Så tillägger Björling Civilrätt, 1 upplagan Lund 1910, på s. 239 att ett avtal mellan blivande makar om egendomsfördelning som avviker från äktenskapslagstiftningens ”kallas äktenskapsförord — i dagligt tal ofta ›pactum‹ (med adjektivet ›antenuptiale‹ underförstådt)”. I upplagor efter ikraftträdandet av 1920 års giftermålsbalk lämnas inte denna förklaring och ordet pactum har utmönstrats ur texten. 1 2 Ännu i Östergren Nusvensk ordbok band 5, spalt 10, bandet tryckt 1938, förklaras paktum på samma sätt. Ur skönlitteraturen går det att hämta flera exempel på användningen av ordet, men de är alla gamla. Bremer låter i första brevet i romanen Grannarne, (Svenska Vitterhetssamfundets utgåva, Lund 2000 s. 19) som ursprungligen trycktes 1837, berättaren Fransiska beskriva hur henne makes styvmor ”blott genom paktum” lyckades att freda sin egen förmögenhet från att dras in i svärfaderns oordnade affärer. Almqvist låter i Amalia Hillner I s. 179 (Samlade verk 23 s. 132), ursprungligen tryckt 1840, Ortolan och Elbers närmast som en övning diskutera frågan vilken juridisk betydelse det skulle ha om det mellan make och hustru ”existerat paktum”. Strindberg skriver i Bland franska bönder från år 1889 (Samlade verk 23 s. 58) på, får det väl sägas, karaktäristiskt sätt, att den omständigheten att ”hustrun genom paktum får undandraga sina inkomster från husets utgifter är en artighet från den ridderlige mannens sida, men att hon nu vill ha denna bestämmelse lagstadgad genom Gift kvinnas äganderätt är en oblyghet från hennes”. 13 Se framför andra Wallin Om avtal mellan makar, Lund 1958. Se även Krüger Hva er særegent ved avtaler mellom nærstående? Fs Walin, Stockholm 2002, s. 227– 249, särskilt s. 238–231, där de olika lösningarna i de nordiska länderna jämförs. 14 Det är värt att notera att efterledet i ordet äktenskapsförord också är ovanligt. Det finns få andra exempel på levande användningar av ordet förord istället för de vanligaste avtal och kontrakt. Kanske är det så enkelt att ett avtal ingånget före giftermålet hellre bör heta äktenskapsförord än äktenskapsavtal, eftersom det senare uttrycket väl snarare skulle leda tanken till själva bandet mellan makarna och inte regleringen av deras förmögenhetsförhållanden. 15 Exakt hur avsiktsförklaringar skall förstås får närmast betecknas som ett trätoämne. Här hänvisas endast allmänt till Adlercreutz Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar och andra fall av ofullständiga avtal (om ”letters of intent”, principöverenskommelser m.m.) SvJT 1987 s. 493–514 och Gomard ”Letters of intent” (hensigtserklæringer) NJM 30 (1984) s. 245–312, trots att litteraturen i ämnet är omfattande. 1 6 Se angående utvecklingen från romersk rätt till moderna äganderättsförbehåll Meinhart Dogmengeschichtliches und Dogmatisches zum Eigentumsvorbehalt ZSS Rom 1988 s. 729–736. 17 Detaljerna i upplägget beskrivs ingående av Knütel Kauf und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im römischen Recht i Studien im römischen Recht, (Fs Kaser), Hamburg 1973, s. 33–56. 18 Se exempelvis Westberg Privaträttsliga kontrakt och regeringsformen Fs Strömberg, Lund 1992 s. 309–328, som på s. 313 i bidraget skriver: ”Det omoraliska avtalets totalt sanktionslösa tillstånd ses juridisktekniskt som en ofrånkomlig följd av att avtalet är en nullitet (en intighet). För juristen betyder nullitet att det som verkligen hänt inte har hänt rättsligt sett, och åt det som inte rättsligt har hänt, finns intet att göra.” 19 Se exempelvis avgörandet från Svea hovrätt publicerat som RH 2004:41. Fallet har kommenterats av bland andra Ramberg Avtal om abort — pactum turpe i Avtalslagen 90 år, Stockholm 2005, s. 307–315. Se även Westberg Fs Strömberg s. 313 som utan vidare hänvisningar uttalar att regeln om avvisning har stöd i ”ortodox processrättslig teori”. 2 0 Det bör noteras att det i klassisk romersk rätt inte ansågs ligga något skamligt i avtal om spelskulder eller ens svikligt förledande, för att nu bara nämna två exempel. Krav som grundade sig i vad som enligt då gällande moraluppfattning utgjorde osedliga förhållanden kunde inte göras gällande, men då var det fråga om sådant som stred mot boni mores. Se angående frågan min artikel Spel och osedliga avtal SvJT 2004 s. 739–758 och särskilt vad angår boni mores s. 749 f. med hänvisningar. 21 Lindblom Processhinder, Stockholm 1974, s. 86 not 4. 22 I Fitgers kommentar till rättegångsbalken, 1 februari 2011 (t.o.m. supplement 69, Zeteo), behandlas i anslutning till reglerna om talerätt i 13 kap. RB de fall som finns om avvisande av talan som grundar sig på osedliga förhållanden. 2 3 Se exempelvis domskälen i Göta hovrätts dom i NJA 1992 s. 299, referatet s. 302 och domskälen i Svea hovrätts dom RH 2004:41. Liknande argument anförs i Högsta domstolens domskäl i både NJA 1997 s. 93 och NJA 2008 s. 861, trots att utgången slutligen blev att talan inte borde avvisas. 24 Lindblom Processhinder s. 180. 25 Jfr Larsson Om den allmänna fordringspreskriptionens natur Fs Olivecrona, Stockholm 1964 s. 405–417, s. 408: ”Verkan av processhinder är ju avvisning och det kan då te sig naturligt att säga, att motiveringen härtill — och till att viss omständighet är processhinder — är att den aktuella rättegången ej är tillåten; och detta då rimligtvis därför att förfarandet i något väsentligt hänseende är defekt, onödigt eller eljest ej önskvärt (utan att det ankommer på domstolen att undanröja sådan brist). Denna motivering för att viss omständighet är processhinder är självfallet vag, men den är dock ej så i avsaknad av konkret innehåll att den utan vidare kan avböjas.” 26 Se exempelvis Lindskog Om goda seder och sedesvidriga avtal Fs Södermark, Stockholm 2009 s. 195–212, s. 208. 27 I några mål har den närliggande frågan om rätten att ogilla talan utan att utfärda stämning avgjorts. Principerna för rätten att ogilla ett mål utan att utfärda stämning kommer kanske tydligast till uttryck i NJA 1998 s. 278. Fallet gällde en kvinna som drabbats av lungcancer och som stämde tobaksbolaget som tillverkat de cigaretter vilka hon rökt och som hon menade hade orsakat hennes cancer. Talan ogillades av tingsrätten utan att stämning utfärdades och den sökandes yrkande om rättshjälp avslogs också. Tingsrättens avgörande överklagades, men hovrätten fastställde tingsrättens domslut och lämnade begäran om rättshjälp utan bifall. Högsta domstolen undanröjde hovrättens dom i själva saken och återförvisade den för materiell behandling till tingsrätten. Avgörandet motiverades med att regeln i 42 kap. 5 § 1 st. andra meningen RB utgör ett undantag från en annars tydlig regel om att tvister skall prövas i sak. Möjligheten att ogilla talan med stöd av regeln bör därför användas med återhållsamhet. 2 8 Se exempelvis Roche mot Förenade Kungariket [2008] ECHR 926 (19 oktober 2005) där Europadomstolen under punkt 117 i domskälen konstaterar att ”the Court may not create through the interpretation of Article 6 § 1 a substantive right which has no legal basis in the State concerned […]. Its guarantees extend only to rights which can be said, at least on arguable grounds, to be recognised under domestic law”. Se även om artikel 6 och förhållandet mellan processrätt och materiell rätt House of Lords avgörande 23 februari 2003 i Matthews v. Ministry of Defence [2003] UKHL 4. 2 9 Westberg Ett fall om kärlek och ett om pengar — om pactum turpe och alldeles för långa och krokiga vägar till beslut om att vägra rättskipning, Fs Lavin Lund 2006 s. 271–283, s. 283. 30 Se angående uppdelningen i formella och materiella handläggningsregler i rättegångsbalken Lindblom Processhinder s. 230–232 och dens. Processen — bara en formsak? i Studier i Processrätt, Stockholm 1993 s. 17–42, s. 22. 31 Lindskog Om goda seder och sedesvidriga avtal Fs Södermark, Stockholm 2009, s. 195–212, s. 209 not 37 (s. 210). 32 Andersson ”Turpösa” krav inom skadeståndsrätten, PointLex 22 september 2008 och Schultz Skadestånd contra bonos mores? JT 2008–09 s. 465–485. Schultz publicerade redan då prövningstillstånd i målet beviljats i Högsta domstolen artikeln ”Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd” SvJT 2007 s. 477–498 om samma fall. 3 3 Lindskog Fs Södermark, s. 208. Vid det citerade hänvisar Lindskog bland annat till sin egen kommentar till handelsbolagslagen, Stockholm 2001. Exemplet i Lindskog HBL s. 59 not 60 är om utjämning skall få ske mellan prostituerade som driver bor dellverksamhet. Möjligheterna för de prostituerade att anhängiggöra krav mot kunderna sägs vara uteslutna, medan däremot krav mellan de prostituerade skulle vara tillåtna, även om kraven skulle ha sin grund i den i och för sig omoraliska verksamheten. 3 4 Hauge Ugyldighet, Oslo 2009, behandlar frågan om principer för avvisning enligt norsk rätt på s. 507–511 och drar slutsatsen att avvisning inte kunde komma ifråga i detta fall, eftersom avtalets huvudförpliktelse inte avsåg att utföra något straffbart eller starkt omoraliskt. Jfr angående möjligheten att avvisa osedliga krav enligt dansk rätt U 1977.874 V och Bryde Andersen Grundlæggende aftaleret, 2 upplagan Köpenhamn 2005, s. 424. 35 Notera att det av tradition ansetts vara möjligt att vägra att teckna försäkring om inte försäkringen avsåg ett lagligt intresse. Principen framgår i svensk rätt av 6 kap 1 § 1 st. FAL, där det sägs att ersättning kan betalas för varje lagligt intresse som omfattas av försäkringen. Se Bengtsson Försäkringsavtalsrätt, 2 upplagan Stockholm 2010, s. 304–305. I norska FAL uppställs inte detta krav uttryckligen, men kravet lever ändå kvar. Se Bull Forsikringsrett, Oslo 2008, s. 434–437. Rt 2006 s. 328 har även kommenterats i detta avseende av Engstrøm Forsikring av ”ulovlig interesse”, heleri og hvitvasking i Tidsskrift for Erstatningsrett 2006 s. 142–162. 3 6 Rt 2006 s. 328, førstevoterende dommer Rieber-Mohn, referatet s. 332. 37 Verkningarna av ogiltighet är något säregna i försäkringsrätten. Visserligen sägs verkningarna vara desamma som enligt allmänna regler, men vid exempelvis svek vid försäkringens tecknande anses försäkringsgivaren ha rätt att behålla betald premie, fastän skyldigheten att betala försäkringsersättning inte föreligger. Regeln byggde tidigare på uttalanden i doktrinen, men framgår nu i svensk rätt uttryckligen av 5 kap. 6 § 2 st. FAL som genom hänvisning från 8 kap. 17 § FAL även är tilllämplig vid företagsförsäkring. I Rt 2006 s. 328 sade sig försäkringsbolaget vara berett att återbetala försäkringspremien, men det är tveksamt om det hade skyldighet att återlämna premien. Selmer har i Skadeforsikring og ulovlig virksomhet i Fs Brækhus, Oslo 1988 s. 467–481, på s. 480 uttalat, att åtskilligt talar för att försäkringsgivaren skulle ha skyldighet att återbetala premien om försäkringsavtalet förklarats ogiltigt på grund av att inget försäkringsbart intresse förelåg, men han tar sedan inte slutlig ställning i frågan. 38 Norske lov 5-1-2 lyder: ”Alle Contracter som frivilligen giøris af dennem, der ere Myndige, og komne til deris Lavalder, være sig Kiøb, Sal, Gave, Mageskifte, Pant, Laan, Leje, Forpligter, Forløfter og andet ved hvad Navn det nævnis kand, som ikke er imod Loven, eller Ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere.” 39 Se Hellner Försäkringsrätt, 2 upplagan Stockholm 1965, s. 220 och Bengtsson Försäkringsavtalsrätt s. 290–291. 4 0 Den vid tidpunkten för avgörandet gällande norska lagen mot penningtvätt, lov 20 juni 2003 nr 41 om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven), hade ett bredare tillämpningsområde än den svenska lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt. Bland annat omfattades även sakförsäkrare av hvitvaskingslovens bestämmelser enligt 4 § punkten 7. Se angående detta uttalandena i Ot. prp. 2002/03 nr. 72 s. 27. Senare lagstiftning har inte ändrat detta. Lagen innebär i första hand att försäkringsbolaget åläggs en skyldighet att rapportera misstänkt penningtvätt till ekobrottsmyndigheten. Personer som omfattas av lagens bestämmelser kan vägra att genomföra en transaktion med hänvisning till misstanken om penningtvätt. I svensk rätt omfattas inte sakförsäkring av lag (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, utan enligt 2 § 1 st. p. 2 endast livförsäkring. Fallet hade därför förmodligen inte fått samma utgång i Sverige med nuvarande lagstiftning. 4 1 Se den i mitt tycke träffande kritiken hos Cassirer Axel Hägerström s. 127, översättning Jakobsson, Stockholm 2005: ”Genetiskt sett är rätten visserligen mycket nära knuten till myten, men tycks aldrig helt uppgå i denna; den avgränsar ett område som det ›profana‹, där den kan röra sig relativt fritt och självständigt. Men därmed uppnår den förvisso ännu inte någon genuin ›autonomi‹. För om rätten så småningom lyckas frigöra sig från mytens obetingade herravälde, så hamnar den därmed i så mycket högre grad under herraväldet av en annan makt: språket. Rätten behöver nämligen språket för att konstitueras i sin egenart, för att gradvis frigöra sig från sed och bruk.” Ursprungligen publicerades texten på tyska i Göteborgs högskolas årsskrift, Bd. 45 1939, och den har nyligen återutgivits i Ernst Cassirer Gesammelte Werke Hamburger Ausgabe (ECW 21), Hamburg 2005. Originalcitat finns på s. 102 i båda utgåvorna. 42 Hägerström Vergleich zwischen den Kraftvorstellungen der primitiven und der modernen Kulturvölker, Fs Grotenfelt, Helsingfors 1929 s. 63–84, s. 76 f. Min översättning. Originalcitatet lyder: ”Der moderne Kulturmensch weicht von der geraden Linie ab, indem er wenigstens theoretisch die Wirksamkeit der Magie verneint. Er denkt sein eigenes Gefühlsdenken nicht zu Ende, weil er hieran durch das auf Beobachtung gegründete Denken gehindert wird. Indes nähert er sich dem Standpunkt der Primitiven in Bezug auf die Magie in gewissen Fällen, wenn er durch starke Affekte angetrieben wird. Wem ist es z.B. nicht bekannt, wie man ergriffen von heftigen Zorn gegen einen abwesenden Menschen, diesen Zorn auf ein anwesendes Bild dieses Menschen oder auf etwas konzentrieren kann, das durch seine konstante Verbindung mit ihm an ihn erinnert?” 43 Hägerström var långt ifrån ensam i denna uppfattning. Det är exempelvis knappast en slump att Ross i sin uppsats Tû-Tû i Fs Ussing, Köpenhamn 1951 s. 468–484, börjar med en berättelse om det fiktiva, men tydligt primitiva noît-kiffolket som sägs bo på de uppdiktade Tetgidpoöarna för att visa att samtidens användning av ord som ”fordring” och ”rättighet” har magiskt ursprung. Efter att ha låtit täckelset falla och identifierat oss själva med noît-kif-folket, sammanfattar han på s. 475: ”På denne måde har, må det indrømmes, vor udtryksmåde og vore forestillinger en betydelig strukturel lighed med primitiv magisk tankegang om besværgelse af oversanselige kræfter, der igen udløser sig i reale effekter. Og den mulighed tør vel heller ikke benægtes, at denne lighed virkelig har sin rod i en tradition, der bundet til sproget og dets magt over tanken går tilbage til en urgammel arv fra vor kulturs barndom.” 44 Hägerström Till frågan om begreppet gällande rätt, TfR 1931 s. 48–91, s. 82.
Hänvisas från p. 5 (s. 1022)
1.I Juridikens termer står under uppslagsordet pactum följande: ”Pactum (plur. pacta; med försvenskad skrivning paktum), avtal; i speciell betydelse äktenskapsförord. — P. de contrahendo, förkontrakt. — P. reservati dominii, ägarförbehåll vid köp mot avbetalning, enl. vilket äganderätten inte övergår till köparen, förrän godset helt betalats. P. gäller, trots köparens besittning av godset, även mot dennes borgenärer. — P. turpe, avtal, som strider mot goda seder.” Strax ovanför detta uppslagsord står den välkända sentensen pacta sunt servanda, med förklaringen att uttrycket betyder att avtal skall hållas, med ett tillfogat ”jfr. Pactum”.s. 1021
2.Denna till synes oskyldiga förklaring rymmer ett intressant problem som rör skillnaden mellan bindande avtal och andra överenskommelser. Ett avtal är definitionsmässigt bindande. En överenskommelse däremot behöver ju inte vara i juridisk mening bindande. Till de klassiska exemplen hör väl överenskommelser inom familjen av slaget ”kärleksfull omvårdnad och skjuts till kyrkan varje söndag”. Ofta sorteras dessa överenskommelser bort från diskussionen om bindande avtal med hänvisning till att de inte är förmögenhetsrättsliga.s. 1021
3.Återvänder man nu till förklaringen i Juridikens termer, så är det iögonfallande att samtliga anförda exempel, med viss reservation för äktenskapsförordet, rör överenskommelser som inte är bindande. Hänvisningen vid uttrycket pacta sunt servanda, skulle ju lätt kunna få läsaren att tro att det som räknas upp under ordet pactum skulle vara bindande, men så är inte fallet. Skälen till att överenskommelserna inte är bindande är emellertid helt andra än att de inte skulle vara förmögenhetsrättsligt relevanta.s. 1021
4.En ledtråd till varför pacta turpia inte är bindande ligger faktiskt i själva ordformerna. Pactum med pluralformen pacta i uttrycket, betyder ursprungligen överenskommelse och inte bindande avtal. En bindande överenskommelse heter däremot i klassisk romersk rätt pacta i singular och pactæ i plural. Genom ordlikheten mellan pactum och pacta, trots att de egentligen är olika ord, är det lätt gjort att blanda samman dem. Betydelseskillnaden är ju inte heller så stor och uttrycken blandades samman ganska tidigt. Med tiden har skillnaden helt försvunnit. Detta är förklaringen till att pacta i uttrycket pacta sunt servanda är plural till just pactum. I romersk rätt fanns ingen allmän regel om att avtal skulle vara bindande, utan sentensen uppstod först med kanonisternas bearbetning av romerskrättsliga källor. Först under sexton- eller sjuttonhundratalet kom pacta sunt servanda att accepteras som civilrättslig regel. Sentensen hör alltså varken till innehållet eller formuleringen till den romerska rätten i betydelsen romarnas rätt. Denna förståelse av ordet pactum, som ett ursprungligen oförbindande löfte, gör förklaringen i Juridikens termer mer begriplig. Det till synes oskyldiga ”jfr. Pactum” vid uttrycket pacta sunt servanda i Juridikens termer bör alltså helst förstås så att pactum är något annat än bindande avtal, åtminstone om man ser till de exempel som ges under uppslagsordet pactum. Avtal skall hållas, överenskommelser behöver inte göra det.s. 1022
5.Varför likhetstecken skulle sättas mellan pactum, om än i ”speciell betydelse”, och äktenskapsförord är inte lätt att omedelbart förstå. Det uttryck som ligger i botten är pactum antenuptiale. Att benämna äktenskapsförord som paktum förefaller dock höra till äldre tiders vardagsspråk, låt vara med viss medvetenhet om juridiken. Avtal mellan makar har alltid betraktats med viss skepsis och bilden av pactum som oförbindande, eller i vart fall försett med större begränsningar än avtal i allmänhet, gör sig alltså påmind även här. Före ikraftträdandet av 1920 års giftermålsbalk ansågs inte gåvor eller ens onerösa avtal mellan makar vara giltiga. I senare lagstiftning är sådana avtal giltiga, men underkastade begränsningar som förts vidare till nu gällande lagstiftning. Äktenskapsförord är däremot i sig inte oförbindande, även om de enligt 7 kap. 3 § 2 & 3 st. ÄktB är underkastade vissa formkrav för att vara gällande. Denna speciella användning av ordet pactum är väl mest intressant som historiskt faktum och ingen kallar väl ens i vardagslag äktenskapsförord paktum idag.s. 1022
6.Förkontrakt, föravtal eller letters of intent, som alla är vanligt förekommande benämningar för olika avsiktsförklaringar, är ofta inte avsedda att binda parterna i juridisk mening. Avsiktsförklaringen kan få viss betydelse och gränsen mot egentliga avtal är oklar, men syftet med förklaringen är ofta att ange färdriktning, inte att binda parterna i annat än moraliskt hänseende.s. 1023
7.Det tredje exemplet under uppslagsordet pactum i Juridikens termer är äganderättsförbehåll. Uttrycket pactum reservati dominii är inte romersk rätt i meningen romarnas rätt. Ett äganderättsförbehåll konstruerades i klassisk romersk rätt som en kombination av köp och hyra och hade alltså stora likheter med det vi idag kallar leasing. Uppdelningen i pacta och pactum suddas med tiden långsamt ut och hos de författare som under sexton- och sjuttonhundratalen behandlade romersk rätt som ius commune, spelade den inte längre någon egentlig roll. När dessa författare betecknade äganderättsförbehållet som ett pactum reservati dominii, avsåg de att beskriva ett bindande avtal. Som av en händelse är emellertid just ett äganderättsförbehåll, så som det konstrueras med utgångspunkt i två sammanlänkade avtal om köp respektive hyra i klassisk romersk rätt, ett exempel på att överenskommelserna inte var fullt bindande. Hyrestagaren, tillika köparen, har enligt avtalet en skyldighet att betala hyran, men kan inte förpliktas att betala hela köpesumman direkt. Uthyraren, tillika säljare, kunde emellertid inte göra sin rätt gällande enligt hyresavtalet, eftersom köpeavtalet ansågs utesluta möjligheten att rikta en sådan talan mot hyrestagaren. Resultatet kom alltså att bli ömsesidigt haltande rättsförhållanden fram till dess att hela köpeskillingen var betald i form av hyresbetalningar. När betalning skett, bortföll hyresavtalet helt och därmed uthyrarens äganderättsanspråk.s. 1023
8.Slutligen återstår så pacta turpia i uppräkningen. Osedliga överenskommelser anses inte enligt en vanligt företrädd uppfattning vara bindande för parterna. När det gäller pactum turpe brukar det till och med sägas, att en talan om att få ut något som har sin grund i brottsligt förfarande eller handlande som strider mot goda seder skall avvisas av domstolen. Söker man förklaringen till att talan skall avvisas, så brukar man inte framhålla att det skulle vara för att grunden är ett pactum, en oförbindande överenskommelse, utan för att överenskommelsen är brottslig eller på annat sätt osedlig. Skälet till att överenskommelsen inte är bindande skulle alltså inte vara själva formen, pactum, utan det materiella innehållet. Förenklat kan man alltså säga att pacta turpia alltid har varit rättsligt oförbindande, men med tiden har tyngdpunkten i förklaringen till att det skall vara så flyttats från pactum till turpe. I själva uttrycket pactum turpe ligger två idéer sida vid sida som båda var för sig kan motivera att ett avtal som rör osedliga förhållanden inte skall ges verkan mellan parterna. Det är spänningen mellan dessa olika idéer som skall undersökas i det följande.s. 1024