1.Utfall nr 1 (S₁(cid:0)à A₁ (cid:0)à S₂(cid:0)à A₂) Utfall nr 1 är okomplicerat och handlar om en sedvanlig successiv rättsutveckling genom praxis. Om alla prövningar skulle ske i denna ordning skulle alla prejudikat kunna tillämpas enbart framåtverkande. Den enda ”retroaktivitet” som uppkommer är den uppenbara i det att domstolarna dömer över situationer som redan inträffat. Subjektet i fall S₂ har kunnat förutse sina handlingars konsekvenser och anpassa sig därefter. Prejudikatet ska alltså beaktas av underinstanserna från dag för dom i A₁ och tillbaka i tiden över sakomständigheter till i vart fall tidpunkten S₁. Detta är inte något problem i A₂ eftersom sakomständigheterna S₂ inträffar i tiden efter sakomständigheterna S₁. Utfall nr 2 (S₁(cid:0)à S₂(cid:0)à A₁ à(cid:0)A₂) Genom avgörandet A₂ ges prejudikatet A₁ ”retroaktiv verkan” på sakförhållanden S₂ som inträffat innan avgörandet. Prejudikatet ska alltså beaktas från dag för dom i A₁ och tillbaka i tiden över sakomständigheter till i vart fall tidpunkten S₁. Eftersom sekvensen är S₁(cid:0)à S₂(cid:0)à A₁ à A₂ är det inte något märkligt med att prejudikatet även täcker S₂ eftersom det ligger i tiden efter S₁. Utfallet innebär alltså retroaktivitet i det att domstolen i avgörandet A₂ tillämpat en rättsregel (prejudikatet i A₁) som inte fanns vid tidpunkten för sakomständigheter S₂. Även om förutsebarheten är mindre för subjektet i S₂ än i utfall nr 1, så är det inte mindre förutsebart än vad det var för subjektet S₁. Det är snarare precis lika oförutsebart. Utfallet besvarar inte frågan om hur lång tid tillbaka prejudikatet sträcker sig.s. 771
2.I rättsfallet NJA 1996 s. 377 (A₂) inträffade sakomständigheterna (S₂) den 19 april 1992. I fallet hänvisar Högsta domstolen till rättsfallet NJA 1993 s. 41 (A₁) som avdömdes den 24 februari 1993 — alltså i tiden efter den i NJA 1996 s. 377 begångna handlingen. Genom NJA 1996 s. 377 gavs således rättsfallet NJA 1993 s. 41 ”retroaktiv verkan” på sakförhållanden som inträffat innan avgörandet. Detta motsvaras alltså av utfall nr 2: S₁(cid:0)à S₂(cid:0)à A₁ à A₂.s. 771
3.Högsta domstolen har även givit domar från Europadomstolen retroaktiv effekt enligt denna modell: I NJA 2005 s. 805 (Pastor Greenmålet) (A₂) hölls den omtvistade predikan den 20 juli 2003 (S₂). Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande bl.a. till Abdullah Aydin mot Turkiet, dom den 9 mars 2004, och Feridun Yasar m.fl. mot Turkiet, dom den 23 september 2004 (båda A₁ᵖ). Avgörandena från Europadomstolen kom alltså i tiden efter fri- och rättighetskränkningen inträffade, men likväl tillmättes de betydelse i avgörandet.s. 771
4.Även Arbetsdomstolen har givit en dom från Europadomstolen retroaktiv effekt enligt samma modell: I AD 2012 nr 74 (Elektrikermålet) (A₂) hade ett antal arbetsgivare inom (el)installationsavtalsområdet underlåtit att enligt det s.k. inkasseringsavtalet göra avdrag för kontrollavgift på de anställdas bruttolöner. Inkasseringsavtalet hade träffats mellan EIO och Svenska Elektrikerförbundets den 15 juni 1977 och började tillämpas den 1 januari 1978. En av arbetsgivarna, Midroc, hade under perioden november 2006 till oktober 2007 (S₂) inte levererat in någon kontrollavgift. Arbetsdomstolen avslog sedermera Svenska Elektrikerförbundets talan i målet med hänvisning till Europadomstolens dom i målet Evaldsson mot Sverige, dom den 13 februari 2007 (A₁ᵖ). Elektrikerförbundet kunde enkelt uttryckt inte kräva att arbetsgivarna skulle fullfölja avtalsvillkor som stod i strid med Europakonventionen. Övriga arbetsgivare som var svarande i målet hade enbart underlåtit att betala kontrollavgifter i tiden efter Evaldssonmålet, men Arbetsdomstolen gjorde ingen skillnad på tidsaspekten i Midrocs fall. Att notera särskilt är den omständigheten att Arbetsdomstolen, alldeles oavsett tidpunkten för de inträffade sakomständigheterna i Midrocs fall, har låtit ett avgörande från Europadomstolen påverka förhållanden i en långvarig avtalsförbindelse mellan privata rättssubjekt, alltså sådana tillfällen när till och med retroaktiv lagstiftning ska undvikas. Här kan det givetvis spela in att kollektivavtal har normerande verkan och att den svenska staten i stora delar har delegerat makten på arbetsmarknadens område till arbetsmarknadens parter genom den s.k. svenska modellen. Utfall nr 3 (S₁(cid:0)à S₂(cid:0)à A₂ à(cid:0)A₁) Genom avgörandet A₁ ges prejudikatet A₂ ”retroaktiv verkan” på sakförhållanden S₁ som inträffat innan avgörandet. Det är oförutsebart för subjektet som vidtog handlingarna S₁ att denne i avgörandet A₁ kunde påverkas av prejudikatet A₂. A₂ berör sakomständigheter som inte ens hade inträffat när denne vidtog sina dispositioner vid tidpunkten S₁. Det var dock lika oförutsebart för subjektet i avgörandet A₂ när denne vidtog sina egna dispositioner vid tidpunkten S₂. Även dessa handlingar skedde innan avgörandet A₂. Det finns principiellt ingen anledning att behandla dem olika enbart på grund av förutsebarhetsaspekter.s. 772
5.Det intressanta i detta fall är alltså att domstolen, i vart fall i teorin, utsträcker prejudikatet till att beaktas från dag för dom i A₂ och längre tillbaka i tiden än sakomständigheter S₂ som prejudikatet gällde.s. 773
6.Att praktiken överensstämmer med teorin visar fallet NJA 2007 s. 584 (Alverdalmålet) (A₁). Där inträffade en olaglig gynundersökning av minderåriga barn den 15 februari 1993 (S₁). Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande till bl.a. Y.F. mot Turkiet(sakomständigheterna inträffade den 20 oktober 1993), Worwa mot Polen (sakomständigheterna pågick mellan den 12 oktober 1994 och den 12 februari 1998), Sciacca mot Italien(sakomständigheterna inträffade den 5 och 6 december 1998), Kudla mot Polen(sakomständigheterna pågick mellan den 4 oktober 1993 och den 1 juni 1995 samt mellan den 22 februari och den 29 oktober 1996) och Djangozov mot Bulgarien (sakomständigheterna pågick mellan den 2 mars 1995 och juli 2003) (samtliga S₂). Sakomständigheterna i Europadomstolens avgöranden (S₂) inträffade således i tiden efter den olagliga gynundersökningen (S₁). Ändå beaktade Högsta domstolen dessa avgöranden (A₂) i sin dom (A₁). Detta motsvaras alltså av utfall nr 3: S₁(cid:0)à S₂(cid:0) A₂ à A₁. Fallet innebär alltså en retroaktiv tillämpning av domarna från Europadomstolen och besvarar frågan att prejudikaten till och med sträcker sig längre tillbaka i tiden än till sakomständigheterna i det prejudicerande fallen från Europadomstolen. Resningsfallen (4–6) Samtliga fall där prejudikatet avslutar serien, dvs. står i kolumnen längst till höger (kombinationerna 4–6) innebär att tidigare avgöranden är avdömda utan kännedom om att det i framtiden skulle skapas en ny rättsregel av prejudikatinstansen. Det handlar fortfarande om hur två rättsfall tidsmässigt korresponderar med varandra, men att domstolen i resningsfallet ska bedöma samma fall igen. Frågan är då om denna nya rättsregel skulle innebära en grund för resning. Den absoluta huvudregeln är att ny praxis inte är resningsgrundande, hur orättvist resultatet än må bli.s. 773
7.Resning beviljas typiskt sett väldigt sällan eftersom det finns ett värde i att man ska kunna inrätta sig efter en lagakraftvunnen dom. Resning beviljas enligt reglerna i RB 58 kap. 1 och 2 §§ som princip om det visar sig att sakomständigheterna som domstolen har dömt över kan ha varit annorlunda än vad den kände till vid rättegången. En annan resningsgrund är om rättstillämpningen vid den tidigare domen uppenbart strider mot lag. Att rättsläget efter domstillfället ändrats genom praxis innebär dock som huvudregel inte att domen uppenbart stridit mot lag.s. 773
8.I fråga om huruvida Europadomstolens domar är resningsgrundande anförs i Fitgers kommentar till RB 58 kap. 1 § att: ”Om Europadomstolen i ett visst fall slår fast att Sverige har brutit mot Europakonventionen med anledning av viss rättstillämpning är avgörandet bindande i Sverige enligt artikel 46 i konventionen. Den av Europadomstolen i fallet antagna rättsgrundsatsen får därmed vid tillämpningen av den fjärde punkten samma karaktär som en lagregel med retroaktiv verkan. I tvistemål spelar dock detta ingen roll för resningsmöjligheterna beträffande just det fall som bedömts av Europadomstolen, eftersom den frist för ansökan som gäller enligt 4 § nog måste anses ha gått ut.”s. 774
9.Högsta domstolen har nyligen gjort ett undantag i fråga om ändrad praxis som resningsgrund när fråga var om skattetillägg och dubbla förfaranden. Genom beslut i plenum den 11 juni 2013 (NJA 2013 s. 502; Plenimålet) ändrade Högsta domstolen, med hänvisning till Åkerberg Fransson-målet, sitt ställningstagande i NJA 2010 s. 168 I–II och förklarade att domstolens bedömning i fråga om skattetillägg och dubbla förfaranden inte längre skulle gälla.s. 774
10.I beslut den 16 juli 2013 (NJA 2013 s. 746; Resningsmålet) fann Högsta domstolen att när en brottmålsdom som har meddelats efter Europadomstolens dom i målet Zolotukhin mot Ryssland, dvs. den 10 februari 2009, är oförenlig med den rätt att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma gärning som hade konstaterats i NJA 2013 s. 502, så ska den dömde ha rätt till resning i de fall då ett återupptagande behövs för att avbryta ett pågående frihetsberövande.s. 774
11.Resningsmålet skulle kunna sägas ge NJA 2013 s. 502 retroaktiv verkan i så måtto att det går att få resning med stöd av domen även bakåt i tiden till den 10 februari 2009 då det inträffade något ”nytt” i form av Zolotukhin-målet. Högsta domstolen tycks genom NJA 2013 s. 746 alltså mena att Zolotukhin-målet bara gäller framåtverkande.s. 774
12.Att avgränsa beviljandet av resningsansökningarna till den 10 februari 2009 med hänvisning till Zolotukhin-målet kan dock ifrågasättas. Europadomstolen är inte själv av uppfattningen att Zolotukhin-målet ger uttryck för något nytt. Europadomstolen talar för det första inte i termer om att man ändrar rättsläget för framtiden liksom man gjorde i Goodwin mot Förenade konungariket. Man talar i stället om att harmonisera den befintliga — men spretiga — praxisen. Europadomstolen talar för det andra inte om att inte ge avgörandet retroaktiv verkan som den gjorde i Marckx mot Belgien. Detta bekräftades också i fallet Lucky Dev mot Sverige. I Lucky Dev-målet fälldes Sverige till ansvar för överträdelser av förbudet mot dubbelt förfarande i fråga om just skattetillägg för ett förfarande som inträffade i tiden innan det att Zolotukhin-målet avgjordes. Bristen på förutsebarhet i Europadomstolens avgörande drabbar dock bara staten, som har ett avsevärt mindre skyddsintresse i fråga om förutsebarhet än den enskilde.s. 774
13.En annan retroaktivitetsaspekt är att NJA 2013 s. 502 bör ha retroaktiv verkan på det sättet att såväl Skatteverket som åklagarmyndigheten från den 11 juni 2013 är förhindrade att inleda dubbla förfaranden för brott som redan har begåtts. Den regeln borde — i teorin — gälla förbi såväl den 10 februari 2009 (Zolotukhin-målet) som år 2005 då sakomständigheterna i NJA 2013 s. 502 inträffade, dvs. då brotten begicks. Rimligen gäller den även förbi tidpunkten för när sakomständigheterna i Lucky Dev-målet inträffade, dvs. inkomståret 2002.s. 775