1.2.1 Passivitetslärans nya rättshandlingsrekvisit Vi börjar från början. Den inledande delen av HD:s redogörelse för rättsläget, det vill säga delen som avser avtalsverkan av passivitet och konkludent handlande, är av intresse först.s. 791
2.I p. 11 som har återgivits ovan redogjorde HD för vad som krävs för avtalsändring genom passivitet. HD uttalade inledningsvis att passiviteten ”typiskt sett” måste konstituera en viljeförklaring. Språkligt sett kan alltså motsatsvis utläsas att viljeförklaringar bara är en utgångspunkt för avtalsändring genom passivitet, och att det även finns andra sätt på vilka passivitet kan få avtalsverkan. HD angav inte när så kan vara fallet, men uttalandet kan förklaras relativt enkelt. Ett tydligt exempel på när passivitet kan ges avtalsverkan trots avsaknaden av en viljeförklaring följer av 6 § 2 st. AvtL (dolusregeln). I dessa fall är den befogade uppfattningen inte att en viljeförklaring med ett visst innehåll föreligger, men passiviteten i kombination med andra omständigheten ska ändå anses resultera i avtalsslut eller -ändring. Ett annat exempel är 36 § AvtL som tillhandahåller en möjlighet till avtalsändring genom jämkning, varvid passivitet kan beaktas i oskälighetsbedömningen.s. 791
3.Även den efterföljande meningen i p. 11 är tydlig och torde återspegla vad som är vedertaget, nämligen att ett avtal kan ändras av parterna gemensamt alternativt att ena parten har fått det befogade intrycket att motparten permanent har avstått från en viss rättighet enligt avtalet. (Märk väl att även i den senare situationen har en rättshandling redan kommit till stånd enligt allmänna principer!)s. 792
4.Så långt är domskälen oproblematiska. Detta förändras emellertid i sista meningen i p. 11 där HD konstaterade att det som huvudregel krävs att den passiva avtalsparten har varit ”medveten om att avtalstilllämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats”, för att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring. HD konstaterade alltså att det finns ett krav på medvetenhet. Det följer direkt av det i domskälen använda begreppet ”medveten” att kravet är ett subjektivt rekvisit. Kravet innebär att den passiva parten rent faktiskt ska ha haft en insikt om ett visst förhållande. Det subjektiva rekvisitet ligger således på dolusnivå i detta fall. Att medvetenheten ska avse avtalstilllämpningens avvikelse från vad som ursprungligen har avtalats innebär vidare att kravet väsentligen tar sikte på en fråga om innehåll/innebörd: Den passiva avtalsparten måste vara medveten om att viljeförklaringen (passiviteten) förmedlar en viss innebörd, som avviker från innehållet i den ursprungliga rättshandlingen.s. 792
5.Mot bakgrund av vad som har redovisats i avsnitt 1.2 ovan är det subjektiva rekvisitet som HD införde oförenligt med rättshandlingsläran. Passivitet utgör ju en rättshandling, när passiviteten med fog kan förstås som ett uttryck för en avsikt att rättshandla; kravet på rättshandlingssyfte är objektivt och tar sikte på en innehållsfråga för vilken det befogade intrycket är avgörande — till skillnad från kravet på avgivarvilja som är ett strikt subjektivt rekvisit, men som tar sikte på rättshandlingars (medvetna) avgivande. Genom NJA 2018 s. 171 har HD följaktligen infört ett subjektivt rekvisit för rättshandlingars innehåll. Mer konkret innebär prejudikatet som sagt att den passiva parten numera måste vara medveten om vilken innebörd passiviteten förmedlar.s. 792
6.Finns det, trots det ovan sagda, något rättskällestöd för HD:s doluskrav? I anslutning till kravet på medvetenhet åberopade HD två källor genom en jämförande hänvisning. Därför bör stödet i första hand utredas utifrån dessa källor. I Avtalsrätt II sägs, på det åberopade stället, följande: Å andra sidan kan en tillämpning i strid med ordalydelsen med fog av motparten uppfattas som en eftergift och medföra att den eftergivande parten förlorar sin rätt att åberopa avtalet på ifrågavarande punkt. Det krävs dock att denne varit medveten om att handlandet stått i strid med avtalet eller i vart fall bort förstå det. Det kan konstateras att HD:s domskäl i p. 11 i hög grad överlappar med vad som sägs i den nu citerade passagen. Även Adlercreutz och Gorton gör gällande att det är det befogade intrycket som är avgörande för huruvida passivitet ska tolkas som en eftergift, och att det krävs medvetenhet beträffande den avvikande avtalstillämpningen. Till skillnad från HD menar Adlercreutz och Gorton däremot att det lägre kravet bort förstå — vilket motsvarar culpanivå — kan uppställas som ett alternativ till ett krav på medvetenhet. Därmed inte sagt att HD:s dolusrekvisit utan vidare skulle ha kunnat accepteras om författarna inte hade uttalat alternativet bort förstå; påståendet i Avtalsrätt II om att den eftergivande parten måste ha varit medveten om att handlandet har stått i strid med avtalet är inte nödvändigtvis riktigt.s. 793
7.Om det kan påstås att det finns ett visst stöd i Adlercreutz och Gortons Avtalsrätt II för HD:s uttalande, så måste stödet för detta uttalande anses vara närmast obefintligt i Björkdahls artikel som HD åberopade. Det aktuella avsnittet i Björkdahls artikel är rubricerat ”Insikt om misstaget”. Frågan som Björkdahl behandlar i det avsnittet avser dock dolusregeln/6 § 2 st. AvtL, som reglerar bundenhet till en motparts obefogade uppfattning. Denna regel uppställer två subjektiva rekvisit varav det ena är att den passiva parten måste ha insett motpartens villfarelse. Frågan och den rättsliga situationen som Björkdahl behandlar är alltså en helt annan än den som var föremål för HD:s prövning. 2.2 Problematiken kring medvetenhetskrav Analysen i avsnittet strax ovan har visat att HD införde ett medvetenhetskrav som är oförenligt med rättshandlingsläran och att det åberopade rättskällestödet för kravet är mycket svagt. Subjektiva rekvisit i passivitetssituationer ger rent allmänt upphov till flera komplexa avtalsrättsliga spörsmål. Om dessa finns det mer att säga, varför problematiken kring medvetenhetskrav ska utvecklas i detta avsnitt. Här, liksom i nästföljande avsnitt, återkommer frågan om rättskällestöd.s. 793
8.En lämplig utgångspunkt för att behandla de nu nämnda spörsmålen är rättshandlingslärans vanliga krav på avgivarvilja. Detta krav föranleder inga problem när rättshandlingar företas på andra sätt än genom passivitet, eftersom rättshandlingar som inte företas genom passivitet består av ett aktivt handlande och i sådana fall är det naturligt att behandla kommunikationen som medveten. Kravet på avgivarvilja kommer dock i nytt ljus när rättshandlingar företas genom passivitet. Passivitet innebär ju en avsaknad av handlande, och därför innebär kravet på avgivarvilja att en part som förhåller sig passiv måste vara medveten om att en viljeförklaring har avgivits genom underlåtenheten. Detta är förstås inte en absolut omöjlighet, och skulle kunna vara tänkbart i vissa fall; en avtalspart kan ju vara fullt medveten om sin rätt och av något skäl välja att inte göra den gällande. Det är emellertid tämligen självklart att sådana situationer, där en part är medvetet passiv, ger uttryck för ett säreget undantagsfall, snarare än en huvudregel — för om, och när, passivitet är förenat med en betungande rättsföljd för en passiv part torde passivitet typiskt sett svårligen kunna förstås som en medveten företeelse.s. 794
9.Mot bakgrund av vad som nu har sagts är det tydligt att kravet på avgivarvilja är problematiskt i passivitetssituationer, vilket också har påpekats i doktrinen. Lehrberg menar att kravet på avgivarvilja blir ”mycket uttunnat och bortfaller möjligen helt” i passivitetssituationer, och Samuelsson menar att det bör ersättas av ett krav på ”att den passiva parten bort inse vilka följder passiviteten skulle kunna få”.s. 794
10.I detta hänseende har kravet på medvetet avgivande också behandlats i andra sammanhang, som inte direkt har tagit sikte på passivitet. Karlgren, som är något kritisk mot kravet som kommer till uttryck i 35 § 1 st. AvtL, förefaller mena att det inte bör krävas att en viljeförklaring avges medvetet, i vart fall såvitt avser situationen som här är av intresse, det vill säga när en förklaring avges av löftesgivaren själv. Udsen, som på ett tydligare sätt tar ställning gällande löften som har avgivits av löftesgivaren själv, uttalar att det synes uppenbart att löften som i sådana fall avges utan löftesgivarens vilja som huvudregel blir bindande om mottagaren är i god tro. Liknande tankar har uttryckts av Arnholm och Ussing. För svensk rätts del i nutid har Mossberg ansett att det de lege ferenda inte är otänkbart att avvika från kravet på medvetet avgivande.s. 794
11.För vad som nu har sagts får också medvetenhetskravet i NJA 2018 s. 171 betydelse. De två rättshandlingskriterierna som aktualiseras här hålls ju som utgångspunkt åtskilda. Det ena avser rättshandlingssyfte och det andra avser avgivarvilja — ett objektivt respektive subjektivt krav. HD:s införande av det subjektiva rekvisitet påverkar gränsdragningen mellan de nu nämnda rättshandlingskriterierna: Ett krav på medvetenhet avseende innehållet i en viljeförklaring medför nödvändigtvis ett krav på medvetenhet avseende viljeförklaringens avgivande, eftersom en passiv part som är medveten om innehållet i en viljeförklaring (som har avgivits) också per definition måste ha varit medveten om kommunicerandet som sådant. Konsekvenserna av detta är att gränsen mellan de två rättshandlingskriterierna suddas ut — vilket strider mot den grundläggande avtalsrättsliga systematiken — och att frågan om en eventuell modifikation av kravet på avgivarvilja i passivitetssituationer blir överspelad, eller rättare sagt omöjliggörs.s. 795
12.Mer konkret blir den omedelbara konsekvensen av medvetenhetskravet i NJA 2018 s. 171 att det i praktiken blir närmast omöjligt att anse att det föreligger avtalsverkan genom passivitet, eftersom det subjektiva rekvisitet ”medvetenhet” är ett så pass högt ställt krav. Bortsett från att det kan ifrågasättas om det över huvud taget är möjligt att vara medvetet passiv, så är alltså en passiv parts eventuella medvetenheten en omständighet som en motpart sällan eller aldrig förmår styrka.s. 795
13.Avgörandet har också kritiserats i doktrinen. Både Samuelsson samt Arvidsson och Gorton har kritiserat avgörandet på basis av att medvetenhetskravet saknar stöd i rättshandlingskriterierna, eftersom viljeförklaringars innehåll ska bedömas objektivt utifrån den befogade uppfattningen som innehållet förmedlar. Att medvetenhetskravet är oförenligt med rättshandlingskriterierna på det nu nämnda sättet kan sägas vara det övergripande skälet till att avgörandet är felaktigt på denna punkt. Men detta skäl står så att säga inte på egna ben. Rättshandlingskriterierna kan ses som ett uttryck för vissa typiska kommunikationsproblem. Frågan varför avgörandet är problematiskt kan därför besvaras på ett än mer djupgående plan: Avtalsrätten handlar om kommunikation människor emellan, och avtalsrättsliga normer ska i högsta möjliga grad återspegla denna mänskliga kommunikation — inte tvärtom. Att HD införde ett medvetenhetskrav av det aktuella slaget kan därför svårligen accepteras av just följande skäl. För det första förstås innebörden i mänsklig kommunikation, vilket är det normerande vid rättshandlande, typiskt sett inte subjektivt; frågan om vad en viss kommunikation betyder är oavhängig rättssubjekten som har kommunicerat, såvitt avser rättssubjektens uppfattning om innebörden av kommunikationen. För det andra låter sig passivitet inte förstås som en medveten företeelse.s. 795
14.På grund av vad som hittills har framförts i denna framställning kan medvetenhetskravet inte anses vara normerande inom ramen för gällande rätt — och strängt taget finns det inte något alternativ, eftersom det aktuella spörsmålet tillhör avtalsrättens elementa som inte tål felgrepp. Prejudikatet bör alltså lämnas utan avseende i denna del. 2.3 En koppling till fullmaktsinstitutet: NJA 2014 s. 684 NJA 2018 s. 171 är i sig problematiskt. I det ovan behandlade hänseendet är rättsfallet emellertid inte utan motstycke. I det mycket omdiskuterade rättsfallet NJA 2014 s. 684 (”Divisionschefen”) behandlade HD rekvisiten för fullmakt, varvid den så kallade tillitsfullmakten introducerades. I ljuset av NJA 2014 s. 684 och NJA 2018 s. 171 väcks frågor på ett systematiskt plan; det finns skäl att diskutera hur rättsfallen förhåller sig till varandra och de allmänna avtalsrättsliga principerna.s. 796
15.Enligt motiven till avtalslagens andra kapitel ska en fullmakt förstås som ”en till tredje man riktad viljeförklaring av huvudmannen”. I NJA 2014 s. 684 konstaterade HD att en fullmakt kan grundas på dels fullmaktsgivarens viljeförklaring, dels tredje mans befogade tillit (p. 13). Och av rättsfallet följer att en tillitsgrundad fullmakt består av två subjektiva rekvisit, nämligen: kravet på att tredje man ska hysa faktisk tillit till att fullmäktigen är behörig (p. 14) och kravet på att fullmaktsgivaren ska ha erforderlig insikt om att de omständigheter som ligger till grund för tillitsbedömningen skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogad tillit i behörighetshänseende (p. 19). Till följd av bland annat dessa subjektiva rekvisit har rättsfallet kritiserats i doktrinen. Den kritik som har riktats mot 2014 års fall har sin grund i rekvisiten för fullmakt: Som framgår av motiven till avtalslagen ska en fullmakt förstås som en till tredje man riktad rättshandling av huvudmannen. Mot bakgrund av den allmänna rättshandlingsläran innebär det att en fullmakt föreligger i ett visst fall om tredje man, utifrån samtliga omständigheter, med fog kan uppfatta det som att en viss behörighet finns. Det är alltså fråga om en objektiv bedömning. De subjektiva rekvisiten som HD införde genom tillitsfullmakten är alltså överflödiga, och direkt felaktiga, om fullmakter förstås som rättshandlingar.s. 796
16.På sätt och vis var det samma rättsfråga som behandlades i NJA 2014 s. 684 och NJA 2018 s. 171, men i olika former, och det finns likheter mellan kravet på medvetenhet och kravet på fullmaktsgivarens erforderliga insikt. Båda kraven utgör subjektiva rekvisit som tar sikte på en fråga om innehåll/innebörd. Likt medvetenhetskravet som fordrar att en passiv part ska ha varit medveten om passivitetens innebörd, fordrar kravet på erforderlig insikt att fullmaktsgivaren, i tillräcklig grad, ska ha insett vilken innebörd dennes beteende förmedlade till tredje man.s. 797
17.Visst indirekt stöd för det subjektiva rekvisitet i 2014 respektive 2018 års fall finns i doktrinen. Lindskog uttalar i den första upplagan av Betalning, som utgavs strax innan HD meddelade domen i 2014 års fall, att det för rättshandlingsverkningar av en betalning enligt allmänna avtalsrättsliga principer ”[i] linje med 6 § AvtL torde gälla, att betalningsmottagarens befogade tillit blir bestämmande, om denna tillit har måst inses av betalaren”. I senare upplagor av samma verk har Lindskog utvecklat detta. Med en jämförande hänvisning till NJA 2014 s. 684 och NJA 2021 s. 1017 uttalar Lindskog att avtalsbundenhet i allmänhet förutsätter bland annat att en part måste inse åtminstone risken för tillitens förhandenvaro, och att detta gäller även utanför fullmaktssituationer.s. 797
18.Ska man då, mot bakgrund av NJA 2014 s. 684 och Lindskog, förstå saken så, att dolusrekvisit av det nu aktuella slaget gäller som ett allmänt avtalsrättsligt rekvisit? I NJA 2018 s. 171 hänvisade HD aldrig till NJA 2014 s. 684, eller Lindskog för den delen, och till synes var det subjektiva rekvisitet i 2018 års fall enbart en följd av passiviteten. Icke desto mindre skulle det kunna göras gällande att rättsläget vid tidpunkten då 2018 års fall avgjordes innebar att det de facto redan fanns en rättsutveckling som tillät dessa subjektiva rekvisit, och att det formellt sett fanns stöd för medvetenhetskravet som HD införde genom NJA 2018 s. 171.s. 798
19.I vad som nu har sagts antyds emellertid att 2014 års fall (och i förlängningen 2018 års fall) inte nödvändigtvis är prejudicerande. NJA 2014 s. 684 utgör sannolikt det starkaste rättskällestödet för NJA 2018 s. 171 — men inte heller 2014 års fall är förenligt med rättskällorna. Två rättsfall som vilar på en felaktig tolkning av gällande rätt kan inte gärna medföra en förändring av rättsläget. (Dessa två fel gör inte ett rätt…)s. 798