1.Vilka förändringar skulle påföljdssystemet då kunna klara av, utan att karaktären av ett sammanhållet system riskerar att gå helt förlorad?s. 25
2.Till att börja med bör framhållas att den allmänna repressionsnivån kan förändras även drastiskt (åt såväl det ena som det andra hållet!) utan att konflikt uppstår med påföljdssystemets princip om tillbakablickande relativ proportionalitet. Den mest basala varianten av principen om relativ proportionalitet kan sägas komma till uttryck genom den s.k. talionsprincipen (”öga för öga, tand för tand”). Enligt denna ska straffet stå i proportion till brottet på så sätt att gärningspersonen ska tillfogas motsvarande skada som denna orsakat brottsoffret. Repressionsfaktorn skulle därmed kunna sägas vara 1,0 (eller 100 procent). De mer moderna varianterna av principen kan sägas utgå från denna basala variant och därtill innefatta en multiplikation med en repressionsfaktor som är lägre än 1,0 (eller 100 procent). Även en högre repressionsgrad skulle vara förenlig med principen om tillbakablickande relativ proportionalitet — i och för sig. Repressionsgraden skulle alltså kunna beskrivas som en — i förhållande till påföljdssystemets inre logik — extern faktor.s. 25
3.Exakt hur strängt påföljdssystemet bör vara — både när det gäller riktlinjer för bedömning av straff(mätnings)värden och när det kommer till bestämmelser om val mellan påföljdsarter som sinsemellan kan vara att anse som olika stränga — är värderingsstyrt och måste i någon mening avgöras av ”tyckande”. Av grundläggande offentligrättsliga principer om framåtblickande proportionalitet och humanitet följer dock att repressionsfaktorn bör vara måttlig. Ett slags minimikrav, i ett civiliserat och humant land som inte tillämpar dödsstraff, är till att börja med att repressionsfaktorn är klart lägre än 1,0 (eller 100 procent). Till detta kommer de forskningsresultat som talar för att en hög repressionsnivå är kontraproduktiv på så sätt att den inte ger allmänpreventiva och/eller individualpreventiva effekter som är mer värda än den skada som påföljderna ger på dömda genom bl.a. lidandet för dessa och deras institutionalisering, som i sig kan innefatta bl.a. ökad återfallsrisk. Under alla förhållanden framstår det som — minst sagt — osannolikt att höjningar av repressionsnivån kan motiveras om även de avsevärda ekonomiska konsekvenserna av längre fängelsetider beaktas.s. 25
4.En annan fråga som är värd att diskutera i detta sammanhang är straffvärdebegreppets avgränsning, särskilt gränserna i förhållande till faktorer som inte påverkar straffvärdet men som ändå kan påverka straffmätningen. Det är inte givet att kretsen av straffvärderelevanta faktorer ska avgränsas på det nuvarande sättet, som innebär att det, så att säga, klappas i klappan och att kameran börjar rulla först när gärningspersonen påbörjar utförandet av brottet och att (den otålige) regissören ropar ”bryt!” så snart som brottet har fullbordats.s. 26
5.Ett viktigt syfte med 1989 års reform och införandet av 29 och 30 kap. var att skapa förutsättningar för pedagogiskt motiverade ställningstaganden; bestämmelserna kan sägas syfta till att vara ett argumentationsstöd. Ett episodiskt straffvärdebegrepp, som sätter brottstiden i centrum, kan förvisso bidra till detta. Som vi har konstaterat utgör det befintliga straffvärdebegreppet, uttolkat ur framför allt 29 kap. 1–3 §§, en funktion av skada och skuld.s. 26
6.Vad som hänt före brottet i form av tidigare brottslighet (dvs. att brottet utgör ett återfall) sorteras till 29 kap. 4 § (av paragrafens lydelse framgår också att den inte blir relevant förrän efter att andra sätt att beakta återfall har uttömts). Andra omständigheter före, under eller efter brottet har sorterats till 5–6 §§ (s.k. billighetsskäl, som ytterst kan leda till påföljdseftergift). Ungdomsreduktionen, som regleras i 7 §, är ett specialfall som skulle kunna sägas ha sitt rationella stöd i dels (a) att en yngre människa typiskt sett har mindre utvecklade förmågor vad gäller bl.a. empati och rationellt beslutsfattande, dvs. lägre grad av skuld, vilket (egentligen) är en straffvärderelevant omständighet (se t.ex. 29 kap. 1 § andra stycket och 3 § första stycket 3), dels (b) att en ung person typiskt sett är mer sanktionskänslig, dvs. tar mer skada av ett ekonomiskt straff eller ett frihetsberövande straff än en vuxen, vilket ligger närmare de s.k. billighetsskälen (jfr 5 §).s. 26
7.Avgränsningen av straffvärdebegreppet är dock alltså inte huggen i sten. Inför 1989 års reform hade lagstiftaren att bestämma sig för vad som skulle kallas för vad och komma in på vilken plats i ”körschemat”. Detta hade givetvis kunnat göras på andra sätt.s. 26
8.Till att börja med, och å ena sidan, kan konstateras att det skulle vara möjligt att tillämpa ännu snävare begrepp. Exempelvis skulle de i det nuvarande ”straffvärdet” ingående beståndsdelarna — skadefaktorn och skuldfaktorn — kunna ”brytas ut”, så att det i stället för ”straffvärdet” talades om (t.ex.) ”skadevärdet” (hur mycket skada, fara eller kränkning orsakade gärningspersonen?) och ”skuldvärdet” (vilken typ och grad av uppsåt eller oaktsamhet begicks gärningen med?). En sådan uppdelning skulle eventuellt kunna bidra till mer utförligt motiverade domar. Straffvärdebegreppet skulle å andra sidan också kunna användas för en vidare insamling och dokumentation av ingångsvärden och därmed komma att omfatta t.ex. sådana tillbakablickande omständigheter som i dag förs till återfallsbestämmelsen (4 §), sådana omständigheter utanför brottet som i dag förs till de s.k. billighetsskälen (5–6 §§) och åldersrelaterade omständigheter (7 §). Det skulle i så fall innebära att termen ”straffmätningsvärde” skulle kunna utmönstras. Tillämpning på det senare sättet skulle — i och för sig — ha en poäng från språklig synpunkt eftersom ”straffvärde” — i så fall — skulle handla om vilket straff som i praktiken skulle kunna komma i fråga, dvs. dömas ut, efter beaktande av inte bara brottets allvar och skuldfaktorer utan också andra omständigheter av skilda slag — dvs. hur straffvärd gärningspersonen är vid bedömningstillfället (inte vid brottets fullbordan). Straffvärdet skulle i så fall i princip motsvara det s.k. alternativstraff som i dag anges vid utdömande av samhällstjänst och oftast vid utdömande av s.k. kontraktsvård.s. 26
9.Det kan här inskjutas att inte heller skadebegreppet i sig, som det kommer till uttryck i bl.a. 29 kap. 1 § andra stycket, 2 § och 2 a §, är av naturen givet. Den nyligen införda 2 a § är ett tydligt exempel på detta. De olika brottsarterna och brottstyperna är sorterade i de genom 3–22 kap. skisserade facken men det kan hävdas — t.ex. — att vissa ”brott mot person” kan ha betydande påverkan inte bara på brottsoffret och dennes närmsta utan också på samhället i stort. I vissa kontexter, som när det kommer till organiserad brottslighet, kan det ibland framstå som naturligt att ett vidare skadebegrepp tillämpas. Ett varningens finger måste dock alltid höjas när det förs på tal att skärpa påföljder med hänvisning till sådana aggregerade skadeverkningar som kan avläsas endast på ett makroplan, dvs. när det inte är gärningspersonens agerande som leder till de vidare skadeverkningarna utan endast det faktum att andra betett sig, beter sig och kommer att bete sig på samma sätt som gärningspersonen. Vidare kan det uppstå frågor om uppsåtstäckning eller annan typ av personligt ansvar i förhållande till mer abstrakta skador (t.ex. när en ung ”utförare” anlitats ad hoc, utan full förståelse av kontexten, inom ramen för organiserad brottslighet).s. 27
10.Det finns alltså i och för sig ett utrymme för att laborera med begreppen. Det rör sig här främst om språkliga frågor och om vikten av att alla ”vet vad de pratar om”: talar vi om brottets skadeeffekter, brottets allvar (inklusive också skuldfaktorer) eller gärningspersonens straffvärdhet (inklusive även omkringliggande faktorer som — måhända — inte har särskilt mycket med det konkreta brottet att göra)?s. 27
11.Samtidigt finns det goda skäl för den nuvarande indelningen (i 29 kap. 1–3 §§, 4 §, 5–6 §§ respektive 7 §). Som ett första exempel på det kan nämnas regleringen om återfallsskärpning, som är ett slags anomali; enligt vedertagen teoribildning är inte brottet mer allvarligt för att gärningspersonen begått (och lagförts för) brott tidigare, utan det handlar om ett slags allmänpreventiv ventil. Att göra återfall till en straffvärdeintern omständighet skulle delvis vara att resignera för denna betänklighet från etisk synpunkt. Som ett andra exempel kan nämnas de s.k. billighetsskälen, som lades utanför ”straffvärdet” med hänvisning till att det rörde sig om just andra omständigheter som det skulle framstå som ”obilligt” att inte beakta. Det rör sig alltså om ett slags ”slasktratt”, som är avsedd att fånga in vitt skilda omständigheter (se särskilt 5 § första stycket punkten 8). Det finns en poäng i att sådana omständigheter redovisas separat i argumentationen, t.ex. vid författandet av domskäl. Som ett tredje exempel kan nämnas bestämmelsen i 7 § om ungdomsreduktion. Som vi har sett kan den sägas inrymma utrymme för ett — schablonmässigt — beaktande av såväl bristande mognad (vilket mycket väl skulle kunna sägas vara en straffvärderelevant omständighet, om vi med straffvärde avser gärningspersonens klandervärdhet) som den unges förhöjda sanktionskänslighet (vilket inte har med brottets allvar att göra utan med den utdömda påföljdens påverkan på den dömde). Att det rör sig om just ett schablonmässigt beaktande av en åldersfaktor som egentligen har att göra med skilda strafflindringsgrunder gör att det finns en poäng i att den, så att säga, ligger utanför straffvärdet. Det finns alltså goda skäl för den rådande indelningen i kategorier av omständigheter. Den som vill göra en förändring av denna indelning borde därför kunna avkrävas en ingående och övertygande motivering.s. 28
12.Någonting annat som — i och för sig — skulle kunna förändras utan att det skulle strida mot påföljdssystemets inre logik är de straffvärdeexterna men straffmätningsrelevanta (med dagens terminologi) omständigheternas respektive tyngder — eller närmare bestämt svaren på frågorna om ”hur mycket” återfall, s.k. billighetsomständigheter och ungdom/oförstånd/omognad ska tillåtas påverka påföljdens stränghet. Försiktighet är dock, till att börja med, påkallad när det gäller att ”spetsa till” återfallsskärpningen, bl.a. på grund av den oklara eller tveksamma teoretiska underbyggnaden kring återfallsskärpning över huvud taget och med hänvisning till att det är oklart om ytterligare återfallsskärpning skulle ha positiva allmänpreventiva eller individualpreventiva effekter som vore värda mer än de negativa effekter som på ett generellt plan är kopplade till straffskärpningar. Vidare tar i vart fall hälften av de i 29 kap. 5 § första stycket uppräknade kategorierna av s.k. billighetsskäl sikte på antingen fenomenet sanktionskumulation (den tilltalade har redan eller kommer att drabbas av någonting annat kännbart än den straffrättsliga påföljden) eller individens förhöjda sanktionskänslighet (hög ålder, dålig hälsa etc.). Sådana s.k. billighetshänsyn ger därför inte upphov till påföljder vars stränghet avviker från det rättvisa förhållandet mellan brottets allvar och påföljdens (i vid mening) stränghet, utan syftar till att korrigera för den icke-straffrättsliga följden eller den förhöjda sanktionskänsligheten till undvikande av en alltför sträng och därmed orättvis (total) påföljd. Motsvarande kan sägas om ungdomsreduktionen enligt 7 §, som kan sägas syfta till att på ett schablonmässigt sätt korrigera för såväl barn och ungdomars outvecklade förmågor och därmed deras lägre grad av skuld som deras förhöjda sanktionskänslighet, till undvikande av alltför stränga och därmed orättvisa påföljder. Av nu nämnda anledningar kan det knappast vara vare sig rättvisande eller korrekt att tala om ”rabatter” i dessa sammanhang. På samma sätt som det vore ”obilligt” — eller rätt och slätt: orättvist och orättfärdigt — att inte beakta billighetshänsyn, vore det orättvist och orättfärdigt att inte lindra påföljdens stränghet för den som är mindre mogen eller mer sanktionskänslig.s. 28
13.Det finns alltså goda skäl för de s.k. billighetshänsynen och ungdomsreduktionen. Även den som vill tona ned dessa påföljdssystemets beståndsdelar borde därför kunna avkrävas en — ingående och övertygande — motivering.s. 29
14.I ett system som bygger på en tanke om proportionalitet mellan brottets allvar och påföljdens stränghet finns det inte något utrymme för att, med bibehållen trovärdighet, låta straffprocessuella hänsyn ha inflytande över vare sig abstrakta eller konkreta straffvärdebedömningar. Detta framstår som självklart. Ändå har intresset av att kunna tillämpa t.ex. bestämmelsen i 24 kap. 1 § andra stycket rättegångsbalken om s.k. obligatorisk häktning eller s.k. presumtionshäktning förts fram som ett skäl för skärpningar av minimistraff i debatten. Även regeringen har pekat på denna aspekt i samband med straffskärpningar. Kopplingen till bestämmelserna om häktning används här som exempel men det sagda gäller även på andra straffprocessuella områden.s. 29
15.Det är naturligtvis inte trovärdigt att t.ex. brottstypen grovt vapenbrott som bedömdes så allvarlig — sett till relevanta kriterier, nämligen de som anges i 29 kap. 1 § andra stycket — att den hade ett minimistraff på fängelse i ett år så sent som 2017 är så allvarlig — sett till samma kriterier — att den nu har ett fyra gånger så högt minimistraff. Det är närmast omöjligt att en brottstyp skulle kunna bli fyra gånger så skadlig, farlig eller kränkande som den har varit tidigare inom loppet av några få år.s. 29
16.Även om intresset av individualprevention genom inkapacitering (ett favorituttryck bland politiker under de senaste tio åren tycks ha varit att brottslingar ska sitta ”bakom lås och bom”) skulle kunna tillåtas påverka den allmänna repressionsnivån (så länge det inte strider mot principen om framåtblickande proportionalitet eller blir att betrakta som inhumant) finns det i ett system som bygger på tanken om tillbakablickande proportionalitet inte utrymme för skevheter i straffvärdehänseende (eller när det kommer till val av mer eller mindre ingripande påföljdsart) mellan de olika brottstyperna med hänvisning till sådana skäl.s. 30
17.I de fall där det ropas efter straffskärpningar med hänvisning till behov av att kunna använda straffprocessuella tvångsmedel framstår det ofta som klart mindre systemfrämmande att laborera med förändringar av rekvisiten i de straffprocessuella reglerna (att sätta in åtgärden med precision, där den påstås behövas) i stället för att fingera att brottstyper blivit mer allvarliga. Ett exempel på en sådan ändring är sänkningen av gränsvärdet för s.k. obligatorisk häktning eller s.k. presumtionshäktning, i bestämmelsen i 24 kap. 1 § andra stycket rättegångsbalken, från fängelse i två år till fängelse i ett år och sex månader. Om sådana ändringar hade genomförts i större utsträckning och tidigare, så hade eventuellt en rad omotiverade och ologiska straffskärpningar — som skapat betydande skevheter mellan skada-, fara- och kränkningsbedömningar för olika brottsarter — kunnat undvikas. Den allmänna offentligrättsliga principen om framåtblickande proportionalitet måste dock beaktas även i fråga om straffprocessuella tvångsmedel.s. 30
18.En liknande kommentar kan skjutas in när det kommer till frågan om tidsobestämda påföljder baserade på återfallsrisk. Sådana — oavsett om det handlar om allvarligt psykiskt störda lagöverträdare (t.ex. den befintliga påföljden rättspsykiatrisk vård) eller andra (t.ex. det nya förslaget om säkerhetsstraff) — kan omöjligen eller svårligen motiveras i ett påföljdssystem som bygger på förtjänst och tillbakablickande proportionalitet. Ett erkännande av att det rör sig om ett, från det klandrande och förtjänstbaserade systemet, artskilt intresse av inkapacitering i vissa undantagsfall skulle kunna leda till att det förtjänstbaserade systemet fortfarande skulle kunna betraktas som sammanhängande. Ett sätt att göra en sådan skillnad med önskvärd tydlighet skulle vara att reglera sådana åtgärder som preventiva tvångsomhändertaganden inom ramen för det förvaltningsrättsliga systemet (med beaktande av de krav på framåtblickande proportionalitet m.m. som gäller även där) i stället för som brottspåföljder inom ramen för straffsystemet.s. 30
19.När det kommer till valet av påföljd(sart) kan först sägas att det nuvarande bestämmelsebatteriet, som många gånger kräver ett ”hoppande” fram och tillbaka mellan 29 och 30 kap. torde kunna förenklas och göras mer pedagogiskt. En rationellt underbyggd kodifierad ordning för beslutsfattandet skulle sannolikt bidra till en ökad enhetlighet i rättstillämpningen. Det gäller dock, i så fall, att den är just rationellt underbyggd, med respekt och höjd tagen för alla de tänkbara men olika specialsituationer som rättstillämparen kan hamna i.s. 30
20.Påföljdssystemets presumtion mot fängelse kommer till tydligt uttryck i den för valet av påföljd(sart) centrala bestämmelsen 30 kap. 4 § och det lagfästa stödet förstärks genom bl.a. 7 § andra stycket, 9 § andra stycket och 11 § samt — i fråga om de som var barn när de begick brott — genom 5 §. Här ska inte sägas mer om detta än att denna presumtion genomsyrar påföljdssystemet och att det har varit en uttrycklig strävan under mycket lång tid att hålla nere användningen av fängelse och då särskilt de kortare fängelsestraffen. Att lägga brytpunkten (”triggerpunkten”) på en annan nivå — som kanske till och med skulle innebära en presumtion för (i stället för mot) fängelse — skulle i och för sig vara teoretiskt möjligt även i ett rationellt, logiskt och pedagogiskt påföljdssystem. Presumtionen mot fängelse är dock — alltså — utfallet av en lång tids strävan och har motiverats med inte bara humanitetstankar utan också — och kanske framför allt — med empiri avseende preventionspotentialer. Det har förutsatts att straffskärpningar har begränsade allmänpreventiva effekter. Även om fängelse har en större inkapaciterande effekt (”bakom lås och bom”-argumentet), relativt t.ex. en icke frihetsberövande påföljd med samhällstjänst, är det oklart huruvida denna individualpreventiva effekt är mer värd än den negativa påverkan på individen som ett fängelsestraff medför i form av institutionalisering (i vid bemärkelse; innefattande förstärkning av det kriminella livet, större glapp till arbets- och bostadsmarknaden osv.). Hur som helst borde ett minimikrav på den som vill ”vända på steken” och göra presumtionen mot fängelse till en presumtion för fängelse vara att denna kan prestera en ingående och övertygande motivering.s. 31
21.Vad särskilt gäller artbrottsinstitutet — som har varit och är av stor praktisk betydelse för valet av påföljd(sart) när straffvärdet (eller straffmätningsvärdet) motsvarar fängelse i upp till cirka ett år — kan först konstateras att möjligheten att beakta brottets art som ett skäl för fängelse infördes i 30 kap. 4 § med ett tydligt syfte: att även fortsättningsvis (dvs. efter att gamla 1 kap. 7 § hade ersatts av 29 och 30 kap.) kunna beakta intresset av allmänprevention i vissa fall. Artbrott var — åtminstone ursprungligen — avgränsade klasser av brott (t.ex. ”oprovocerad gatumisshandel”) och inte alltid hela brottsarter (t.ex. misshandelsbrott) eller ens hela brottstyper (t.ex. misshandel av den s.k. normalgraden). Det ansågs finnas ett behov av att — trots ett relativt begränsat straffvärde (alltså: funktionen av skada och skuld) i det lägre spannet av fängelsestraffskalan (där straffvärdet inte i sig skulle kunna motivera ett val av fängelse som påföljdsart) — kunna ingripa med särskild skärpa mot vissa företeelser som är utbredda i samhället och med stor påverkan på samhället även om varje enskilt brott kanske inte alltid gör så stor skada. Grovt rattfylleri och skattebrott är sådana exempel. I den straffrättsliga doktrinen har det talats om artbrottsinstitutet som siktandes på situationer i vilka något slags tänkt ”Medel-Svensson” skulle kunna vara benägen att beträda det kriminaliserade området, även på fängelsenivå, och där en särskild skärpa i påföljden skulle kunna ha en tydligt avhållande effekt.s. 31
22.Den grundläggande tanken är alltså inte att ett artbrott är ett särskilt allvarligt brott (i så fall hade ju straffvärdet i sig motiverat fängelse!), utan att ett artbrott är ett brott som trots dess begränsade straffvärde bör leda till ett fängelsestraff (eller annan ingripande påföljd) med hänvisning till synnerligen starka allmänpreventiva skäl (eftersom aktuell typ av brott annars skulle kunna bli påtagligt mer utbredd). Ett utrymme för ett slags justering i slutet av påföljdsvalet, i syfte att uppnå tillräcklig allmänpreventiv effekt, således. Om detta artbrottsinstitutets fundament behålls i minnet, så torde knappast brott inom ramen för mer straffvärda brottstyper kunna vara att betrakta som artbrott.s. 32
23.En strikt tillämpning i linje med det ovan sagda — med en väl avgränsad scen för ”brottets art” som ett slags särskilt markerad ”ventil” — kan ”smältas” i ett rationellt, logiskt och pedagogiskt påföljdssystem. Det krävs i så fall att artbrottsinstitutet både beskrivs och tillämpas som en tydlig anomali; ett avsteg från det vanliga, som kan göras i vissa klart definierade och väl avgränsade situationer. Förutsebarheten skulle öka om kriterier för vad som kan vara ett artbrott skulle anges i lagtext. Vilka brott som ska vara artbrott måste i vart fall övervägas noga på högsta policynivå, dvs. av lagstiftaren eller Högsta domstolen.s. 32
24.I ett rationellt, logiskt och pedagogiskt system finns det, däremot, inte något utrymme för ett artbrottsinstitut som bygger på ett skönsmässigt bestämmande av vilka brottstyper eller klasser av brott som ska vara artbrott. Svepande hänvisningar till ”brottets allvar” kan inte godtas som grund för att kalla ett brott för artbrott och ”krydda” påföljden; det riskerar en tillämpning innebärande att skadefaktorn i praktiken tillåts att påverka påföljdsbestämningen i två led (ett slags ”straffvärde upphöjt i två”) utan något substantiellt skäl för detta.s. 32