2 · Det (nästintill) absoluta dubbelbestraffningsförbudet i tysk rätt

1.Innan vi går närmare in på den tyska författningsdomstolens avgörande är det nödvändigt att ge en kortare översikt över regleringen i tysk rätt. I de båda nästföljande delavsnitten ges därför en allmän redogörelse för dubbelbestraffningsförbudet (avsnitt 2.1) och reglerna om resning till nackdel för den tilltalade (avsnitt 2.2). Mot denna bakgrund analyserar vi sedan de överväganden som ligger till grund för författningsdomstolens beslut att ogiltigförklara bestämmelsen i den tyska straffprocesslagen som tillåter resning på grund av tillkomsten av nya omständigheter eller ny bevisning (avsnitt 2.3). 2.1 Förbudet mot dubbelbestraffning I tysk statsrätt kommer förbudet mot dubbelbestraffning (Doppelbestrafungsverbot) till uttryck i art. 103(3) GG, där det föreskrivs att ”[i]ngen på grund av de allmänna strafflagarna får straffas flera gånger för samma gärning”. Weimarförfattningen från 1919 innehöll ingen motsvarande bestämmelse, även om den federala högsta domstolen (Reichsgericht) i Weimarrepubliken förutsatte denna princip som en självklar beståndsdel av den konstitutionella ordningen. Det var inte förrän efter andra världskriget, i ljuset av erfarenheterna från den nationalsocialistiska regimen, som principen om ne bis in idem uttryckligen fastslogs i den nya tyska grundlagen år 1946.s. 216

2.I doktrinen ses förbudet mot dubbelbestraffning allmänt som ett utflöde av den i tysk rätt gällande rättsstatsprincipen. Det övergripande syftet med bestämmelsen är nämligen att säkerställa brottsmålsdomars materiella rättskraft och trygga rättssäkerheten inom straffprocessen. Med rättskraft avses dels att en dom inte längre får överklagas (formell rättskraft), dels att den är orubblig i den meningen att ett nytt förfarande om samma sak i princip inte är tillåten (materiell rättskraft). Det senare brukar i tysk rätt kallas för brottmålsdomens spärrverkan (Sperrwirkung). Av §§ 316 och 343 StPO framgår e contrario att såväl den formella som den materiella rättskraften inträder när domen har vunnit laga kraft, dvs. antingen när överklagandefristen har löpt ut eller när alla överklagandemöjligheter är uttömda. Med rättssäkerhet avses i sin tur i första hand ökad trygghet för den misstänkte. Till grund för dubbelbestraffningsförbudet ligger därmed ett formellt rättssäkerhetsbegrepp med tyngdpunkt på förutsägbarhet för den som tidigare frikänts från brott respektive dömts för brott. Ytterligare ett syfte består i uppnåendet av samhällelig rättsfrid efter en uppslitande rättsprocess.s. 216

3.Dubbelbestraffningsförbudets skyddsområde är således vidare än vad som framgår av dess ordalydelse. Enligt fast rättspraxis från såväl författningsdomstolen som den federala högsta domstolen (Bundesgerichtshof) utgör art. 103(3) GG nämligen inte bara hinder mot att en person straffas flera gånger för samma gärning (Mehrfachbestrafungsverbot), utan den skyddar i själva verket mot alla slags utredningar och åtgärder som potentiellt har lagföring till syfte (Mehrfachverfolgungsverbot). Det innebär i förlängningen att både friande och fällande domar — inklusive strafförelägganden (Strafbefehle) enligt § 410(3) STPO — vinner materiell rättskraft och har spärrverkan gentemot nya förundersökningar, åtal och rättegångar. På sin höjd är det tillåtet att inleda en utredning för att avgöra om det rör sig om samma gärning. Detta utgör dock inget undantag från, utan är i själva verket en konsekvens av grundlagens dubbelbestraffningsförbud.s. 217

4.Den tyska grundlagen innehåller ingen definition av vad som utgör samma gärning. Enligt författningsdomstolen ska emellertid avgörande vikt fästas vid om det historiska sammanhang som kommer till uttryck i gärningsbeskrivningen är ett och samma. Närmare bestämt är det avgörande för identitetsfrågan om det utifrån ett naturligt betraktelsesätt är möjligt att urskilja ett — sett till tid och rum — enhetligt händelseförlopp. Detta processuella gärningsbegrepp (prozessualer Tatbegriff) överensstämmer inte med det materiella gärningsbegrepp (materieller Tatbegriff) som gäller inom straffrätten. En gärning i strafflagens mening kan nämligen utgöra två gärningar i grundlagens mening. Detta sammanhänger med att § 52(1) Strafgesetzbuch (StGB) och art. 103(3) GG tjänar olika ändamål: i det förra fallet handlar det om att avgöra straff- och skuldfrågor, i det senare fallet handlar det om att bestämma rättskraftens gränser.s. 217

5.Tillämpningsområdet begränsas vidare av att endast dubbelbestraffning på grund av de allmänna strafflagarna är förbjuden. Den konkreta följden av detta är att endast kriminalrätten omfattas, varför det inte är uteslutet att en person påförs såväl straffrättsliga som administrativa eller arbetsrättsliga sanktioner för en och samma gärning. Huruvida detta är tillåtet enligt Europakonventionen är en annan fråga. Här bör det dock noteras att Tyskland inte har ratificerat det sjunde tilläggsprotokollet till konventionen där principen om ne bis idem fastslås i art. 4(2). 2.2 Resning till nackdel för den tilltalade Dubbelbestraffningsförbudet i art. 103(3) GG inskränks materiellrättsligt av reglerna om resning till nackdel för den tilltalade (Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten) i § 362 STPO. Denna inskränkning motiveras allmänt med att skulle innebära ett alltför långtgående avkall på rättvisa till förmån för rättssäkerhet, om den materiella rättskraften hos domstolars brottmålsdomar skulle upprätthållas utan undantag. Inte sällan uttrycks detta argument på ett sätt som erinrar om Gustav Radbruchs berömda formel: Rättssäkerheten måste träda tillbaka, eftersom orättvisan i annat fall skulle nå en outhärdlig nivå.s. 218

6.Resningsgrunderna i § 362 STPO kan delas upp i två kategorier: dels resning på grund av graverande fel av närmast rättsstatlig karaktär som inträffade under själva förfarandet (propter falsa), dels resning på grund av tillkomsten av nya omständigheter (propter nova). Under lång tid innehöll bestämmelsen endast fyra resningsgrunder, nämligen 1. om det visar sig att en handling, som under rättegången lades fram till förmån för den tilltalade, var oäkta eller förfalskad; 2. om ett vittne eller en sakkunnig, som vittnade till förmån för den tilltalade, uppsåtligen eller av oaktsamhet gjorde sig skyldig till mened; 3. om en domare eller nämndeman, som deltog i domslutet, i förhållande till saken gjorde sig skyldig till tjänstefel; 4. om den frikände, antingen i eller utanför domstol, ger ett trovärdigt erkännande av gärningen. Resning till nackdel för den tilltalade är därmed endast möjlig i ytterst sällsynta situationer.s. 218

7.Dessa fyra resningsgrunder har alla gammal hävd och har — med undantag för en period i Tredje riket — varit del av den straffprocessrättsliga ordningen ända sedan Tyskland var ett kejsardöme. Vid flera tillfällen har frågan uppkommit om dessa resningsgrunder är förenliga med grundlagens dubbelbestraffningsförbud. Den tyska författningsdomstolen har dock klart slagit fast att det inte var grundlagsstiftarens avsikt att helt upphäva resningsinstitutet: ”Bestämmelsen i art. 103(3) GG förhåller sig till den vid tidpunkten för grundlagens ikraftträde gällande processrättsliga ordningen och dess tolkning i rättspraxis.” Enligt författningsdomstolen har de fyra resningsgrunderna därmed förkonstitutionell karaktär. Som sådana är de del av det konstitutionella dubbelbestraffningsförbudets inneboende gränser (immanente Schranken) och tillåts på grund av historiska skäl.s. 219

8.Det var inte förrän i december 2021 som den tyska lagstiftaren, efter en mer än ett sekels lång debatt, utvidgade bestämmelsen i § 362 STPO genom den s.k. lagen för att garantera materiell rättvisa (Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit) och i § 362(5) STPO lade till ytterligare en resningsgrund. Av denna bestämmelse framgår att resning till nackdel för den tilltalade är tillåten, om det framläggs nya omständigheter eller bevis som antingen ensamma eller i förening med tidigare framlagd bevisning utgör tvingande skäl för att en tidigare frikänd person i själva verket var skyldig. Denna resningsgrund begränsas dock av att den endast gäller för brotten mord, folkmord, brott mot mänskligheten samt krigsbrott. Det väsentliga motivet till lagändringen var att det skulle framstå som stötande i förhållande till det allmänna rättsmedvetandet, om resning till nackdel för den tilltalade inte var möjlig i fall då det t.ex. tillkommit ny teknisk bevisning som klart talade för den tidigare frikändes skuld.s. 219

9.Den nya bestämmelsen var redan under lagstiftningsprocessen häftigt omstridd. Bakom lagförslaget stod de dåvarande båda regeringspartierna, kristdemokraterna CDU/CSU och socialdemokraterna SPD, men anmärkningsvärt nog vägrade justitiedepartementet att medverka i lagstiftningsarbetet. Efter att lagförslaget antagits av såväl parlamentet som förbundsrådet undertecknades det visserligen av Tysklands förbundspresident Frank-Walter Steinmeier, men redan nästa dag utfärdade han ett pressmeddelande där han uttryckte sina tvivel över om det överhuvudtaget var förenligt med grundlagen. Liknande synpunkter hade under lång tid framförts i den juridiska doktrinen. Det var mot denna bakgrund föga förvånande att den tyska författningsdomstolen beviljade prövningstillstånd när frågan uppkom om § 362(5) STPO var förenlig med dubbelbestraffningsförbudet i art. 103(3) GG. I det följande avsnittet ska författningsdomstolens avgörande av den 31 oktober 2023, vars bakgrund berördes i inledningen till denna artikel, närmare analyseras. 2.3 Författningsdomstolens dom Den tyska författningsdomstolens dom i det medialt s.k. ”Fallet Frederike von Möhlmann” väckte stor uppståndelse i tysk media när den meddelades den 31 oktober 2023. Vid det muntliga tillkännagivandet av domen uttryckte författningsdomstolens vicepresident Doris König att det säkerligen var ett smärtsamt beslut som var svårt att acceptera för de anhöriga till den mördade flickan, men att det utgör en absolut rättsstatlig princip att ingen kan straffas två gånger för samma gärning.s. 219

10.I majoritetens över trettio sidor långa dom ägnar sig författningsdomstolen huvudsakligen åt frågan om omfattningen av art. 103(3) GG:s skyddsområde. Vid besvarandet av denna fråga använder sig domstolen av en kombination av en lexikalisk och en historisk-teleologisk tolkningsmetod i den meningen att den utöver bestämmelsens ordalydelse lägger betydande vikt vid såväl dess tillkomsthistoria som dess ändamål.s. 220

11.Författningsdomstolen konstaterar inledningsvis att bestämmelsens lika korta som kärva ordalydelse (”Ingen får på grund av de allmänna strafflagarna straffas två gånger för samma gärning.”) talar för att den garanterar ett absolut skydd mot dubbelbestraffning. Som domstolen noterar kan detta förhållande dock knappast vara ensamt utslagsgivande, då det även finns andra grundläggande rättigheter som inte innehåller några uttryckliga förbehåll eller inskränkningar. Dessa är emellertid föremål för författningsimmanenta inskränkningar (verfassungsimmanente Schranken), varav den viktigaste är proportionalitetsprincipen.s. 220

12.Därefter konstaterar författningsdomstolen att bestämmelsens tillkomsthistoria i sin tur också ger utrymme för olika tolkningar. Å ena sidan var införlivandet av dubbelbestraffningsförbudet i grundlagen en reaktion mot det återkommande åsidosättandet av rättskraftsprincipen under den nationalsocialistiska regimen. Å andra sidan står det klart att grundlagsstiftarna inte hade för avsikt att underkänna den före det nationalsocialistiska maktövertagandet gällande processrättsliga ordningen. Detta är som tidigare nämnts förklaringen till att resningsgrunderna i § 362(1–4) STPO av författningsdomstolen i tidigare mål inte ansetts oförenliga med dubbelbestraffningsförbudet. Ytterligare en omständighet som enligt domstolen talar för att förbudet inte är undantagslöst är att Weimarrepublikens högsta domstol i sin rättspraxis tillmätte principen om ne bis in idem en tjänande funktion vid tolkningen av konkreta processrättsliga normer. Dubbelbestraffningsförbudet ansågs därvid kunna förverkligas i högre eller lägre grad.s. 221

13.Både ordalydelsen och tillkomsthistorien av art. 103(3) GG är alltså mångtydiga. Det är först vid en systematisk tolkning som författningsdomstolen finner stöd för slutsatsen att dubbelbestraffningsförbudet är absolut i den meningen att det inte under några förhållanden får inskränkas av lagstiftaren. Domstolen konstaterar i detta sammanhang att förbudet mot dubbelbestraffning är ett utflöde av rättsstatsprincipen, vilket talar för att det bör ges ett omfattande skyddsområde. Vidare bör art. 103(3) GG enligt domstolen tolkas i ljuset av art. 103(2) GG som stadgar ett undantagslöst förbud mot retroaktiva strafflagar. På motsvarande vis förhåller det sig med andra straffprocessuella rättigheter, såsom oskuldspresumtionen och rätten till en rättvis rättegång, även om just dessa inte åtnjuter uttryckligt grundlagsskydd.s. 221

14.Den avgörande faktorn för författningsdomstolen är emellertid de ändamål som ligger till grund för dubbelbestraffningsförbudet. Domstolen konstaterar först och främst att förbudets grundläggande syfte är att begränsa statens straffanspråk till förmån för den enskildes rättssäkerhet. Den enskilde ska kunna lita på att han, efter en friande dom, inte kan utsättas för nya straffrättsliga utredningar eller sanktioner för samma gärning. Ytterligare ett syfte med dubbelbestraffningsförbudet är, som tidigare nämnts, att bidra till uppnåendet av rättsfrid. Författningsdomstolen knyter an till detta ändamål genom att konstatera att det finns ett samhälleligt intresse, som är oberoende av enskildas egna intressen, att nå ett slutgiltigt avgörande av rättsläget. Detta är enligt domstolen skälet till att den moderna rättsstatliga ordningen tagit avstånd från idealet om att nå fram till en absolut sanning, vilket var utmärkande för den inkvisitoriska processen. I en rättsstat måste målsättningen istället begränsas till att i möjligaste mån nå fram till en relativ sanning som är giltig inom ramen för det straffprocessuella förfarandet. Såsom grundläggande rättighet tjänar dubbelbestraffningsförbudet därigenom på samma gång den enskildes frihet och värdighet. Tillsammans med rättskraftsprincipen säkerställer förbudet mot dubbelbestraffning att den enskilde behandlas som ett subjekt snarare än ett objekt för statens strävan efter den absoluta sanningen.s. 221

15.Majoritetens resonemang mynnar ut i slutsatsen att art. 103(3) GG innehåller ett ”förhandsbeslut till förmån för rättssäkerheten på bekostnad av den materiella rättvisan” (Vorrangentscheidung zugunsten der Rechtssicherheit gegenüber der materialen Gerechtigkeit). Det innebär enligt domstolen att det inte finns något utrymme för lagstiftaren att med hänsyn till andra ändamål begränsa omfattningen av dubbelbestraffningsförbudet eftersom rättssäkerheten i annat fall skulle undergrävas. Enligt domstolen utgör emellertid rättssäkerheten ett konstitutionellt kärnvärde som inte får nivelleras under några omständigheter — inte ens om syftet är att värna andra konstitutionella kärnvärden. Mot denna bakgrund konstaterar domstolen att dubbelbestraffningsförbudet i art. 103(3) GG är absolut i den meningen att inga inskränkningar utöver de fyra resningsgrunderna i § 362(1–4) STPO är tillåtna. Något utrymme för lagstiftaren att införa ytterligare en resningsgrund finns inte. Bestämmelsen i § 362(5) STPO som tillåter resning på grund av tillkomsten av nya omständigheter eller bevisning strider därmed mot det konstitutionella dubbelbestraffningsförbudet och saknar följaktligen giltighet.s. 222

16.Det bör noteras att författningsdomstolen inte var enig. Två av domarna delade inte majoritetens uppfattning om att art. 103(3) GG utgör ett absolut hinder mot en utvidgning av bestämmelsen om resning till nackdel för den tilltalade i § 362 STPO. Enligt dem bör det vara möjligt att väga den tilltalades intresse av rättssäkerhet mot andra ändamål, t.ex. statens straffanspråk och det bakomliggande intresset av materiell rättvisa. Detta följer enligt minoritetens mening redan av resningsinstitutets själva existens. Dock bör det i varje fall krävas att en utvidgning av resningsinstitutet är förenlig med proportionalitetsprincipen, dvs. att den står i proportion till de ändamål som föranlett den och att rättssäkerheten upprätthålls på ett fullgott vis. Resning till nackdel för den tilltalade måste förbli ett undantag från huvudregeln om att friande brottmålsdomar vinner rättskraft och framledes har spärrverkan gentemot nya processer. Minoriteten valde dock att inte ge ett definitivt svar på frågan om huruvida den aktuella bestämmelsen utgör en proportionerlig inskränkning i det grundlagsskyddade dubbelbestraffningsförbudets skyddsområde. Överröstade i denna del var minoriteten nämligen ense med majoriteten om att den nya resningsgrunden i § 362(5) STPO under alla förhållanden står i strid med det förbud mot retroaktiv lagstiftning som kan utläsas av art. 20(3) i kombination med art. 103(2) GG.s. 222