1.precisa yrkanden och bestämda åberopanden av rättsfakta 3.1 Inledning I artikeln Hopklumpade anspråk i entreprenadtvister — om processföringsupplägget ”global claim” uppställer Westberg stränga krav för att entreprenören framgångsrikt ska kunna föra en talan baserat på bestämmelsen om väsentlig rubbning i AB 04 kap. 6 § 4. Bestämmelsen innebär, något förenklat uttryckt, en ersättningsrätt för entreprenören för mer betydande störningar som uppkommer i en entreprenad i det fall beställaren är ansvarig för störningarna. Ofta handlar det om situationer då t.ex. ett eller flera ändring eller tilläggsarbeten (”ÄTA-arbeten”) påverkat andra i entreprenaden ingående arbeten och fått en sammantagen indirekt kostnadseffekt på utförandet; dylika följdverkningar kan entreprenören enligt bestämmelsen om väsentlig rubbning få ersatta av beställaren.s. 685
2.Westberg uppställer vid väsentlig-rubbning-anspråk ett krav på att varje enskild effekt av en störning ska betraktas som ett rättsfaktum som ska preciseras och bevisas. Entreprenören måste således enligt Westberg inkomma med en tydlig beskrivning av vilken bestämd effekt som orsakats av en specifik händelse, som ska hållas isär från övriga händelser och deras respektive särskiljbara effekter. I samma anda argumenterar Westberg för att entreprenörens typiska yrkanden i mål som avser ersättning på grund av väsentlig rubbning överhuvudtaget inte är tillåtna enligt gällande rättegångsbalk. Så kallade ”summeringsyrkanden”, dvs. när entreprenören framställer ett eller ett fåtal större yrkanden som grundar sig på ett flertal olika händelsers sammanlagda effekt, kan enligt Westberg inte tillåtas med hänsyn till kravet på att yrkandet måste vara tillräckligt ”precist”. Enligt Westberg måste varje störning bedömas för sig och åsättas ett värde, vilket i sin tur betyder att varje störning ska representeras av ett individuellt yrkande för sig som ska ha ett bestämt beloppsmässigt innehåll. Att Westbergs argumentation medför att den underliggande materiella rätten — i detta fall entreprenörens rätt till ersättning AB 04 kap. 6 § 4 för olika störningars samlade effekt — inte ges någon genomslagskraft hindrar inte Westbergs slutsatser. 3.2 Beställaråterkrav i löpanderäkningsentreprenader — några karakteristiska drag Som förklarats ovan framkommer det genomgående i Westbergs artikel kring bevisbördan vad gäller omsorgsplikten att den typ av självkostnadstvist som diskuteras är den där entreprenören instämmer beställaren till domstol och kräver ersättning för utfört arbete som ännu inte blivit betalt (oreglerade fakturor). Westberg berör intressant nog därmed inte den numera alltmer vanliga situationen att det är beställaren som instämmer entreprenören till domstol eller skiljenämnd och kräver återbetalning av erlagda betalningar till entreprenören under entreprenadtiden för utfört arbete och nedlagda kostnader.s. 685
3.En beställare, som i dessa tvister förutser bekymmer med att prestera erforderligt konkret angivna omsorgsbrister hos entreprenören, med tillhörande åberopanden och påståenden om orsak och verkan av varje omsorgsbrist, kan välja att bygga upp sin talan utifrån substitut, dvs. någonting som ersätter en konkret beskrivning av den orsak och verkan som är unik för varje individuell omsorgsbrist. I flera av återkravsmålen som har prövats, samt i skrivande stund är under prövning, i olika skiljeförfaranden består beställarens åberopanden av rättsfakta samt bevisning vad gäller påstådda omsorgsbrister främst av efterhandskalkyler, där byggekonomer getts uppdraget att uttala sig om vad entreprenaden ”borde” ha kostat vid ett ”fackmässigt” utförande. Skillnaden mellan det i efterhand framräknade, kalkylerade beloppet och den faktiska slutkostnaden — som i vissa skiljeförfaranden har uppgått till mycket stora belopp — yrkas i återbetalning av beställaren.s. 686
4.Beställarens kalkyler är regelmässigt globala i den meningen att de inte innefattar beräkningar av hur lång tid specifika enskilda arbetsmoment (exempelvis golvläggning eller takmålning på plan 9) enligt beställaren borde ha tagit, utan kalkylerna avser ofta projektet i dess helhet, nedbrutet på mer eller mindre fiktiva samlingsbeteckningar av entreprenörens arbeten (t.ex. ”samtliga markarbeten”, ”byggnad”, ”skal”) där det sällan tydliggörs exakt vilka arbetsmoment ingående i samlingsbeteckningarna som motsvarar delarna i det faktiska utförandet. Ofta framställs enbart ett enda större yrkande, som är baserat på en differensuträkning mellan den faktiska slutkostnaden och det framräknade jämförelsebeloppet som innefattar entreprenadens alla delar i en klump. Det förekommer även att beställaren framställer alternativa delyrkanden som består av differensen mellan slutkostnaden av entreprenaden i en viss, ofta oklart avgränsad del (exempelvis ”samtliga markarbeten”) och det i efterhand framräknade kalkylbeloppet för den delen.s. 687
5.I vissa mål utgörs beställarens bevisning enbart av efterhandskalkylerna. Enligt beställaren utgör då byggekonomernas beräkning av hur lång tid ett visst arbetsmoment normalt sett tar att utföra och till vilken kostnad en bevisrättslig utgångspunkt för hur mycket tid och pengar en entreprenör ”borde” lägga ned på samma arbetsmoment i den faktiska entreprenaden. Detta ligger till sin tur till grund för ett påstående om en bevisrättslig presumtion; entreprenören svarar för kostnadsökningen (differens mellan kalkyl och faktiskt utfall) så länge entreprenören inte kan exculpera sig. Trots att talan alltså maskeras som en talan som grundar sig på ”brister i omsorgsplikten” enligt AB 04 kap. 6 § 10, har beställaren i realiteten inte lagt fram några konkreta påståenden om att entreprenören agerat vårdslöst; varken beträffande ett specifikt arbetsmoment eller ett visst utförande eller i största allmänhet.s. 687
6.Mer vanligt är emellertid att efterhandskalkylerna kompletteras med ett antal nedslag i form av konkreta händelser under entreprenaden. Dessa nedslag handlar ofta om specifika påstådda omsorgsbrister, såsom att entreprenören exempelvis arbetat ineffektivt under en viss begränsad period på grund av en händelse som entreprenören enligt beställaren ansvarar för, att entreprenören tagit för mycket betalt i förhållande till vissa UE-avtal eller att entreprenören varit tvungen att ersätta personer i projektet som misskött sig (varvid misskötseln haft en kostnadspåverkan). De enskilda nedslagen åberopas som rättsfaktum och bevisning till stöd för att det är just omsorgsbrister som lett fram till den stora skillnaden mellan det kalkylerade beloppet av vad entreprenaden ”borde” kostat och den faktiska slutkostnaden. Poängen med en grund för talan som utformas på detta sätt är just att antalet (i och för sig fristående) omsorgsbrister, alternativt ”storleken” på vissa omsorgsbrister, skulle förklara varför kostnaderna ”skenat” rent generellt. Beställaren har dock underlåtit att koppla samman någon påstådd omsorgsbrist inom ramen för ett specifikt arbetsmoment eller utförande med en påstådd konkret kostnadsfördyring. 3.3 S.k. ”global claims” Westberg har anfört att ett s.k. global claim kännetecknas av att grunderna för kärandens yrkanden består i en uppräkning av ett stort antal händelser som hävdas tillsammans ha fått en sammantagen effekt. Som exempel tar Westberg situationen där en entreprenör gör gällande ett stort antal hinder eller ÄTA-arbeten som förklaring till varför entreprenören inte har förmått färdigställa entreprenaden inom kontraktstiden, vilket medför ett krav på en rätt till tidsförlängning eller en rätt till ersättning för merkostnader som de samlade störningarna gett upphov till. Westberg har tidigare hävdat att ”[O]m en sådan summarisk beskrivning skulle godtas som tillräckligt preciserade åberopanden, skulle svaranden berövas rimliga möjligheter att argumentera för och motbevisa vilka av händelserna i den stora mängden som inte alls har någon tidsfördröjande effekt eller inte alls har orsakat någon merkostnad”. Sett ur en processuell synvinkel finns det enligt Westberg goda skäl till varför en domstol i ett tidigt skede av förfarandet bör tillse att käranden (i Westbergs exempel entreprenören då ersättning krävs för väsentlig rubbning) inte bara beskriver varje händelse i tid, i rum och till beskaffenhet utan också preciserar vilken effekt, t.ex. en viss merkostnad, som denne vill knyta till vilken enskild händelse samt anger den enskilda effektens kvantitativa omfattning (i tid respektive pengar). När det gäller vilka former av yrkanden som är tillåtna tar Westberg sin utgångspunkt i den vedertagna uppdelningen av skador (inom civilrätten) samt anför att detta bör styra svaret på frågan huruvida skilda störningar — i processuellt hänseende — bör utgöra flera saker (flera mål) och därmed också leda till slutsatsen att en dom över en slags störning inte rättskraftigt hindrar ny rättegång om ersättning för en annan störning. Westberg påpekar att varje skada, när det är fråga om skadestånd, ska bedömas för sig och åsättas ett värde, vilket i sin tur betyder att varje ersättningsgill skada respektive kostnad ska representeras av ett yrkande för sig som ska ha ett bestämt beloppsmässigt innehåll. Så snart varje sådant yrkande får ett till beloppet fixerat innehåll ska respektive yrkande betraktas som tillräckligt bestämt. Om den sammantagna effekten av flera skador spaltas ihop rör det sig om ett ”summeringsyrkande” som inte är tillåtet.s. 687
7.Westberg konkluderar på ett ställe följande: Westberg konkluderar sammanfattningsvis att entreprenörens talan inte kan prövas. 3.4 Beställaråterkrav och ”global claims” Om Westbergs processrättsliga utgångspunkter såvitt avser anspråk på väsentlig rubbning — där den materiella bakgrundsbestämmelsen (till skillnad från omsorgsbestämmelsen) faktiskt ger visst utrymme för att entreprenören ska kunna kräva ersättning på grund av vissa störningars samlade effekter — anammas och läggs till grund för en processuell bedömning av beställarens yrkanden i det typiska återkravsmålet, torde beställarens talan på motsvarande sätt inte kunna prövas och leda till framgång. Det beror, för det första, på att beställarens yrkande eller i förekommande fall delyrkanden är alltför oprecist/a. Det finns enligt Westberg inte utrymme för en domstol eller skiljenämnd att låta en kärande begränsa sig till att bara ange ett enda (summerings)yrkande eller ett fåtal (summerings)yrkanden som en sammanfattning för vad som egentligen utgör ett flertal individuella ersättningsanspråk hänförliga till ett flertal separata händelser (i det här fallet omsorgsbrister). Det krävs att käranden (beställaren) spaltar upp anspråken så att domstolen eller skiljenämnden och motparten exakt förstår vilket ersättningsanspråk som hör till vilken händelse (omsorgsbrist) och vilken effekt (merkostnad) som käranden (beställaren) vill knyta till varje individuell brist. Sker inte detta riskerar dömande instans att döma i strid mot 17 kap. 3 § rättegångsbalken vilket utgör, såsom Westberg, påpekar ett grovt rättegångsfel (alternativt en klandergrund).s. 689
8.Rättegångsbalken innehåller enligt Westberg inte heller några bestämmelser som gör att en domstol eller skiljenämnd kan godta att käranden (beställaren) inte förmår att åstadkomma tillräckligt konkreta åberopanden av rättsfakta. Om således beställaren menar att det finns ett antal händelser under entreprenaden som berättigar ett återkrav, ska beställaren konkret beskriva varje anspråksgrundande händelse för sig och vilken effekt (till art och omfattning) som ska knytas till respektive händelse. Det lämnas ingen öppning för att käranden (beställaren), istället för att konkretisera sina påståenden, faller tillbaka på en i allmänt hållna eller vaga ordalag gjord mängdbeskrivning av omsorgsbrister. 3.5 Sammanfattning De återbetalningskrav som blivit allt vanligare i självkostnadstvister på senare tid, där beställaren begär återbetalning för delar av de betalningar som erlagts under entreprenadtiden under påstående om att entreprenören brutit mot sin omsorgsplikt, är utformade på sådant sätt att de uppfyller Westbergs definition av s.k. ”summeringsyrkanden”. Såvida inte Westberg menar att olika processuella krav ska gälla för entreprenörer respektive beställare just i dessa sina egenskaper, leder en applicering av de regler Westberg uppställt ifråga om summeringsyrkanden till att de beställaråterkrav som idag är typiska och förs i ett flertal större skiljemål är otillåtna och ska avvisas.s. 690