2 · Det skadestånds- och processrättsliga dilemmat

1.Under 2000-talet har skadeståndsrätten, ett i och för sig ständigt rättsfallsdrivet område, haft en intensiv utveckling genom nydanande domstolsprocesser. Vi har sett först Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR) och sedan 2 kap. regeringsformen (1974:152, RF) läggas direkt till grund för skadestånd, varefter dessa nya ansvarsgrunder har kodifierats i 3 kap. 4 § skadeståndslagen (1972:207, SkL). Samtidigt som rättighetsansvaret har seglat upp som en ny möjlig väg till skadestånd, har det även vuxit fram en processvariant där flera ansvarsgrunder kombineras. Till exempel kan en felaktig behandling av personuppgifter sägas utgöra både en i skadeståndsrättslig mening traditionell integritetskränkning, som ska ersättas enligt art. 82 i dataskyddsförordningen, och därtill en rättighetskränkning eftersom det rör sig om ett intrång i privatlivet, som skyddas enligt art. 8 EKMR och därmed 3 kap. 4 § SkL. När flera skadeståndsrättsligt skyddade intressen kan sägas ha kränkts genom en och samma skadegörande händelse, är chansen att ersättningen totalt sett blir högre. Oavsett ökar utsikterna att nå framgång när flera möjliga ansvarsgrunder är aktuella för bedömning inom en process.s. 26

2.Motsatsvis blir chanserna till framgång sämre när det endast är möjligt att ta en rättslig väg, och därtill en oprövad sådan, för att söka ersättning för skada. Så är fallet i de PFAS-situationer vi nu ser. Problemet är inte att det saknas potentiella ansvarsgrunder. Som nämndes inledningsvis är det för det första möjligt att stödja sig på 32 kap. MB om skadestånd för miljöskada. En fördel med MB är, förutom det strikta ansvaret, det faktum att en bevislättnad i form av kravet ”övervägande sannolikt” gäller för orsakssambandet mellan de störningar som anges (exempelvis föroreningar) och den aktuella skadan (32 kap. 3 § 3 st. MB). Vidare har preskriptionsfrågan, som så ofta ställer till betydande svårigheter i föroreningsfall när den förorenande verksamheten har skett flera decennier innan skadan uppdagas, fått en fördelaktig tolkning i Mark- och miljööverdomstolens PFAS-dom.s. 27

3.I PAL, där ansvaret för skador orsakade av defekta produkter också är strikt, finns en alternativ ansvarsgrund. Frågan hur PAL:s preskriptionsbestämmelser ska tolkas i föroreningskontexten är emellertid ännu oprövad. Dessutom täcker PAL endast personskada och sådan sakskada som inte är kopplad till tjänsteföremål – medan MB täcker personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada (så länge den är av någon betydelse).s. 27

4.Utöver de skadetyper som omfattas av MB eller PAL är det inte långsökt att tänka sig att PFAS-föroreningar även kan leda till rent ideella skador. För att få ersättning för dessa behöver en skadelidande således gå via andra regelverk, och där ligger 3 kap. 4 § SkL om rättighetsansvar närmast till hands. Detta spår var aktuellt vid Ronnebybornas skadeståndsanspråk för ideell skada (där de rättigheter som anfördes var art. 2 EKMR om rätt till skydd för liv och art. 8 EKMR om rätt till respekt för privat- och familjeliv), men prövades inte materiellt av Justitiekanslern (JK) eftersom preskription ansågs ha inträtt. När SkL används som ansvarsgrund tillkommer andra utmaningar. Ingen orsakssambandslättnad finns och culpaansvar är utgångspunkten, även om bedömningen enligt just 3 kap. 4 § främst lär fokusera på rekvisitet ”överträdelse” och om skadestånd är ”nödvändigt för att gottgöra överträdelsen”.s. 28

5.Ett fjärde alternativ i PFAS-skadefall är att använda sig av de ersättningsbestämmelser som framgår av lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster, LAV. Inte heller detta regelverk omfattar ideell skada, men däremot personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada (48 §). Partsförhållandet som förutsätts är emellertid speciellt, liksom skadesituationen. Ersättning kan utgå för skada orsakad av åsidosättanden av skyldigheter eller överskridande av rätt av en huvudman gentemot en fastighetsägare, eller vice versa (44–47 §§). Reglerna har inte prövats i PFAS-sammanhang.s. 28

6.Det finns materiellt sett långt mer att säga om samtliga dessa ansvarsgrunder i föroreningsfall, som nu har presenterats högst översiktligt för att illustrera det problem som diskuteras i den här artikeln. Redan nu kan emellertid konstateras att det rör sig om fyra i dagsläget osäkra möjligheter med skiftande för­ och nackdelar. Ur den skadelidandes perspektiv hade det varit mycket fördelaktigt att kunna åberopa grunder enligt samtliga relevanta lagrum inom en och samma process. Mark- och miljödomstol är behörig att pröva tvister gällande skadestånd för miljöskada enligt 32 kap. MB (21 kap. 1 § 1 st. 6 p. MB). Detsamma gäller för mål enligt LAV (53 § LAV). Mål enligt SkL och PAL prövas istället i allmän domstol. Samtidigt återfinns alltså i såväl MB och LAV som SkL och PAL för PFAS-problematiken relevanta ansvarsgrunder.s. 28

7.Bedömningen av domstolens behörighet att pröva en skadeståndstalan görs med utgångspunkt i hur käranden formulerar grunden för sitt yrkande. Det är med andra ord de faktiska omständigheter som åberopas till stöd för yrkad rättsföljd som är styrande. I tvistemål finns inte något krav på att käranden ska ange vilket lagrum som är tillämpligt på den aktuella tvisten (42 kap. 2 § RB e contrario). Gör käranden det likväl, är domstolen – som känner lagen – inte bunden av det. Inte heller finns något krav på att käranden, för att talan ska tas upp till prövning, ska ange en korrekt grund för yrkad rättsföljd. Käranden kan i och för sig välja att åberopa grunder enligt såväl MB och LAV som SkL och PAL. När domstolen saknar behörighet med avseende på en av flera angivna grunder, ska emellertid 34 kap. RB tillämpas beträffande den grunden. Åberopanden som hänför sig till PAL eller SkL kommer inte att kunna prövas vid den särskilda domstolen. För åberopanden enligt LAV eller MB saknar istället allmän domstol behörighet. Talan ska, i de delar endera domstol är obehörig, avvisas av den obehöriga domstolen (34 kap. 1 § och 42 kap. 4 § 2 st. RB).s. 29

8.10 kap. 17 § RB avgränsar allmänna domstolars kompetens i förhållande till förvaltningsmyndigheter och särskilda domstolar, såsom mark- och miljödomstol. När mark- och miljödomstolen i lag eller författning utpekas som behörig att pröva ett mål, anger 2 p. och 10 kap. 18 § RB att allmän domstol är obehörig att pröva det. Mark- och miljödomstolen är med andra ord exklusivt forum. Emedan parterna i många andra fall kan förfoga över forumfrågan, är reglerna om MMD:s behörighet indispositiva. Eftersom domstols sakliga behörighet i det enskilda fallet bestäms med utgångspunkt i de i käromålet anförda grunderna, kan den rättssökande trots forumreglernas indispositiva karaktär välja att utkräva skadestånd för skador hänförliga till ett och samma PFAS-utsläpp antingen i MMD eller allmän domstol. Det är fullt tänkbart att åberopade omständigheter överlappar i dessa olika mål.s. 29

9.Inom skadeståndsrätten gäller att SkL tillämpas såvida inte ”annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden” (1 kap. 1 §). Stadgandet ger uttryck för att SkL är dispositiv och att speciallagstiftning går före. Samtidigt ansåg HD i Ronnebyprocessens första prejudikat, Dricksvattnet NJA 2018 s. 475, att bestämmelserna i LAV inte var exklusivt tillämpliga för frågan om skada i vattenverksamhet, eftersom detta inte framgick av lagen eller dess förarbeten. Så länge det inte anges i en speciallag att den är exklusivt tillämplig för en viss fråga, tycks det således stå skadelidande fritt att välja vilken eller vilka ansvarsgrund(er) man vill luta sig på. När identiska grunder förefaller kunna subsumeras under flera materiella bestämmelser är det domstolen som, enligt jura novit curia, har att avgöra vilken ansvarsgrund som ska tillämpas. Gäller för de olika bestämmelserna att olika domstolar är behöriga, uppstår en situation där domstolen har att rättsligt kvalificera de fakta som käranden gör gällande redan i samband med prövningen av sin sakliga behörighet.s. 29

10.Om flera käromål väcks som stödjer sig på väsentligen samma grund, kan de visserligen under vissa förutsättningar kumuleras för att kunna handläggas gemensamt. En förutsättning för kumulation är emellertid att en och samma domstol är behörig att pröva käromålen i fråga och att samma rättegångsform är tillämplig för målen (14 kap. 7 § 1 st. RB). Av det skälet kan käromål som i och för sig hänför sig till väsentligen samma konkreta omständigheter inte kumuleras, enligt rättegångsbalkens regler när det görs gällande att dessa omständigheter kan subsumeras dels under bestämmelser i 32 kap. MB eller LAV, dels SkL eller PAL. Inte heller MB innehåller någon regel som tillåter kumulation i en sådan situation.s. 30

11.Sammantaget ger reglerna om domstols sakliga behörighet och kumulation upphov till en situation där den rättssökande i mål om skadestånd vid PFAS-föroreningar som åberopar grunder enligt flera nämnda relevanta lagrum sannol ikt kommer att få se talan avvisas i vissa delar, oavsett till vilken domstol vederbörande vänt sig. I realiteten är det med andra ord lika bra att begränsa sina åberopanden och välja processuell väg redan i samband med att talan väcks.s. 30

12.För att få samtliga skadeståndsrättsligt relevanta grunder prövade, skulle käranden alltså behöva inleda två processer. Emellertid är det inte givet att två skadeståndsprocesser i anledning av en och samma PFAS-förorening kan föras samtidigt eller efter varandra. Finner man i en sådan situation att processerna gäller samma sak föreligger hinder att pröva den senare väckta talan (13 kap. 6 §, 17 kap. 11 §, 34 kap. 1 § RB). Hur frågor om litis pendens och rättskraft skulle bedömas om de aktualiserades i ovan skisserade PFAS-scenario har vi här inte utrymme att vidare fördjupa oss i. Likafullt står emellertid klart att nämnda problematik inte skulle behöva uppstå om en och samma domstol redan i utgångsläget hade möjlighet att pröva alla de för käranden relevanta grunderna. Kravet på orsakssamband mellan skadegörande handling och inträffad skada ser olika ut i PAL, MB och SkL. Enligt SkL gäller standardkravet att orsakssambandet ska vara styrkt. Som en allmän skadeståndsrättslig princip har sedan ett lindrat beviskrav utvecklats för orsakssambandet i fall där kausalitetsfrågan är komplicerad och flera olika skadevållare är tänkbara. Sedan det lägre beviskravet ”övervägande sannolikhet” började formuleras i praxis ett antal decennier tillbaka, har det kodifierats i 32 kap. 3 § 3 st. MB. Enligt PAL finns emellertid inget lindrat beviskrav kodifierat, även om en bevislättnad med avseende på orsakssambandet i och för sig kan skönjas i lite äldre praxis. Även i EU:s uppdaterade produktansvarsdirektiv, vilket PAL alltså ska införliva i svensk rätt, uttrycker beaktandesatserna att det i vissa fall kan vara nödvändigt att sänka beviskravet när det gäller orsakssambandet, eller rent utav presumera att ett orsakssamband föreligger.s. 30

13.Trots bevislättnaden i 32 kap. MB har det varit mycket utmanande för Uppsala Vatten att uppfylla kausalitetskravet i mark- och miljödomstolarna. I MMD avfärdades Försvarsmaktens inverkan på den totala PFAS-föroreningen som en ”överflödig skadeorsak” och i MÖD krävdes synnerligen omfattande teknisk bevisning för att domstolen skulle övertygas om orsakssambandet mellan Försvarsmaktens verksamhet och den aktuella PFAS-föroreningen. Eftersom ersättningskraven ännu inte har prövats i Ronnebyprocessen har orsakssambandsfrågan enligt PAL alltjämt inte prövats i PFAS-sammanhanget. Inte heller enligt SkL har kausalitet (eller andra materiella frågor) i PFAS-mål i nuläget prövats i domstol.s. 31

14.Därmed finns å ena sidan viss osäkerhet med avseende på vilket beviskrav som är det tillämpliga enligt PAL och å den andra en osäkerhet med avseende på vad som krävs för att nå upp till tillämpliga beviskrav. Sett från den skadelidandes perspektiv är det tänkbart att dessa två faktorer, som gör chanserna för framgång med talan svårbedömbara, har en avskräckande verkan. Beaktar man de i föregående avsnitt behandlade forum- och kumulationsbestämmelserna, framstår osäkerheten i än högre grad som ett riskmoment för käranden. De processuella reglerna utesluter nämligen möjligheten att stärka chanserna till framgång genom att åberopa alla de grunder och bevis som är skadeståndsrättsligt relevanta.s. 31

15.En annan viktig följd av vilken ansvarsgrund som väljs är vilken syn på preskriptionsfrågan som blir gällande. Preskriptionsproblemet är återkommande i föroreningsfall eftersom utsläpp eller liknande ofta har ägt rum många år före föroreningen, och dess konsekvenser, uppdagas. I 2 § preskriptionslagen (1981:130) uppställs en tioårig preskriptionsfrist från fordringens tillkomst. Den träffar även skadeståndsfordringar. Ses då den skadegörande handlingen i form av utsläppet som startskottet för preskriptionstiden, kommer skadeståndsanspråk vid fördröjda skador såsom föroreningsskador ofta att vara preskriberade innan skadelidande ens känner till att det finns en fordran. I JK-beslutet avseende Ronnebybornas anspråk på rättighetsskadestånd enligt 3 kap. 4 § SkL ansågs anspråket som redan nämnt vara preskriberat (med utgångspunkt i den avstängning av vattenverket med förorenat vatten som skett över tio år tidigare). Utfallet i preskriptionsfrågan blev däremot ett helt annat i MÖD i Uppsalafallet, där domstolen valde att fokusera på hänsynen bakom miljöskadeansvaret och PFAS-föroreningen som störning enligt 32 kap. MB. Enligt domstolen var anspråket inte till någon del preskriberat eftersom störningen fortfarande var pågående.s. 32

16.Hur preskriptionsfrågan bedöms enligt PAL är osäkert eftersom rättsprocessen som nämnts inte nått till dessa delar ännu, men utmaningar kan tänkas uppstå utifrån 12 § PAL:s lydelse, som anger att talan måste väckas senast tio år från att den påstått skadeståndsskyldiga satte den skadegörande produkten i omlopp. PAL:s preskriptionsregel införlivar artikel 12 i Produktansvarsdirektivet, som grundar sig på helt andra hänsyn än de som ligger bakom 32 kap. MB. Trots att det i praktiken kan röra sig om samma förorening som ligger bakom uppkomsten av en produktskada respektive en miljöskada, finns därmed en fragmentering gällande vilka underliggande hänsyn som är styrande för bestämmandet av preskriptionstidens längd. De olika synsätten på frågan om preskription tillför ytterligare komplexitet till skadeståndsmålen i anledning av PFAS-förorening. Ur den skadelidandes perspektiv kan det göra det svårare att ta ställning till hur man lämpligen ska lägga upp sin talan.s. 32