1.Frågan om kompetensfördelningen mellan regeringen och HD när dets. 367
2.gäller beslut i utlämningsfrågor kan i viss mån sägas ha komplicerats is. 367
3.och med att Europakonventionen började gälla som svensk lag från dens. 367
4.1 januari 1995. I sin praxis … har Europadomstolen fastslagit att det kans. 367
5.utgöra konventionsbrott att utlämna någon till en annan stat. Dettas. 367
6.gäller särskilt i fall då en utvisning innebär risk för att den berörde personens. 367
7.skall utsättas för behandling i strid med artikel 3 i konventionen. …s. 367
8.Att Europakonventionen numera gäller som svensk lag innebär att dets. 367
9.också vid sidan av utlämningslagen finns lagliga hinder mot utlämning.s. 367
10.Hur förhållandet mellan dessa och bestämmelserna i utlämningslagen,s. 367
11.som inte minst när det gäller 7 och 8 §§ syftar till att bereda skydd avs. 367
12.liknande slag som konventionen, bör uppfattas kan vara föremål förs. 367
13.olika bedömningar. …s. 367
14.Av de redovisade avgörandena framgår att det, trots formuleringen is. 367
15.18 § utlämningslagen, ansetts ankomma på HD att i utlämningsärenden,s. 367
16.vid sidan av om det föreligger hinder enligt bestämmelserna is. 367
17.utlämningslagen, även pröva frågan om den i ärendet föreliggande utredningens. 367
18.ger underlag för bedömningen att det finns lagliga hinder mot utlämning enligts. 367
19.bestämmelserna i Europakonventionen.s. 367
20.NJA 2009 s. 280 (Rwandautlämningen) Förbudet mot tortyr i konventionen har aktualiserats i några fall i HD. De flesta har gällt frågan om på vilket sätt HD i ett utlämningsärende bör beakta risken för tortyr (liksom risken för andra konventionskränkningar) i ”den främmande staten” som ett hinder mot utlämning.s. 367
21.Beslut i utlämningsfrågor fattas alltid av regeringen. Om det inte är uppenbart att en framställan inte bör bifallas ska dock alltid riksåklagaren avge ett yttrande och om den berörde inte samtycker till att utlämnas ska ärendet dessutom prövas av HD. Vad HD då ska ta ställning till är enligt utlämningslagen (18 §) ”huruvida utlämning kan lagligen beviljas enligt vad i 1–10 §§ sägs”. Har HD funnit att det finns sådant hinder får regeringen inte besluta om utlämning. Däremot är det fullt möjligt för regeringen att vägra utlämning även om HD inte har funnit att det finns något sådant hinder som sägs i lagen.s. 367
22.De risker för konventionsstridig behandling som enligt Europadomstolens praxis kan utgöra hinder för utlämning är till stor del av det slaget att de också innebär hinder för utlämning enligt utlämningslagen. Enligt utlämningslagens ordalydelse skulle HD emellertid inte i ett utlämningsärende ha till uppgift att pröva i vad mån bestämmelserna i Europakonventionen innebär ett lagligt hinder mot utlämning och regeringen således inte heller vara bunden om HD ändå prövar frågan och finner att det finns ett sådant hinder. HD har behandlat denna frågeställning i en serie avgöranden (NJA 2002 s. 624, NJA 2007 N 36, NJA 2007 s. 574 och NJA 2009 s. 280, med en översikt av utvecklingen i det sistnämnda avgörandet). Innebörden av avgörandena är i korthet att HD ska pröva också frågan om en utlämning står i strid med konventionen (vilket väl också innebär att HD utgår från att regeringen skulle respektera bedömningen att konventionen innebar ett lagligt hinder mot utlämning), att prövningen enligt konventionen ska göras vid sidan av och efter prövningen enligt utlämningslagen samt att utgångspunkten för prövningen enligt utlämningslagen ska vara den berördes personliga förhållanden medan utgångspunkten för den efterföljande fristående prövningen enligt konventionen ska vara de allmänna förhållandena i den anmodande staten. De nu nämnda avgörandena är inte exempel på någon normkonflikt mellan konventionen och annan svensk lag och inte heller på konventionskonform tolkning eller annan användning av konventionen som tolkningsunderlag för annan svensk lag. Avgörandena är istället exempel på hanteringen av den normativa lucka som uppstår genom att uppkomsten av ett nytt lagligt hinder mot utlämning utan någon reglering av i vilken ordning detta hinder ska prövas. Vad HD gjort i avgörandena är alltså att, mot bakgrund av konventionen och den interna svenska utlämningsregleringen, tillhandahålla en hanteringsordning, dvs. normutfyllnad.s. 367
23.En av de frågor som HD behandlar i det senaste av de nämnda avgörandena (som gällde utlämning till Rwanda) är avgränsningen av det material som ska ligga till grund för värderingen av de allmänna förhållanden som är avgörande för utlämningsfrågan. HD hänvisar till avgöranden i Europadomstolen enligt vilka det i princip ankommer på den som gör gällande att det finns hinder mot utlämning att visa detta men att hänsyn också ska tas till ”fakta som var kända eller borde ha varit kända av beslutsstaten”.s. 368
24.Uppenbart är att regeringen står mycket friare när det gäller dessa frågor än vad HD kan göra inom ramen för sin prövning av ett utlämningsärende. Utrymmet för domstol att på egen hand sörja för utredning eller komplettering av utredning får antas vara förhållandevis begränsat. Bedömningen får normalt göras på det underlag som åberopas av den som begärs utlämnad eller av riksåklagaren. Det är mot den bakgrunden som man får se HD:s avslutande bedömning i sitt yttrande till regeringen att den ”i HD förebringade utredningen ger inte tillräckligt stöd för att göra bedömningen … att det föreligger ett generellt lagligt hinder mot utlämning till Rwanda för folkmord och liknande brott” men att ”det får förutsättas att frågan om behovet av ytterligare underlag för ett slutligt ställningstagande i frågan beaktas i den fortsatta beredningen av ärendet”. Också i ett annat hänseende distanserade sig HD i förhållande till den slutliga prövningen i regeringen. HD framhöll att olika bedömningar kunde göras av de omständigheter som åberopades som grund för hinder mot utlämning. ”En sak är under vilka förutsättningar som Europadomstolen skulle finna att en utlämnande stat gjort sig skyldig till ett konventionsbrott. En annan sak är när en stat tar ställning till en utlämningsframställning i ett enskilt fall.” Med hänvisning till att HD enligt utlämningslagen endast ska uttala sig om utlämning lagligen kan beviljas fann HD att det låg nära till hands för domstolen att pröva frågan med utgångspunkt i den restriktivitet som kommit till uttryck i Europadomstolens praxis när det gäller bedömningen av om det föreligger hinder för utlämning ”även om goda skäl kan anses tala för att regeringen i sin praxis bör ta större hänsyn till det i konventionen skyddade intresset än vad som följer av en sådan utgångspunkt”. Vad HD här bl.a. pläderar för är att inte endast när det gäller lagstiftning utan också vid tillämpning i enskilda fall iaktta en viss säkerhetsmarginal för att undvika risk för konflikt med konventionen.s. 368
25.Den 9 juli 2009 beslöt emellertid regeringen att den person som yttrandet avsåg skulle utlämnas till Rwanda. Denne anmälde då Sverige till Europadomstolen och gjorde gällande att en utlämning skulle stå i strid med konventionen. Den 15 juli 2009 begärde Europadomstolen att utlämningsbeslutet tills vidare inte skulle verkställas och den 20 juli 2009 beslöt regeringen inhibera verkställigheten i avvaktan på Europadomstolens prövning. Domstolen meddelade dom i målet den 27 oktober 2011 (målet Ahorugeze mot Sverige, no. 37075/09). Enligt domen skulle en utlämning inte innebära en kränkning av konventionen.s. 369
26.Europadomstolens avgörande kan naturligtvis ses som en slags bekräftelse på den bedömning som HD gjorde. Några egentliga skillnader när det gäller den formella uppläggningen av prövningen föreligger inte heller (vilket knappast är ägnat att förvåna då HD vid sin prövning utgått från praxis i Europadomstolen). Det bör emellertid betonas att Europadomstolen inte gjorde sin bedömning på samma underlag som HD (och regeringen). Detta sammanhänger med att Europadomstolen (om utlämningen inte verkställts) gör sin bedömning av om en utlämning skulle innebära en kränkning med utgångspunkt från förhållandena när domstolen prövar frågan och då beaktar det material som åberopats i domstolen eller som, vid behov, anskaffats ”proprio motu” (på eget initiativ). Av domstolens avgörande framgår också att man vid sin bedömning beaktat omständigheter som inträffat efter det att HD beslöt om sitt yttrande och regeringen om utlämning. Något ”facit” när det gäller den nationella bedömningen ger alltså inte domstolens avgörande. Att domstolen gör samma bedömning som den nationella beslutsfattaren utesluter inte att det nationella beslutet var ”fel” liksom en annan bedömning inte utesluter att det nationella beslutet var ”rätt”. Domstolens funktion ligger härigenom i dessa fall mycket nära den som en traditionell överinstans har.s. 370
27.Artikel 3 aktualiserades också i NJA 2011 s. 638 som handlade om tillåtligheten och betydelsen av bevisprovokation. När det gäller den förra frågan konstateras i avgörandet att det inte i svensk rätt finns någon särskild reglering av frågan och att artikel 6 i Europakonventionen inte i sig innefattar något förbud mot att åberopa bevisning som anskaffats på ett sätt som inte är förenligt med konventionen (men att anskaffningssättet påverkar värdet av bevisningen). I undantagsfall ”— närmast då uppgifter har skaffats fram i strid med ett absolut förbud som det i Europakonventionens artikel 3 —” finns det emellertid enligt avgörandet ”anledning att överväga om beviset över huvud taget får läggas till grund för en fällande brottmålsdom”.s. 370
28.Inte heller här har vi alltså någon egentlig normkonflikt utan fråga är endast om att ett slags konventionsbrott (mot artikel 3) skulle kunna åberopas som grund för att med stöd av en annan artikel i konventionen (artikel 6) göra ett undantag (”användningen av sådana bevis kan leda till att hela rättegången anses vara orättvis”) från principerna om fri bevisföring och fri bevisvärdering (35 kap. 1 § rättegångsbalken).s. 371