1.Förnuftet har gjort sitt när dets. 753
2.finner och uppställer lagen;s. 753
3.verkställa den måste den mo-s. 753
4.diga viljan och den levandes. 753
5.känslan. Av lagmannen, jur. dr h.c. M M Många brottmål rörande allvarlig brottslighet med stränga straff avgörs utan stöd av annan utredning än vad inblandade personer har berättat. Det är inte helt sällsynt att det är frågan om uppgifter från en enda person som avgör om det blir friande eller fällande dom. Det säger sig självt att höga krav då måste ställas på en sådan utsaga för att den ska kunna läggas till grund för avgörandet. Men vad är ”höga krav”? Allmänt hävdas att det bl.a. innebär att bedömningarna måste vara objektivt grundade. I denna artikel belyses emellertid hur subjektivt tyckande helt dominerar motiveringarna i ett antal utvalda domar från Högsta domstolen och att objektivt grundat vetande inte har tillåtits få något nämnvärt utrymme i sammanhanget. Det kan låta besvärande, men det kanske är ofrånkomligt att bevisvärdering till stora delar är subjektivt betonat. Domarens intuition är en avgörande faktor; och så kanske det måste vara. I själva verket förhåller det sig nog på det viset att distinktionen mellan objektivitet och subjektivitet inte alls är fruktbar i sammanhanget och att det saknas anledning att diskutera i sådana termer. I stället står valet mellan rättssäkerhet och rättstrygghet, dvs. att det är frågan om ett rent rättspolitiskt val som inte har något att göra med flummiga resonemang om ”objektivitet” och ”subjektivitet” att skaffa. Och vid det valet är det, som jag ser det, oundvikligt att rättstryggheten får stå tillbaka för att rättssäkerheten ska kunna garanteras.s. 753
Prolog — utgångspunkter och begränsningar
1.En förutsättning för en effektiv lagföring och beivrande av brott är att brottsoffer och vittnen vid en rättegång berättar om det de har utsatts för, sett och hört m.m. Utan dessa uppgifter skulle vi inte kunna beivra brott i tillnärmelsevis den utsträckning vi gör i dag. Detta uppgiftslämnande är med andra ord av avgörande vikt för rättstryggheten och rättseffektiviteten. Med rättstrygghet avses då det berättigade intresse en brottsdrabbad, och andra personer, har av att begångna brott lagförs och beivras. Med rättseffektivitet avses allas intresse av att ordningen i samhället upprätthålls och att de samhällsresurser som finns avsatta för det används effektivt.s. 753
2.För att någon ska kunna fällas till ansvar för brott krävs det emellertid att utsagor som åberopas till stöd för den tilltalades skuld underkastas en kritisk bedömning och värdering vad gäller tillförlitligheten. Rättssäkerheten kräver inte sällan att det kan fästas en alldeles särskild stor tilltro till sådana utsagor. Med rättssäkerhet avses här den enskildes skydd mot det allmännas utövande av tvångsmakt. Behov av ett sådant skydd är särskilt tydligt för den tilltalade i ett brottmål. Detta ställs på sin spets när den enda (eller den helt avgörande) bevisningen i ett brottmål består av en enda utsaga. Värdering av sådana enstaka utsagor är ett återkommande moment inte minst rörande brott som innefattar allvarliga övergrepp i nära relationer och även övergrepp i andra sammanhang, inte minst av sexuellt slag.s. 754
3.Fokus i denna artikel är riktat mot frågan om hur utsagor värderas i domstol och då först och främst hur Högsta domstolen i ett antal utvalda fall under senare år rent konkret har utfört sin värdering av utsagor och hur domstolen de facto har motiverat sin tilltro (eller motsatsen) till en utsaga. Från den utgångspunkten diskuteras sedan hur dessa motiveringar förhåller sig till ett krav på objektivitet och hänsynstagande till allmänt beprövad erfarenhet. I denna diskussion förs också frågan om utrymmet för domarens intuition in.s. 754
4.Inledningsvis ska här erinras om och kommenteras några av de utgångspunkter som i en straffrättslig kontext är av betydelse.s. 754
5.1) Ingen oskyldig ska dömas till ansvar. Den utgångspunkten anses all-s. 754
6.mänt som självklar och viktig men den är samtidigt aningen inne-s. 754
7.hållslös. Den ger närmast uttryck för en önskan eller en strävan. Vis. 754
8.vill att det ska vara på det viset. Men hur ser det ut i verkligheten?s. 754
9.Hur gör vi för att uppfylla denna önskan? Det närmast till hands lig-s. 754
10.gande svaret på den frågan är att vi för fällande dom i ett brottmåls. 754
11.lägger bevisbördan för alla ansvarsgrundande (och ibland frånvarons. 754
12.av ansvarsbefriande) omständigheter på åklagaren och ställer upp etts. 754
13.högt beviskrav för den tilltalades skuld. Med en klassisk formulerings. 754
14.uttrycks det senare som att den tilltalades skuld ska vara ställd utoms. 754
15.rimligt tvivel. Det mynnar ut i den nya frågan vad som rent konkret is. 754
16.olika fall krävs för att uppnå det kravet.s. 754
17.2) Bevisvärderingen är fri, dvs. en domstol ska ta hänsyn till allt som hars. 754
18.förekommit inom den ram som i laga ordning dragits upp för pröv-s. 754
19.ningen (jfr de grundläggande bestämmelserna i 30 kap. 2 och 3 §§s. 754
20.samt 35 kap. 1 § rättegångsbalken). Det betyder bland annat att allts. 754
21.som har förekommit vid huvudförhandlingen får och ska beaktas.s. 754
22.Det innebär i sin tur att allt som har sagts (jfr muntlighetsprincipen)s. 754
23.och visats (jfr syn) utgör underlag för bedömningarna. Genom dens. 754
24.s.k. hänvisningsprincipen (se 46 kap. 7 § första stycket rättegångsbal-s. 754
25.ken) kan också det osagda utgöra en del av domstolens bedömningsunderlag. En särskild — och svår — fråga är i vilken utsträckning domaren får/ska använda allmänna erfarenhetssatser vid sina bedömningar liksom var gränserna för vad som kan anses utgöra s.k. notoriska fakta går (jfr 35 kap. 2 § första stycket rättegångsbalken). En av svårigheterna i det sammanhanget är att bestämma vad som krävs för att en erfarenhetssats ska anses vara allmän till skillnad mot att den är att hänföra enbart till domarens privata vetande. 3) Det är en domstol som ska göra prövningen. Domstolen kan inte delegera detta ansvar och t.ex. hänvisa till olika experters uttalanden i skilda frågor. Sådana eventuella uttalanden kan ingå i det allt som ska beaktas, men det måste underkastas domstolens värdering. Men vilken attityd har domstolarna/domarna till vetenskapliga rön och vilken beredskap och kompetens har domstolarna/domarna att å ena sidan ta till sig kunskaper från andra vetenskapliga discipliner och å den andra sidan kritiskt värdera sådana rön? Det är många delfrågor som kan vara värda en begrundan. 4) Domstolens ledamöter utgörs av människor, vilket innebär att man inte kan bortse från inslaget av subjektivitet i dömandet. Hur hanterar domaren sitt eget vetande, sin egen tro och sina tyckanden? Även det kan det finnas anledning att reflektera över. Torkel Gregow skrev i SvJT 1996 s. 509 sin välbekanta uppsats med titeln Några synpunkter på frågan om bevisprövning och bevisvärdering i mål om sexuella övergrepp mot barn. Den artikeln har fått stort genomslag bland såväl akademiker som praktiker. I artikeln behandlas frågor som har att göra dels med beviskravet i brottmål, dels med bedömningen och värderingen av enskilda utsagor i brottmål. Torkel Gregow lyfter i sin artikel fram betydelsen av att de senare bedömningarna görs objektivt. I kölvattnet av Justitiekanslerns projekt Felaktigt dömda — och naturligtvis inom ramen för projektet — har också frågor rörande värdering av utsagor samt objektivitet kontra subjektivitet i dömandet diskuterats. Närmast som ett mantra tillägnas objektiviteten oreserve-s. 754
26.rade hyllningar i alla dessa sammanhang. Som jag ser det är det ens. 756
27.okritisk förenkling av en verklighet som involverar bedömningar ut-s. 756
28.förda av människor. Det är angeläget att redan inledningsvis nämnas. 756
29.detta, eftersom detta oundvikliga faktum i de officiella berättelsernas. 756
30.ofta förnekas, negligeras eller skyls över på annat sätt. För att göra det hela någorlunda konkret i fortsättningen preciserar och begränsar jag mig i tre avseenden. Samtidigt har jag ansett mig tvungen att också utvidga framställningen i ett avseende.s. 756
31.För det första behandlar jag enbart bedömningar och värderingar av enskilda utsagor i brottmål. Även om bedömningen av en enstaka utsaga i tvistemål i allt väsentligt sker och bör ske på samma sätt, är det ändå frågan om två olika kontexter, som kan — och kanske också ska — påverka en analys. Och då bortses ändå från det kanske allra viktigaste, nämligen att utsagor i brottmål regelmässigt bedöms mot ett helt annat, högre och ensidigare beviskrav än i tvistemål.s. 756
32.För det andra behandlar jag i princip enbart utsagor avgivna av vuxna människor. Anledningen till den begränsningen är helt enkelt att värdering av utsagor avgivna av barn innefattar en mängd tillkommande komplikationer som skulle spränga ramarna för denna framställning.s. 756
33.För det tredje fokuserar jag på värderingen av den enstaka utsagan. En inte ovanlig bevisvärderingssituation är ju annars att konfrontera en utsaga med andra utsagor, med s.k. teknisk bevisning, med notoriska fakta m.m. Terminologin på området är kanske inte helt enhetlig. Men i det följande avses med utsagevärdering (utsageanalys) värderingen av den enskilda utsagan. Med bevisvärdering avses värderingen av den samlade bevisningen i ett brottmål och med bevisprövning avses frågan om denna sammanfattande totalbedömning når upp till en viss höjd (ett visst krav). Nu är dessa distinktioner kanske inte av omedelbart intresse. Skillnaden mellan utsagevärdering och bevisvärdering kan för övrigt i praktiken många gånger vara så subtil så att den inte är intressant att upprätthålla. I vissa fall kan nämligen en enda utsaga och värderingen av den vara detsamma som värderingen av den samlade bevisningen i ett brottmål, vilket också följer av principen om den fria bevisprövningen. Och i de domar från Högsta domstolen som nu undersökts förhåller det sig i betydande mån på just det viset.s. 756
34.För det fjärde kommer jag, förutom att analysera hur Högsta domstolen har bedömt själva utsagan som sådan, också att utvidga analysen i ett avseende och komma in på frågan hur avgivaren av utsagan (uppgiftslämnaren) har bedömts. Skälet för det är enkelt. I den praktiska domstolsvardagen, Högsta domstolens inte undantagen, görs det bedömningar av inte enbart berättelsen utan även av berättaren. Det är dessutom bedömningar som vanligen görs simultant (och oftast helt ostrukturerat).s. 757
35.Jag vill lyfta fram att undersökningen inte syftar till att ge några besked om de aktuella fallen är ”rätt” eller ”fel” dömda. Intresset här är i stället helt knutet till att undersöka vad Högsta domstolen ansett vara av avgörande vikt när den uttalar sig i frågan om en utsaga är av den kvalitet att den kan, eller inte kan, läggas till grund för en fällande dom. Vilka omständigheter gör, enligt Högsta domstolen, att det är befogat att motivera en fällande respektive en friande dom med en utsaga av visst innehåll och/eller en uppgiftslämnare av viss karaktär. Här diskuteras alltså domskälens relevans och sakliga kvalitet, inte domslutets ”riktighet”.s. 757
36.Inom den beteendevetenskapliga forskningen används termerna sanning och lögn som motpoler, först och främst i indikativ mening. I rättspraxis förekommer termerna tillförlitlighet, tilltro och trovärdighet utan att det finns någon redovisad enhetlig uppfattning om vad dessa begrepp närmare bestämt står för. Här används företrädesvis benämningen tillförlitlig respektive otillförlitlig för att beskriva en utsaga (berättelse). Tillförlitlig/otillförlitlig relaterar alltså inte till en person (t.ex. den som lämnat en berättelse).s. 757
37.Uttrycket trovärdig används här över huvud taget inte som en beteckning för utsagor utan i stället som en beskrivning av en persons karaktär eller egenskaper i största allmänhet eller i en särskild kontext. Någon gång kan nog begreppen sanning respektive lögn också skymta förbi. I så fall används de i samma indikativa mening som inom beteendevetenskapen.s. 757
38.Närmast i det följande har jag, som en nära nog nödvändig bakgrund, ett kortare avsnitt om just beviskravet i brottmål och hur det brukar formuleras och förstås. Det är ju mot denna bakgrund som utsagorna ska prövas.s. 757
Kort om beviskravet i brottmål
1.För att uttrycka att resultatet av bedömningen nått den höjd som krävs för en fällande dom i brottmål används ibland rätt och slätt termen styrkt. Då avses att utredningen (bevisningen) i målet har uppnått en kvalitet eller en verkshöjd som svarar mot ett underförstått, men högt, ställt beviskrav. Ett alternativt sätt att uttrycka samma sak är att det med tillräcklig grad av tillförlitlighet är utrett att den tilltalade gjort sig skyldig till åtalat brott. Ett annat uttryckssätt är att det är ställt utom all rimligt tvivel att den tilltalade är skyldig.s. 758
2.I sin artikel från 1996 har Torkel Gregow uttalat att det praktiskt sett skall framstå som uteslutet att den åtalade är oskyldig. Det är, tycker jag, ett mer konkret och därmed bättre sätt att uttrycka saken. Han har följt upp detta med att uttala att en domare som efter en ingående bedömning anser att det finns någon som helst tvekan om den åtalades skuld bör ogilla åtalet. Beviskravet har också utryckts som att det inte får kvarstå något beaktansvärt tvivel rörande den tilltalades skuld. Christian Diesen har utvecklat vad han anser konstituerar rimligt tvivel i det att tvivlet enligt honom inte får grundas på ett personligt, känslomässigt tvivel hos domaren utan tvivlet måste för att kunna betecknas som rimligts. 758
3.1) vara rationellt, dvs. det ska kunna motiveras logiskt,s. 758
4.2) vara konkret, dvs. ska byggas upp med hjälp av fakta i målet ochs. 758
5.3) vara relativt, dvs. rimlighetsbedömningen måste ske inom ramen förs. 758
6.målets beskaffenhet. Det måste inflikas att det är aningen förrädiskt att uttrycka sig på det sätt som Christian Diesen här har gjort. Det ger nämligen sken av att det ligger en börda på den tilltalade att uppamma tvivel hos domstolen. Och inte bara det; den tilltalade måste, enligt honom, så frön till tvivel med rejäl växtkraft. Det kan ge intrycket av att domstolen måste rationellt och konkret motivera en friande dom. Och så är det ju, aningen förenklat uttryckt, inte alls. Det är i stället en fällande dom som måste kunna motiveras rationellt och konkret.s. 758
7.Men bortsett från uttryckssätten är andemeningen att det för att fastställa någons skuld i en brottmålsprocess krävs att det relevanta processmaterialet är mycket övertygande. Vem som helst som tar del av en fällande brottmålsdom ska med lätthet kunna instämma i domstolens slutsats. Utrymmet för en alternativ slutsats av rimlig karaktär ska vara nära nog obefintligt. Denna utgångspunkt är rent teoretiskt allmänt hyllad. Men följs den hyllade principen upp i praktiken?s. 759
Vad vet vi — och vad tror vi att vi vet?
1.Idén om att en domstol ska ges breddad kunskap genom att sakkunniga (psykologer eller andra) uttalar sig om tillförlitligheten av i ett särskilt mål avgivna utsagor har aldrig fått någon luft under vingarna. Och det är väl inte heller någon som i dag förespråkar en sådan ordning. Tvärtom råder det väl numera bred consensus om att eventuella sakkunniga inte ska uttala sig i skuldfrågan i det specifika fallet. Annars är vi nog många som minns 1980-talets strider om domstolarnas förhållande till ”vetenskapen” i nu aktuella avseenden. Striden handlade då först och främst om bedömningarna av utsagor av barn i fall av misstänkta sexuella övergrepp. Något förenklat stod striden mellan å ena sidan vissa ”vittnespsykologer” som generellt sett intog en kritisk hållning till barns utsagor och tillspetsat gjorde gällande att man ”aldrig kan grunda en fällande dom på en utsaga från ett barn”, och å den andra sidan kliniskt verksamma ”barnspsykologer” som generellt sett, och aningen hårdraget, intog hållningen att ”barn alltid talar sanning om övergrepp”. Även andra, mer nyanserade, röster hördes i den kören. Den polarisering som då rådde mellan psykologer av olika schatteringar (och de som kanske inte alls var psykologer) ledde till att hela idén med att tillföra våra domstolar extern kompetens dog. Och begreppet ”vittnespsykolog” kom i vanrykte. En bidragande orsak till det kan givetvis ha varit att dessa experter (riktiga sådana eller självutnämnda) så gott som uteslutande uppträdde som sakkunniga vittnen åberopade av part. Och sakkunniga av nämnda slag kan i och med rättsfallet NJA 1992 s. 44 sägas ha portats från svenska domstolar.s. 759
2.Det som tilldrog sig under det sena 1980-talet får givetvis inte skymma det faktum att det finns generell forskningsbaserad kunskap som kan vara värdefull att ta till sig i dömandet. Inte nog med det, det finns uppenbarligen väldigt mycket, livaktig och seriös forskning på området. Men det kan nog vara svårt för den icke insatta att få en samlad överblick över denna forskning. Och till denna — icke insatta — kategori hör jag, och förmodar jag även många domarkollegor, Högsta domstolens ledamöter icke undantagna. Till svårigheterna kan bidra en viss splittring inom det psykologiska forskningsfältet, där specialinriktningarna — som på så många andra vetenskapliga områden — tenderar att bli smalare och smalare. Denna splittring kan anas redan i den artikel Sven-Åke Christiansson skrev i Svensk Juristtidning 1992 och som kan ses som något av ett bokslut för 1980-talets ovan berörda strider. Men diskussionen tog ingalunda slut då; den har fortsatt. Inriktningen har också följt samma huvudspår, nämligen varit koncentrerad kring frågan hur (dvs. på vilket sätt) expertkunskap ska läggas fram vid en rättegång. Men även frågan om psykologisk sakkunskap över huvud taget är värdefull har debatterats. I det senare fallet har det främst rört sig om vilken slags kunskap som kan vara relevant och vem som i så fall besitter den.s. 760
3.Sven-Åke Christiansson (och även andra) har bidragit med, som jag ser det, klargörande redovisning av egen och andras forskning rörande de psykologiska betingelserna för de tre olika ”stegen”, 1) registreringen av en upplevelse/händelse, 2) lagringen (minnet) av den och 3) återgivandet (framplockandet av upplevelsen/händelsen i en förhörssituation). På ett klargörande och strukturerat sätt kan man som lekman (domare t.ex.) genom denna forskning få en nyttig inblick i vilka felkällor som kan finnas i alla dessa tre steg och hur detta kan och bör påverka de bedömningar som görs av utsagor.s. 761
4.Det förhåller sig dessutom på det viset att det just i Sverige finns akademisk spetskompetens av lite annat slag på området. Med det avser jag den forskning som under lång tid har bedrivits vid Psykologiska institutionen vid Göteborgs universitet där stor erfarenhet och bred kompetens har byggts upp. Det jag särskilt vill framhålla med just forskningen där är att man har tagit till sig och är väl förtrogna med de förutsättningar under vilka domstolar och domare arbetar. Det är annars inte ovanligt bland domare (och andra jurister) att basera sin skeptiska inställning visavi andra vetenskapliga discipliner med att utgå från att dessa discipliners företrädare inte känner till de villkor under vilka en domstol arbetar eller den kontext inom vilken t.ex. ett brottmål avgörs.s. 761
5.En av dessa göteborgsforskare, fil. dr Maria Hartwig, har i sin avhandling från 2005 Interrogating to detect deception and truth: Effects of strategic use of evidence inledningsvis en koncentrerad exposé över forskningen rörande sanning och lögn och möjligheterna att skilja sanningssägare från lögnare. De närmast följande sidorna bygger på den exposén.s. 761
6.I dessa sammanhang avses med lögn ett medvetet försök att få någon annan att acceptera lögnen som sanning. Oavsiktlig inkorrekt information faller alltså utanför denna definition. Det stämmer, såvitt jag förstår, helt och hållet överens med vad som allmänt menas med en lögn. Vidare laborerar man inom den psykologiska forskningen med ”små” respektive ”stora” lögner, dvs. de förra motsvarar lögner som inte kan drabba någon på något allvarligt sätt (jfr ”vit lögn”), medan det senare avser lögner som tvärtom kan få mycket stora konsekvenser för andra personer. Vidare delar man in lögnerna i tre olika typer. Det är 1) påhittade uppgifter (”falsifications”), dvs. uppgifter helt fabricerade utan anknytning till någon som helst sanning, 2) förvanskningar (”distortions”), dvs. en sann historia nyanseras på ett visst, lögnaktigt, sätt och 3) sanningsdöljare (”concealments”), dvs. sanna uppgifter undanhålls. I försöken att finna sätt att kunna identifiera lögnsignaler har man inom forskningen arbetet efter tre olika spår. Det är 1) den emotionella utgångspunkten (”the emotional approach”), 2) den innehållsmässiga utgångspunkten (”the content complexity approach”) och 3) utgångspunkten med försök till kontroll (”the attempted control approach”).s. 761
7.Den emotionella utgångspunkten bygger på antagandet att lögnare visar känslor som skiljer sig från sanningssägaren och att dessa känslor skulle vara iakttagbara (för t.ex. en domstol). Jag återkommer till detta, men kan direkt säga att forskningen ger entydigt besked om att detta antagande i praktiken inte håller streck.s. 762
8.Den innehållsmässiga utgångspunkten utgår från antagandet att det är kognitivt mer besvärligt och krävande att berätta en lögn än en sanning och att dessa besvärligheter visar sig på vissa bestämda sätt. Det finns också forskning som tyder på att lögnaren har ett mer återhållet kroppsspråk och pauserar sin berättelse oftare än sanningssägaren. Dessa tecken är dock svaga.s. 762
9.Utgångspunkten med försök till kontroll utgår från antagandet att lögnares försök att hålla sin berättelse så kontrollerad att den inte kan avslöjas som lögn i sig innebär att hen kan avslöjas som lögnare. Det handlar om att en lögnare skulle vara överdrivet angelägen om att inte visa vad hen tror är tecken på lögn, vilket skulle innebära att en lögnare ger ett onaturligt stelt intryck. Inte heller detta har kunnat verifieras i forskningen på något tillförlitligt sätt.s. 762
10.Som en utveckling av det senare skulle 4) fokuseringen på det egna uppträdandet (”the self-presentational perspective”) kunna ses. Det är återigen frågan om att angelägenheten av att bli betraktad som en sanningssägare skulle lysa igenom och därmed kunna iakttas. Det finns också forskningsrön som antyder att lögnare är mer spända och mer otrevliga i en förhörssituation än sanningssägaren. Men återigen; dessa signaler är svaga.s. 762
11.Har man inom forskningen då kunnat identifiera några enskilda objektiva indikatorer för att skilja lögn från sanning. Ja, det har man. Det finns forskning som visar att lögnare och sanningssägare skiljer sig åt i vissa avseenden. Detta har man tagit fasta på och bl.a. laborerat med s.k. Statement Validity Assessment (SVA), en teknik som föddes i Tyskland och sedan har utvecklats och förfinats och dessutom numera förekommer i otaliga varianter. Tekniken består av flera komponenter, men kärnan i den utgörs något förenklat av ett ”felsökningsschema”, en s.k. ”Criteria-Based Content Analysis” (CBCA). Detta schema utgår från antagandet att en utsaga som bygger på en verklig iakttagelse skiljer sig från en utsaga som bygger på något som är påhittat. I dessa scheman ställs det upp ett antal olika indikatorer som var för sig kan antas ha betydelse för att avgöra om en utsaga är sann eller falsk. Bland de indikatorer som har plockats fram kan t.ex. följande ingå.s. 762
Otillförlitlighetsindikator Tillförlitlighetsindikator
1.spänd avspänds. 763
2.rösten i högt tonläge rösten i lågt (normalt) tonläges. 763
3.samarbetsovillig samarbetsvilligs. 763
4.vidgade pupiller normala pupillers. 763
5.detaljfattig detaljriks. 763
6.kortfattad utbroderads. 763
7.ostrukturerad strukturerads. 763
8.ologisk logisks. 763
9.låter osäker låter säkers. 763
10.tvekande omedelbars. 763
11.opersonlig personligs. 763
12.få självrättelser fler självrättelsers. 763
13.erkänner inte glömska erkänner glömskas. 763
14.färre kroppsrörelser flera kroppsrörelser Det man generellt kan påpeka vad gäller scheman av typen CBCA är 1) urvalet av indikatorer är långt ifrån givet, 2) huruvida valda indikatorer ska ges positiv eller negativ verkan kan vara ifrågasatt och 3) om det kan beläggas att en viss indikator ger viss verkan (positiv eller negativ) är denna verkan genomgående mycket svag. Och det senare gäller även de CBCA-schemata som bygger på vetenskapligt framtagna indikatorer (där alltså problemen med punkterna 1 och 2 är eliminerade eller i vart fall minimerade). Om man sätter in detta i en bevisrättslig kontext är de indikatorer som finns (och varav några här ovan angetts) i praktiken helt oanvändbara. Det duger knappast ens i en situation när det är tillräckligt med en svag sannolikhetsövervikt för en utsaga framför en annan (vilket i vissa fall kan vara fallet i tvistemål). I ett brottmålssammanhang — med det höga beviskrav som gäller för en fällande dom — är det knappast seriöst att använda dessa indikatorer om kravet är att bedömningarna ska vara objektiva. Vi människor — och domare utgör inte någon särskild sorts människa — förmår helt enkelt inte att med något större mått av säkerhet att, med anspråk på objektivitet, skilja mellan tillförlitliga och otillförlitliga utsagor med användande av dessa indikatorer.s. 763
15.I de många undersökningar som gjorts har det visat sig att träffsäkerheten i att skilja mellan sanning och lögn ligger mellan 45–60 procent. Det är huvudsakligen mycket erfarna poliser som testats. I extremt gynnsamma fall har de alltså kunnat korrekt peka ut en lögnare eller sanningssägare i 60 procent av fallen. Och då ska man ha i åtanke att ren chansning ger 50 procents träffsäkerhet. Om man går ned på detaljer är träffsäkerheten aningen högre när det gäller att identifiera en sanning än en lögn. Det har förklarats med att vi människor konfronteras med flera sanningar än lögner i vårt dagliga liv (”truth bias” eller ”the veracity effect”) och därför tenderar att presumera att en utsaga är sann. Ett annat rön som kommit fram i dessa underökningar är att den som bedömer sanning-lögn tenderar att överskatta sin egen förmåga att göra säkra bedömningar. Det gäller särskilt i de fall man har bedömt en utsaga som sann. Genomförda undersökningar av vad människor tror är lögnindikatorer visar en ostrukturerad blandning av objektiva och subjektiva kriterier. I en stor internationell undersökning har det dock visat sig att ögonkontakt — eller rättare sagt brist på det — är den allra vanligaste indikatorn på lögn, dvs. den indikator människor tror indikerar lögn. Vidare tror människor i gemen att nervositet och dåligt flyt i talet utgör tecken på lögn. Och, som redan antytts, detta är alltså inte några säkra lögnindikatorer.s. 764
16.Annan forskning visar, om än svagt, att ett respektfullt och humant förhållningssätt från en förhörsledares sida och en positiv förhörsatmosfär är den bästa garanten för sanningsenliga utsagor. Just detta kan vara intressant att notera ur ett bemötandeperspektiv. Hur en domstols lokaler är gestaltade, atmosfären under en domstolsförhandling och de professionella rättegångsaktörernas sätt att förhålla sig till de människor man möter i verksamheten kan alltså inverka på tillförlitligheten av de utsagor som lämnas inför rätten.s. 764
17.En annan intressant iakttagelse i flera studier är också att den som passivt ser och lyssnar på ett förhör har bättre förmåga att skilja mellan lögn och sanning än den som aktivt står för frågandet. En lyssnande domstol skulle alltså vara bättre skickad för uppgiften än en frågande åklagare eller advokat.s. 765
Högsta domstolens kriterier för tillförlitlighet respektive motsatsen
1.Fokuseringen för undersökningen i denna artikel ligger, som redan framhållits, på värderingen av den enskilda utsagan. Föremål för undersökningen är Högsta domstolens domar i NJA 1980 s. 725, 1988 s. 40, 1992 s. 446, 1993 s. 616, 1996 s. 176, 2005 s. 712, 2009 s. 447 I och II samt 2010 s. 671. I samtliga dessa fall har värderingen av enstaka utsagor haft avgörande betydelse för utgången.s. 765
2.Samtliga avgöranden har berörts och kommenterats ur olika aspekter i andra sammanhang. Jag kommer här inte att ta upp alla de frågor och infallsvinklar som har kommit fram i dessa sammanhang. Mitt syfte är, som sagt, begränsat till att undersöka hur Högsta domstolen rent faktiskt har motiverat sina tillförlitlighetsbedömningar. Som redan har annonserats förs inte någon diskussion kring det ”riktiga” i målens utgång.s. 765
3.Det är alltså nio domar som har undersökts (under åtta rubriker i NJA). De nio domarna omfattar 14 gärningar (förenklat räknat) och utgången i Högsta domstolen blev friande i sju fall och fällande i sju fall. I dessa domar har totalt deltagit 32 justitieråd. Fler än en gång har åtta av dessa justitieråd deltagit. Ett justitieråd (Johan Munck) har deltagit i fyra av avgörandena och två (Dag Victor och Kerstin Callisendorff) har deltagit i tre avgöranden. Därutöver har sex justitieråd deltagit i två avgöranden. Det är endast ett justitieråd (Lena Moore) som har varit referent i mer än ett avgörande (och det är dubbelavgörandet i NJA 2009 s. 447).s. 765
4.Det är alltså totalt 32 personer som står bakom de bedömningar, avgöranden och motiveringar som här ska analyseras. En skiljaktig mening redovisas endast i ett av den undersökta fallen, nämligen i NJA 1993 s. 616. Där redovisade justitieråden Staffan Vängby och Torkel Gregow skiljaktiga meningar. Dessa skiljaktigheter är dock inte av något intresse i detta sammanhang. Justitierådet Göran Lambertzs utvecklande av sin talan i NJA 2010 s. 671 har dock med ämnet för denna uppsats att göra. Det är enda gången bland de undersökta domarna som ett sådant ”utvecklande” förekommer.s. 766
5.Det kan direkt konstateras att Högsta domstolen vid sina bedömningar av utsagor inte enbart fäster vikt vid utsagan som sådan, dvs. dess innehåll, struktur och form. Även andra omständigheter beaktas (jfr dock NJA 2010 s. 671). Men här ska först enbart ställas upp de motsatspar med bäring på vad som (enligt Högsta domstolen) är tecken på tillförlitlighet respektive motsatsen vad gäller en utsagas innehåll, struktur och form.s. 766
Tillförlitlighetskriterium Otillförlitlighetskriterium
1.Sammanhängande Osammanhängandes. 766
2.Klar Oklars. 766
3.Utförlig Knapphändigs. 766
4.Levande Torftigs. 766
5.Detaljrik Detaljfattigs. 766
6.Stabil över tid Instabil över tids. 766
7.Lättförståelig Svårförståeligs. 766
8.Lång Kortfattads. 766
9.Spontan Provocerads. 766
10.Fritt berättad Berättad på ett styrt sätts. 766
11.Återhållsam Vidlyftigs. 766
12.Tydlig Vag Dessutom har Högsta domstolen alltså beaktat hur utsagan har avgetts. Också uppgiftslämnarens reaktioner vid avlämnandet av utsagan och uppgiftslämnarens personliga egenskaper i vissa avseenden i övrigt har tillagts betydelse. I dessa hänseenden kan följande schema ställas upp.s. 766
Tillförlitlighetskriterium Otillförlitlighetskriterium
1.Konstant över tid Föränderlig över tids. 766
2.Direktanmälan Fördröjd anmälans. 766
3.Icke incitament till lögn Anledning till lögns. 766
4.Stämmer med kontrollerbar punkt Stämmer icke med kontrollerbars. 766
5.punkts. 766
6.Klarat pressande förhör (frågor) Icke klarat förhör/frågors. 766
7.Trovärdigt intryck Falskt intrycks. 767
8.Allvarlig Skojfrisk?s. 767
9.Samlad Rörigs. 767
10.Svarar efter övervägande Svarar direkts. 767
11.Återhållsam Spontans. 767
12.Berättat fritt Manusbudens. 767
13.Berättat spontant Återhållsams. 767
14.Återger villrådighet/hjälplöshet Är självsäkers. 767
15.Berättar med sinnesrörelse Är känslokalls. 767
16.Berättar (tvär)säkert Berättar med tvekan Det kan på goda grunder förmodas att gemene man har sina egna uppfattningar om värdet av de angivna kriterierna när tillförlitlighet ska bedömas. Dessa uppfattningar har var och en av oss skaffat sig genom sina egna erfarenheter av livet och umgänget med andra människor. Det gäller även domare. I domaryrket ingår inte någon särskild utbildning eller träning eller annat samlande av erfarenhet som skulle kunna innebära att en domare i något avseende är bättre skickad än gemene man att värdera dessa kriterier. Det nu sagda är viktigt att framhålla, eftersom det ibland påstås att en domare/jurist skulle ha någon särskild förmåga eller särskiljande erfarenhet att luta sig mot i dessa avseenden eller ha tillgång till särskilda metoder för att göra dessa bedömningar. Det finns inte heller någon särskilt föreskriven eller annars allmänt använd metod för hur dessa värderingar ska göras. Och Högsta domstolen har inte heller i sina här undersökta avgöranden i någon större utsträckning anvisat någon särskild metod eller diskuterat i metodologiska eller principiellt betonade termer. De utvalda avgörandena från Högsta domstolen är i stället överlag smalt in casu-inriktade.s. 767
17.Undersökningen av Högsta domstolens domar här (och även andra undersökningar) visar alltså att de kriterier som Högsta domstolen har använt som tecken på att en utsaga är tillförlitlig är att utsagan är sammanhängande, klar, utförlig, levande, detaljrik, stabil över tid, lättförståelig, lång, spontan och återhållsam. Använda kriterier för motsatsen är att en utsaga är oklar, detaljfattig, svårförståelig och att den ändras över tid.s. 767
18.Rebecca M. Willén och Leif A. Strömvall presenterar i en uppsats en analys av Högsta domstolens användning av kriterier för tillförlitlighet. I den har man valt ut ett antal kriterier som Högsta domstolen i sina domar har använt som indikatorer för tillförlitlighet respektive otillförlitlighet. Willén/Strömvall har identifierat fem sanningskriterier och sex kontrollkriterier enligt följande.s. 768
Sanningskriterier
1.− Lång berättelse.s. 768
2.− Sammanhållen berättelse.s. 768
3.− Klar berättelse.s. 768
4.− Detaljrik utsaga.s. 768
5.− Stabil utsaga över tid.s. 768
Kontrollkriterier
1.− Avsaknad av svårförklarliga moment.s. 768
2.− Genomgående hög kvalitet (svara mot ett högt ställt beviskrav).s. 768
3.− Hur berättelsen avges (seriöst, spontant, eftertänksamt, relevantas. 768
4.gester och ansiktsuttryck).s. 768
5.− Berättelsen ger ett trovärdigt intryck.s. 768
6.− Berättelsen bär det självupplevdas prägel.s. 768
7.− Ingen del av berättelsen är svag (kontaminerad). Författarna har valt ut dessa kriterier på grundval av de undersökningar som gjorts av Lena Schelin samt Helen Sutorius och Anna Kaldal. Som synes stämmer dessa resultat mycket väl överens med vad här redan har sagts. I själva verket är överensstämmelsen total, även om kriterierna presenteras på ett något annorlunda sätt. Något annat hade för övrigt varit överraskande eftersom det är samma rättsfall som har varit föremål för analysen såväl här som hos Willén/Strömvall.s. 768
8.I sin uppsats utgår Willén/Strömvall från att Högsta domstolen har influerats av någon form av formell strukturanalys som går tillbaka på Arne Trankells forskning under 1950- och 1960-talen. Den kopplingen tror jag inte på. Jag tror att Högsta domstolen inte i sina avgöranden har fallit tillbaka på någon särskild metod alls eller någon enhetligt synsätt i hithörande frågor. När Torkel Gregow 1996 gav ut sin uppsats i Svensk Juristtidning om bevisprövning och bevisvärdering spekulerades det i om den skulle ses som någon sorts ”programförklaring” från Högsta domstolens sida. Inte heller det tror jag är någon korrekt spekulation. Däremot finns det i vart fall ett inte alltför avlägset tidsmässigt samband mellan Torkel Gregows artikel och hans deltagande i avgörandet i NJA 1993 s. 616. Just det avgörandet från Högsta domstolen måste dock sägas vara ett av de mer okritiska i detta sammanhang och det som kanske står särskilt långt ifrån vad Torkel Gregow framför i sin artikel. Torkel Gregows artikel tycker jag över huvud taget inte särskilt väl speglar Högsta domstolens synsätt (fram till 1995) i nu aktuella frågor. Min uppfattning är att Torkel Gregow i sin artikel förespråkar en avsevärt mer kritisk inställning till att godta en enstaka utsaga som grund för en fällande dom än vad då kunde utläsas som Högsta domstolens samlade ståndpunkt.s. 768
9.Ett återkommande kriterium på tillförlitlighet i Högsta domstolens avgöranden är alltså att de uppgifter som lämnas är likartade vid skilda förhörstillfällen (krav på intern konstans). Huruvida detta verkligen är ett tillförlitlighetskriterium har ifrågasatts. Å ena sidan hävdas att genomgående likartade uppgifter är ett tillförlitlighetstecken (sanningstecken). Å den andra hävdas motsatsen; genomgående likartade uppgifter är ett tecken på en inlärd och därmed otillförlitlig (lögnaktig) läxa. Är det frågan om att ändringarna avser nyanser, graderingar, värderingar m.m. är det, som jag ser det, knappast ägnat att påverka tillförlitligheten av utsagan i någon riktning, i vart fall inte i negativ sådan. Är det frågan om ändringar av mer väsentligt betydelse (det var inte A, det var B som slog ihjäl C) kan det vara av betydelse att undersöka varför utsagan ändrats på detta radikala sätt. Över huvud taget är det generellt sett viktigast att undersöka uppkomstbetingelserna för varje utsaga för sig. Antagligen kan man diskutera detta med en utsagas konstans och betydelsen av det för tillförlitligheten av en utsaga ur en mängd olika aspekter. Ur ett straffprocessuellt perspektiv med det där gällande höga beviskravet är dock detta mindre intressant. I det perspektivet kan slutsatsen inte bli någon annan än att konstans (stabilitet över tid) saknar mätbar relevans när en utsagas tillförlitlighet ska bedömas, om kravet är att objektivitet ska gälla.s. 769
10.Ett annat av Högsta domstolen använt kriterium för tillförlitlighet är att en utsaga är lång. Ett problem med det kriteriet (liksom flera andra som kommit till användning) är att det är relativt. Hur lång är en lång utsaga? Längden av en utsaga beror ju i mångt och mycket på vad utsagan innehåller (och rimligen kan innehålla) och uppgiftslämnarens berättarförmåga. Det finns dock viss forskning som ger stöd för antagandet att en lång berättelse är mer tillförlitlig än en kort sådan. Men den slutsatsen synes bygga på ett antal tilläggsförutsättningar. Grundproblemet med att det inte går att objektivt mäta hur lång en lång berättelse är kvarstår. Slutsatsen kan under alla förhållanden inte bli någon annan än att längden på en utsaga i praktiken saknar relevans när en utsagas tillförlitlighet ska bedömas, om man upprätthåller ett krav på objektivitet.s. 769
11.Högsta domstolen har också som ett tillförlitlighetskriterium ansett att om en förhörd person kan beslås med lögn i en del, påverkar det tillförlitligheten i negativ riktning av hens uppgifter i övrigt. Det kan uttryckas i sentensen ”en gång lögnare, alltid lögnare” (falsus in uno falsus in omnibus) och brukar ibland benämnas som smittoeffekten. Detta är antagligen, i termer av objektivitet, ett av de mer dubiösa kriterier för otillförlitlighet som Högsta domstolen (se t.ex. NJA 1980 s. 725) använder. Att en person ljuger på en viss punkt visar att hen kan ljuga. Det kan i praktiken alla människor. Den förmågan har givetvis inte någon relevans för bedömningen av om samma person talar sanning eller ljuger på en annan punkt. Även om det knappast är nödvändigt för att inse detta har forskning på området visat att det förhåller sig på det viset. En avslöjad lögn är alltså under inga förhållanden någon bra utgångspunkt för en tilltrosbedömning (och faktiskt inte heller för en trovärdighetsbedömning). Det skulle för övrigt ge en orättvis ”fördel” åt den icke avslöjade lögnaren.s. 770
12.Här visar sig det felaktiga i själva angreppssättet. Man låter en karaktäristik av en person (lögnare) inverka på bedömningen av enstaka uppgifter utan att först (eller över huvud taget) bedöma uppgiften som sådan. Det är metodologiskt fel och det strider också mot vad som bevisteoretiskt anses gälla, nämligen att man inte får göra en totalbedömning av en utsaga (än mindre av en person), utan varje uppgift måste bedömas för sig. I det perspektivet kan slutsatsen inte bli någon annan än att förmågan att vederbörande kan ljuga saknar helt relevans när hens utsagas tillförlitlighet ska bedömas. Det gäller säkerligen även om man inte kräver att bedömningarna ska vara objektiva.s. 770
13.Ett annat av Högsta domstolen använt kriterium är att en sammanhållen berättelse är ett tecken på en tillförlitlig berättelse. Med att en utsaga är sammanhållen avses ibland att den på ett naturligt sätt hänger ihop. Men ibland avses helt enkelt att den är kronologiskt framställd. Redan det sagda ger vid handen att det kan vara svårt att definiera vad som egentligen menas med att en utsaga är ”sammanhållen”. Här är det alltså frågan om att kriteriet i sig är alltför diffust för att vara användbart. Slutsatsen kan inte bli någon annan än att en sammanhållen (vad det nu är?) utsaga inte säger något om dess tillförlitlighet, om kravet är att bedömningarna ska göras objektivt.s. 770
14.Ett ytterligare av Högsta domstolen använt kriterium är att en klar berättelse är ett tecken på en tillförlitlig berättelse. Enligt Willén/Strömvall är det enda av Högsta domstolens tillförlitlighetskriterier som kan ges vetenskapligt stöd. Sanna berättelser tenderar nämligen att vara klarare än lögnaktiga berättelser, om man med klarhet avser skarp och levande i kontrast till vag. Men vad är närmare bestämt en klar berättelse? När övergår en oklar utsaga till att bli klar. Som alla relativa kriterier är ”klarhet” i allra högsta grad subjektivt betingat. Det som är klart för den ena är grumligt för den andre och vice versa. Med ett krav på objektivitet vid utsagevärdering är klarhetskriteriet i sig alltså mycket svårt att använda sig av. Slutsatsen kan inte bli någon annan än att en klar utsaga inte säger något avgörande om dess tillförlitlighet, om kravet är att bedömningarna ska göras objektivt.s. 771
15.Detaljrikedom är ett bland domstolarna ett ofta använt kriterium på tillförlitlighet. Det gäller inte minst Högsta domstolen. Att sanningssägaren är mer detaljrik i sina utsagor än lögnaren är t.ex. ett viktigt kriterium i många CBCA och i tidigare forskning finns ett visst stöd för att det förhåller sig på det viset. Men Willén/Strömvall har i sin undersökning inte kunnat finna några belägg för att detaljrikedom skulle vara något tillförlitligt tecken på en sanningsenlig utsaga. Men om det nu skulle finnas en sådan skillnad är den under alla förhållanden i vart fall så subtil att den i ett bevisvärderingsperspektiv är ointressant (åtminstone i brottmål). Slutsatsen kan inte bli någon annan än att en detaljrik utsaga inte säger mer än möjligen mycket litet om dess tillförlitlighet och därför inte kan användas i en straffprocessuell kontext med krav på objektivt grundade bedömningar.s. 771
16.Det ska också sägas att Högsta domstolen i sina avgöranden inte för några resonemang kring varför just de av domstolen utvalda kriterierna skulle vara relevanta och vilket indikativt värde de i så fall kan ha. De används så som varande självklara. Det motsvarar det sätt på vilket man använder allmänt kända erfarenhetssatser. Eftersom sådana är just allmänna och grundar sig på beprövad erfarenhet behöver de i sig inte förklaras eller motiveras. De kan så att säga användas direkt. Problemet är emellertid att de kriterier som använts vid Högsta domstolens tillförlitlighetsbedömningar inte utgör några allmänt beprövade erfarenhetssatser. Det saknas med andra ord objektivt stöd för användningen av dem.s. 771
17.Det kan finnas anledning att som en detalj notera att Högsta domstolen redan i rättsfallet NJA 1988 s. 40, som nämnts, uttalade att man måste fästa särskild vikt vid omständigheter som talar emot en målsägandeutsaga. I det uttalandet ligger ett principiellt frö till rättssäkerhetens fromma. Det, aningen undanskymda, generellt sådda fröet har dock inte skjutit några skott förrän i NJA 2010 s. 671, där det finns särskild anledning att fästa avseende vid vad justitierådet Göran Lambertz uttalar i ett eget tillägg, nämligen följande. ”Särskilt svårt är det att bedöma trovärdigheten utifrån exempelvis det allmänna intryck som målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt, såsom grad av nervositet eller säkerhet, benägenhet att fästa eller slå ned blicken, röstläge, emotionella reaktioner, gester eller rörelsemönster. Framför allt fordras försiktighet i fråga om slutsatser av ett uppträdande som kan synas ge stöd för trovärdighet, exempelvis att en utsaga bär det självupplevdas prägel. Som sägs i domen har man normalt anledning att lägga större vikt vid faktorer som avser innehållet i berättelsen som sådan”. Här har trädgårdsmästaren (Högsta domstolen) något att förädla i det vidare odlandet.s. 772
18.I den genomgång av domarna som här har gjorts har Högsta domstolen i övrigt ansett att det är tecken på tillförlitlighet bl.a. att den som lämnat utsagan klarat pressande förhör, att den förhörde är allvarlig och samlad samt berättar fritt, spontant och med sinnesrörelse. Allmänt har domstolens domar också motiverat sina domslut med att en hörd person har gett ett trovärdigt intryck. Samtidigt används i detta avseende i och för sig oförenliga kriterier. Högsta domstolen har t.ex. i några fall motiverat tilltro med att någon berättat spontant men i något annat fall med motsatsen, dvs. att svar lämnats efter övervägande. Nu angivna kriterier har alltså använts godtyckligt och på ett sätt som helt saknar objektiv grund.s. 772
19.Innan jag konkluderar rönen i detta avsnitt finns det anledning att göra en liten utvikning.s. 772
20.Sara Landström har i sin avhandling CCTV, Live and Videotapes — How Presentation Mode Affects the Evaluation of Witnesses från 2008 undersökt presentationsformens betydelse för värderingen av utsagor. Mot bakgrund av den s.k. EMR-reformen och den gällande regleringen i 5 kap. 10 § rättegångsbalken är det givetvis av intresse. Några tydliga belägg för att ett liveförhör inför domstolen ger ett bättre underlag för bedömningen av en utsaga än om förhöret hålls visa videolänk eller telefon finns dock inte. Det formella företrädet för ”liveförhöret” i rättegångsbalken bärs upp av vissa uttalanden i förarbetena som antyder att ”liveförhöret” skulle ge det bästa underlaget för värderingen av en utsaga. Att presentationsformen har betydelse för värderingen av en utsaga må vara korrekt och den seriösa forskning som finns ger vid handen att det är så. Men det finns inget underlag för att påstå att ”liveförhöret” generellt sett är ett bättre underlag för värderingen av en utsaga än en utsaga framlagd genom ett video- eller telefonförhör. Det är snarare så att förhållandet kan vara det helt motsatta. Anledningen till det skulle vara att bedömaren (domaren) ”distraheras” av en hörd persons uppträdande, gester m.m. och att denna distraktion inverkar menligt på möjligheterna att ”ostört” analysera vad den hörde de facto har sagt. I det sammanhanget kan en kort detaljanmärkning rörande NJA 1993 s. 616 här göras. Två unga flickors förhör lades där fram vid Högsta domstolen genom att man där tittade på en videoupptagning. Högsta domstolen uttalar. ”Även om inspelningarna av förhören med målsägandena, skett i visst motljus och på sådant avstånd att deras ansikten inte kan ses i närbild, kan ändock iakttas skiftningarna i deras ansiktsuttryck under förhörens gång och deras kroppsspråk i övrigt, vilket utgör ett viktigt komplement till deras muntligen lämnade uppgifter”. Frågan om betydelsen av hur ett förhör läggs fram inför domstolen (”live”, video eller telefon) har ju — i tiden efter det nu aktuella rättsfallet — diskuterats inför och efter den s.k. EMR-reformen. Högsta domstolen nöjer sig alltså inte med att säga att kroppsspråk och ansiktsuttryck utgör ett komplement, utan säger att det utgör ett viktigt komplement vid bedömning av utsagor. Det finns dock inte något objektivt stöd för att det förhåller sig på det viset. Om man fäster vikt vid att bedömningarna ska göras objektivt borde en förhörspersons mimik och rörelser inte tillmätas någon relevans vid bedömningar av en utsagas tillförlitlighet och inte heller av en persons trovärdighet (jfr NJA 2010 s. 671).s. 772
21.Även om det nu berörda är ett stickspår i denna uppsats är det av allt att döma angeläget med ytterligare forskning på detta område och att sådana forskningsresultat kommer lagstiftare och rättstillämpare till del.s. 773
22.Slutsatserna i denna artikel liksom i Rebecca M. Willéns och Leif A. Strömvalls undersökande artikel är entydiga. De av Högsta domstolen använda kriterierna har ingen, eller liten, relevans vid värderingen av utsagor. Det finns förvisso en svag tendens mot att den sanna utsagan är längre, mer detaljrik och klarare än den lögnaktiga. Men den tendensen är så svag att man i praktiken kan bortse från den. Mer alarmerande är kanske att de vanligast förekommande kriterierna på tillförlitlighet (enligt domstolspraxis), nämligen att en förhörsperson inger ett trovärdigt intryck och att en utsaga bär det självupplevdas prägel måste betraktas som helt och hållet oseriösa i sammanhanget, om man ställer upp minsta lilla krav på objektivitet. Över huvud taget visar undersökningen — och all forskning — på att icke-verbala kriterier inte är användbara när sanning ska skiljas från lögn. Den generella slutsatsen i Rebecca M. Wiléns och Leif A. Strömvalls undersökning är att Högsta domstolens kriterier för att bedöma tillförlitlighet saknar såväl objektiv prägel som vetenskaplig grund. Även om vissa av de av Högsta domstolen använda kriterierna är relevanta är den relevansen under alla förhållanden alltför liten för att kunna tillmätas någon betydelse mot bakgrund av det i straffprocessen gällande beviskravet.s. 774
23.Högsta domstolen har alltså i ett flertal rättsfall, med hänvisning till principen om fri bevisprövning, uttalat att en enda målsägandeutsaga kan vara tillräcklig för fällande dom i ett brottmål. Mot bakgrund av den nämnda principen är detta en självklarhet och på så vis är uttalandet så långt överflödigt. Det är fortsättningen som är intressant. Högsta domstolen har då uttalat att det för att en enda utsaga ska kunna läggas till grund för en fällande dom måste den vara så tillförlitlig att åklagarens gärningspåstående är ställt utom rimligt tvivel. Nu har vi lämnat det formella bakom oss och kommit in på den materiella bevisprövningen. Och vad den anbelangar har Högsta domstolen framhållit vikten av att den är objektiv. Och det är där det krackelerar. Och det rejält.s. 774
24.Den sammanfattande slutsatsen av Högsta domstolens värdering av utsagor är oundvikligen den att Högsta domstolen helt bortsett från de krav på objektivitet som domstolen själv har uppställt. Med bristande objektivitet avser jag då dels att Högsta domstolen använder icke relevanta erfarenhetssatser, dels att domstolen — för att förvärra det hela — använder dessa icke relevanta erfarenhetssatser på ett godtyckligt och fördomsfullt sätt. Och — även om det senast sagda skulle vara ett felaktigt påstående från min sida — har de använda erfarenhetssatserna i relation till det i brottmål gällande beviskravet under alla förhållanden inte tillnärmelsevis den styrka som krävs.s. 775
25.Det sagda innebär alltså att de avgörande skäl (ratio decidendi) som Högsta domstolen har använt överlag helt saknar objektiv relevans. Det är i stället genomgående frågan om domskäl som bygger på tro och tyckande eller med andra ord fördomar. Fördomsfullheten är dock rättvis i det att dessa fördomar slår åt båda hållen; de används såväl för att motivera en fällande som en friande dom. I det förra fallet offras rättssäkerheten, i det andra fallet offras rättstryggheten. Men vad som än offras så sker offret utan att skälen för det är byggt på någon objektiv erfarenhet.s. 775
26.Inför avslutningen vill jag än en gång erinra om vad jag framhållit inledningsvis. Vad som här har behandlats — och kritiserats — är de använda domskälens bärkraft mot bakgrund av ett krav på objektivitet och hänsynstagande till allmänt beprövad erfarenhet. Utgången i de undersökta fallen kan mycket väl vara riktig. Och — även om det saknar direkt intresse — är det min uppfattning att samtliga här undersökta domar mycket väl kan ha getts ett materiellt riktigt domslut.s. 775
Epilog — reflexioner
1.Värdering av utsagor och annan bevisning, liksom i någon mån även bevisprövningen, görs alltså i den praktiska domstolsvardagen inte på något objektivt sätt. Det sätt på vilket angivna kriterier används för att skilja tillförlitliga från otillförlitliga utsagor saknar så gott som helt stöd i allmänt beprövad erfarenhet. Högsta domstolens domskäl består av subjektiv tro, subjektivt tyckande och subjektiva fördomar. Det är av vad som här undersökts omöjligt att nå någon annan slutsats. Även i de fall det i de aktuella domarna inte direkt påstås att skälen vilar på objektiv grund ges det ändå indirekt sken av att det är så.s. 775
2.Den först frågan är givetvis varför många företrädare för domstolarna och andra framhåller att bevisvärdering görs och ska göras objektivt, trots att det är så uppenbart att det i praktiken inte går till på det viset. Det kan nog finnas många olika förklaringar till det. En förklaring är nog att finna i den under lång tid i samhället i stort fortgående avhumaniseringstrenden. Den går ut på att människor är oberäkneliga, otillförlitliga och opålitliga. Dessa mänskliga faktorer måste man eliminera, eller i vart fall reducera betydelsen av, för att t.ex. en verksamhet ska kunna vinna tilltro och förtroende.s. 775
3.Våra domstolar är i vårt demokratiska system ett av fundamenten. Och det kan vara alltför plågsamt att förlika sig med tanken att ett sådant fundament skulle vila på bräcklig mänsklig grund. Det måste, för att ”få” vara ett fundament, vara mycket stabilare än så. Och stabilare kan det bli om vi skjuter människan åt sidan och hävdar att domstolarna agerar objektivt och använder allmänt beprövad erfarenhet som grund för sina bedömningar. I och med det kan vi legitimera att en samhällelig institution bestämmer att vissa av oss ska vara inlåsta på livstid, vissa av oss ska aldrig få träffa sina barn och någon av oss ska till någon annan av oss tvingas betala en större summa pengar. Om allt detta bestäms på objektiv och vetenskaplig grund kan det inte med fog ifrågasättas. Om det i stället vore så att denna samhälleliga maktutövning vilar på vad enskilda människor (domare) i ett givet ögonblick tycker, tror och känner skulle kanske inte bara fundamentet utan till och med marken under det börja gunga. Det finns alltså en inbyggd iver i att oupphörligen hävda objektivitet och vetenskaplighet i dessa sammanhang eftersom det gagnar lugn och ro och trygghet i samhället liksom förtroende för och tilltro till en av samhällets viktigaste institutioner. Sett ur det perspektivet är det ytterst vällovligt att med emfas hävda att bevisvärdering och rättstillämpning vid våra domstolar vilar på objektiv och vetenskaplig grund. Men det är likafullt inte förenat med någon sanning att hävda det.s. 776
4.Nästa fråga är om det kanske inte är möjligt att göra dess bedömningar objektivt. Objektivitet måste, som jag ser det, vara en utgångspunkt för dömandet och därmed också för värdering av bevisning inklusive enstaka utsagor. Men det ska då vara frågan om verklig objektivitet (inte skenbar sådan). Det förefaller som att det finns goda förutsättningar för att utarbeta och använda strukturella modeller för värdering avs. 776
5.− den enskilda utsagan,s. 776
6.− den person som avgett en utsaga ochs. 776
7.− enskilda bevis (t.ex. en utsaga) konfronterad med annan bevisning is. 776
8.målet. Sådana strukturmodeller, som alltså i dag helt lyser med sin frånvaro bland domstolarna, går av allt att döma att upprätta på i huvudsak objektiv grund. Det är dock antagligen en mödosam och krävande liksom också tidskrävande uppgift att utarbeta pålitliga och robusta sådana modeller. Det kräver av allt att döma också en stor portion nytänkande. Här finns det jungfrulig mark för tvärvetenskapliga forskningsprojekt att beträda.s. 776
9.Men även med tillgång till sådana modeller måste vi inse och erkänna att de bedömningar och värderingar som görs inom ramen för dessa strukturer i grund och botten inte kan vara annat än subjektiva, eller som bl.a. Per Olof Ekelöf uttryckt det, intuitiva. Det inledande citatet från Schillers åttonde estetiska brev är naturligtvis, applicerat på det som behandlas här, tillspetsat. Det är till sin karaktär likartat vad Rousseau har uttalat om att ”Förnuftet gör människan till människan men känslan leder henne”.s. 777
10.Mer nyanserat har filosofen Hans Larsson i sin lilla skrift Intuition behandlat förhållandet mellan förnuft och känsla. Han redogör där för hur tankar (förnuft) och känslor samverkar och interagerar på ett sätt som inte gör det möjligt att i slutändan skilja det ena från det andra. Överfört på rättstillämpning (inklusive värdering av utsagor och bevisning) skulle det innebära att en renodlad objektivitet är en omöjlighet. Jag skulle vilja lägga till att detta gör sig särskilt starkt påmint just vad gäller rättstillämpning. Det har för det första att göra med att rättskällorna inte utgörs av objektiva sanningar, utan i allra högsta grad är uttryck för mänskliga bedömningar med tydliga subjektiv inslag. Själva regelverket är med andra ord inte en konstruktion vilande på objektiv grund. För det andra kan tillämpningen av det inte göra anspråk på fullständig objektivitet av det enkla skälet att det också är frågan om en mänsklig verksamhet. Subjektiviteten förekommer alltså här i två lager. Trots detta är det rimligen möjligt att typiskt sett vaska fram inslag, i form av en fast kärna, som i dömandet är, och bör vara, objektivt präglade. Med ett avstamp i objektivt riggade strukturmodeller måste vi dock kunna ta till oss att utrymmet för subjektivitet är stort. Rättstillämpning är emellertid i slutändan en konst (inte vetenskap) där objektivitet och subjektivitet är hopflätat i ett intrikat mönster där det inte finns några skönjbara gränser mellan det ena och det andra. Det gör att det knappast är motiverat att beskriva rättstillämpning, inklusive bevisvärdering, i termer av objektivitet eller subjektivitet. Vi måste trampa upp nya stigar och föra diskussionen i andra termer.s. 777
11.Uppställda beviskrav, val av kriterier och metoder för bevisvärdering, liksom i slutändan själva värderingen som sådan, är utslag av mänskliga val. Det är helt enkelt ställningstaganden av subjektiv karaktär grundade på vad vi tycker, tror och i någon mån också vet om världen, livet och oss själva. Domarens intuition påverkas av hens erfarenheter, omvärld, allmänna omdöme och känsla. Det är här vår förmåga att ta till oss forskningsbaserad kunskap — och givetvis kritiskt värdera denna kunskap — kommer in i bilden. Och det är här den intellektuella hederligheten kräver att domstolarna i domskälen nogsamt redogör för vilka slutsatser som de anser vara i huvudsak objektivt underbyggda och vilka slutsatser som följer på intuitiva överväganden. Den hittills tillämpade varianten med att döma intuitivt, men att skyla över det och presentera det som att dömandet är helt och hållet objektivt baserat är i längden inte hållbart.s. 778
12.Men den viktiga frågan i sammanhanget är en helt annan.s. 778
13.För att förenkla det hela handlar det, såvitt avser straffprocessen, om ett val mellan å ena sidan en tilltalads krav på rättssäkerhet och å den andra sidan en brottsdrabbads krav på rättstrygghet och allmänhetens krav på effektiv lagföring av brott. Dessa val kan vi inte drapera i objektivitetens töcken. Det är i stället ett val som är ett utflöde av värderingar, tro och tyckande. Det är av allt att döma omöjligt att förena ett högt ställt rättssäkerhetskrav för den tilltalade (dvs. hens skydd mot det allmännas utövande av tvångsmakt) med ett högt ställt rättstrygghetskrav för en brottsdrabbad (dvs. den drabbades — och andras — intresse av att det allmänna skipar rätt och upprätthåller ordningen i samhället). Även om vi så gärna vill få ihop den ekvationen måste vi nog inse att det inte går.s. 778
14.Och det val som måste göras är rättspolitiskt, fjärran från diffusa resonemang kring objektivitet och subjektivitet. Det är lätt att vara kluven i detta val. Den kluvenheten bottnar i en stor respekt för brottsoffrens berättigade krav på rättsskydd samtidigt som det känns smärtsamt om det ska behöva gå ut över något så fundamentalt som rättssäkerheten för den som står åtalad för ett allvarligt brott. Men det är av allt att döma så valet ser ut. Och det är, trots allt, så att vid detta val måste rimligen rättssäkerheten ges primat. Högt ställda krav på rättssäkerhet är ett signum för en rättsstat. Rättstryggheten får förbättras genom bättre och säkrare utredningsmetoder samt med snabbare och mer omsorgsfull bevissäkring. Rättstryggheten får inte köpas till priset av en försämrad rättssäkerhet. Den diskussionen är så mycket viktigare än den om objektivitet kontra subjektivitet.s. 778