1.Bedömningen av straffmyndighet vid den slutliga prövningen Det kan konstateras att även åtalet mot A.A. sannolikt skulle ha ogillats, om hovrätten i Fåfångan-målet inte hade tillämpat ett sänkt beviskrav vid åldersbedömningen i den slutliga prövningen i sak. Hovrätten hade inte tillgång till den åldersundersökning som hade genomförts i Tyskland och inte heller den tyska domstolens dom, utan utgick från de uppgifter härom som hade inhämtats via Interpol. Utan en egen granskning av underlaget kan knappast kravet på visat ”bortom rimligt tvivel” uppfyllas. I Fåfängan-målet gällde åldersbedömningen i första hand frågan om straffmyndighet, dvs. prövning av en förutsättning för att åtalet skulle kunna bifallas. I den situationen — där bedömningen gällde ansvarsfrågan — kunde det enligt hovrätten inte bli fråga om att utgå från annat än att bevisbördan (och utredningsskyldigheten) ålåg åklagaren och att det utan vägledande avgörande från Högsta domstolen inte fanns utrymme för att på något avgörande sätt frångå det allmänt gällande beviskravet i brottmål. Åldersbedömning vid påföljdsbestämningen Det skulle kunna hävdas att saken ställer sig annorlunda när åldersbedömningen inte rör straffmyndigheten som sådan utan endast får relevans för påföljdsbestämningen. Åklagarmyndigheten, Utvecklingscentrum Stockholm, har i en rapport från 2015 anfört att rätten har en omfattande utredningsskyldighet vid just påföljdsbestämningen och att även om en del av åldersfrågan i normalfallet torde ingå i förundersökningen, det i den mån denna behöver kompletteras ”torde vara en fråga för rätten att ombesörja”. Även om man skulle dela denna uppfattning kan det konstateras att det i praktiken inte lär förekomma att rätten föranstaltar om medicinsk åldersutredning. Det är svårt att se att rätten kan ålägga den misstänkte att genomgå läkarundersökning i syfte att utreda ålder; uttryckligt lagstöd för detta saknas. Svea hovrätt har i ytterligare ett nyligen meddelat avgörande stannat för att tillämpa samma princip som vid bedömningen av straffmyndighet i Fåfängan-målet vid åldersbedömningen vid påföljdsbestämningen. Domen har överklagats. Riksåklagaren har i sin svarsskrivelse i Högsta domstolen anfört att det finns tungt vägande skäl för att överviktsprincipen bör tillämpas vid bedömningen av åldersfrågan när det gäller de åldersgränser som har bäring på straffmätning och påföljdsval. I frågan om straffmyndighet ställer sig saken annorlunda. I de sammanhangen är det enligt Riksåklagaren naturligt att åklagaren har bevisbördan i förhållande till den tilltalades ålder. Mot bakgrund av de uppenbara bevissvårigheter som föreligger i fråga om åldersbestämning bör, enligt Riksåklagaren, samma beviskrav som vid nödvärnsinvändningar gälla, dvs. att åklagaren ska presentera sådan bevisning som gör att den tilltalades invändning om att han eller hon är under 15 år framstår som obefogad. Tvångsmedelsanvändning Vid hovrättens prövning av Fåfängan-målet aktualiserades inte frågan om häktning eller annan tvångsmedelsanvändning. Avgörandet innefattar därmed inte något ställningstagande till vilket krav som ska ställas på bevisningen om ålder innan åtal har väckts och domstolen har prövat målet i sak.s. 341
2.När det gäller häktning kan det hävdas att samma lägre beviskrav som tillämpades vid den slutliga bedömningen av åtalet i Fåfänganmålet också skulle kunna gälla vid prövning av häktningsfrågan. I praktiken framstår det i och för sig inte som att detta kan få någon avgörande betydelse i det inledande skedet; även beviskravet att den misstänktes påstående om sin ålder ska ”framstå som obefogat” är högt ställt och utredningen är i regel inledningsvis i processen väsentligen mindre omfattande än vid huvudförhandlingen. Det kan å andra sidan hävdas att detta lägre beviskrav inte ska gälla vid tvångsmedelsanvändning med hänsyn till den starka begränsning för sådan användning som gäller mot unga.s. 342
3.Det förefaller emellertid finnas en uppfattning att frågan om straffmyndighet i det inledande stadiet vid tvångsmedelsanvändningen och då särskilt i häktningsfrågan kan tänkas bedömas med utgångspunkt i ett väsentligen lägre ställt beviskrav än vid den slutliga prövningen, möjligen med utgångspunkt i kravet på ”sannolika skäl” enligt 24 kap. 1 § rättegångsbalken. Liknande synsätt har framförts när det gäller möjligheten att besluta om kroppsbesiktning i syfte att fastställa den misstänktes ålder. Författaren vill ifrågasätta detta synsätt.s. 342
4.Kravet på sannolika skäl enligt 24 kap. 1 § rättegångsbalken gäller brottsmisstanken som sådan. Den som inte är straffmyndig får — som numera uttryckligen framgår av 36 f § LUL — inte häktas oavsett styrkan i brottsmisstanken. Reglerna i 24 kap. rättegångsbalken är enligt 36 f § LUL inte tillämpliga för den som inte är straffmyndig. Kroppsbesiktning fick före 2010 års lagändring över huvud taget inte användas mot den som inte fyllt 15 år och får numera enligt 36 a § LUL endast förekomma om det är av synnerlig vikt för att klarlägga omständigheterna kring brottet.s. 343
5.Med hänsyn till det grundläggande skydd som var och en som utgångspunkt åtnjuter mot ingrepp av ifrågavarande slag framstår utrymmet för att tolkningsvis anse att tvångsmedel kan användas när det föreligger osäkerhet om straffmyndigheten som mycket begränsat. Enligt 2 kap. 6 och 8 §§ regeringsformen ska var och en gentemot det allmänna vara skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp och frihetsberövanden. Dessa rättigheter får enligt 2 kap. 20 och 21 §§ regeringsformen enbart begränsas genom lag och för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningarna får därtill aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett dem. Grundlagsbestämmelserna ger uttryck för fyra allmänna principer — legalitets-, ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprincipen — som ska gälla vid tolkningen och tilllämpningen av varje tvångsmedelsregel.s. 343
6.Det är svårt att se att det kan vara förenligt med legalitetsprincipen att, utan ett uttryckligt stadgande i LUL, tolkningsvis anse att ett väsentligen lägre beviskrav än vad som annars gäller i straffrättsliga sammanhang ska tillämpas vid bedömningen av straffmyndighet. Lite tillspetsat kan man fråga sig om det inte förutsätter att man tänker sig ett andra stycke i 36 f § LUL av innebörden ”Om det är sannolikt att den misstänkte är över femton år gäller inte första stycket”.s. 343
7.När det gäller frågan om kroppsbesiktning i syfte att fastställa ålder finns det skäl att beröra ändamåls-, behovs- och proportionalitetsprincipen. Ändamålsprincipen brukar uttryckas så att en myndighets befogenhet att använda tvångsmedel ska vara bunden till det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Behovsprincipen innebär att en tvångsåtgärd inte får företas, om det inte är nödvändigt med hänsyn till syftet med åtgärden. Om flera alternativa medel står till buds för att uppnå det eftersträvade målet ska det medel väljas som innebär minsta möjliga intrång i den enskildes frihet och rätt. Med utgångspunkt i proportionalitetsprincipen får ett tvångsmedel tillgripas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Tvångsåtgärden ska i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden.s. 343
8.Även om ändamålet att utreda brottet tolkningsvis i allmänhet kan ge ett brett tillämpningsområde för kroppsbesiktning framstår det som tveksamt om det ändamålet bör kunna åberopas när det gäller straffmyndigheten som sådan. Som tidigare har nämnts har 1 kap. 6 § brottsbalken utformats så att ett brott i brottsbalkens mening föreligger oavsett om gärningsmannen är straffmyndig eller inte. Straffmyndigheten saknar då egentlig betydelse för utredningen av brottet som sådant. Unga åtnjuter ett särskilt starkt skydd mot tvångsmedelsanvändning. När möjligheten till kroppsbesiktning av den som är under 15 år infördes omgärdades detta av starka restriktioner och det framgår redan av bestämmelsen att det ska vara fråga om att få fram väsentliga omständigheter kring brottet. I förarbetena understryks särskilt att barn i den aktuella åldern befinner sig i en känslig period av sin utveckling och att ett särskilt hänsynstagande till den personliga integriteten därför är motiverat. Kraven för att få utföra kroppsbesiktning på ej straffmyndiga personer ska därför vara högre ställda än för personer över 15 år. Regeringen underströk också att det vid den proportionalitetsbedömning som ska göras inför ett beslut om kroppsbesiktning av personer under 15 år bör läggas särskild vikt vid att fråga är om ett barn. Det bör således i än högre grad än vid övriga tvångsmedel tas hänsyn till barnets ålder och mognad. När man till detta lägger den osäkerhet som behäftar varje medicinskt åldersundersökning, varför undersökningen i osäkra fall sällan kan antas få avgörande betydelse, måste det ifrågasättas om det vid en samlad bedömning kan motiveras att besluta om kroppsbesiktning i syfte att utreda straffmyndighet.s. 344
9.Saken ställer sig i viss mån annorlunda för straffmyndiga unga lagöverträdare. Tvångsmedelsanvändning mot personer under 18 år är omgärdad med flera begränsningar men såväl häktning som kroppsbesiktning får enligt lag användas.s. 344
10.Enligt författarens mening framstår det som ytterst tveksamt om tvångsmedelsanvändningen mot unga personer utan klarlagd ålder i praktiken hanteras på ett i grunden annorlunda sätt än för unga lagöverträdare i allmänhet. När det gäller häktning förefaller det som att detta tvångsmedel har kommit att användas för såväl icke straffmyndiga som för straffmyndiga men då utan de begränsningar som annars gäller för de som inte fyllt 18 år. Även om det inledande skedet av en brottsutredning präglas av att beslut måste fattas under stark tidspress och på ett knapphändigt underlag är det viktig att hålla i minnet de grundläggande begränsningar som alltid ska gälla vid frihetsberövanden och påtvingade kroppsliga ingrepp, vilka gör sig särskilt starkt gällande i förhållande till unga personer. Om lagföring av unga personer utan klarlagd ålder är eller förutses bli en frekvent förekommande företeelse bör en översyn av regelverket övervägas. Bestämmelserna är utformade med utgångspunkt i att den unges ålder är känd och det grundläggande skyddet mot ingrepp av ifrågavarande slag begränsar möjligheterna till en extensiv tolkning av regelverket i situationer där det råder osäkerhet i åldersfrågan.s. 344