Regleringen i RF har företräde före vanlig lag och andra underordnade föreskrifter enligt 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § regeringsformen; EKMR har företräde framför vanlig lag enligt 2 kap. 19 § regeringsformen och EU-stadgan har företräde enligt. de principer som EU-domstolen lagt fast bl.a. i mål nr 6/64, Flamino Costa v. E.N.E.L., dom den 15 juli 1964. 1 2 Professor Karin Åhman har granskat hur Reepaluutredningens förslag förhåller sig till egendomsrätten i regeringsformen, Europakonventionen och Rättighetsstadga i JT 2017–18 s. 525 ff. 13 SOU 2016:78 s. 714. 14 Jfr Magna Charta och de svenska landskapslagarnas konungaed. 1 5 Jfr Schwier: Der Schutz der ’Unternehmerischen Freiheit‘ nach Artikel 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union: Eine Darstellung der tatsächlichen Reichweite und Intensität der grundrechtlichen Gewährleistung aus rechtvergleichender Perspektive, 2008. 16 Se Christensen, Jensen och Jensen: Grundloven med kommentarer, 2015, s. 478 ff. och där anmärkt doktrin. 17 Se Andenæs och Fliflet: Statsforfatningen i Norge, 11 uppl., 2017 s. 614 f. och där anmärkt litteratur. 1 8 Se SOU 1993:40 s. 117. Beträffande situationen i bl.a. Frankrike, Storbritannien (som saknar en skriven konstitution av det slag som finns i de flesta andra länder), Belgien och Nederländerna, se Schwier a.a. s. 80 ff. 1 9 Jan-Mikael Bexhed är ledamot av huvudstyrelsen för Sveriges Advokatsamfund men deltog inte utarbetandet av eller beslutet om advokatsamfundets remissyttrande. 2 0 Se Holmberg m.fl.: Grundlagarna, 3 uppl., 2012, s. 161. 21 SOU 1993:40 del A s. 115. 22 A.a. s. 118. Se även a.a. 236 f. 23 Prop. 1993/94:117 s. 20. 2 4 Se a.a. s. 21. 25 A.a. s. 51. 26 Se SOU 2008:125 s. 757 och prop. 2009/10:80 s. 254. 27 Jfr Karin Åhman i Våra rättigheter V, Rättighetsperspektiv till minne av Gustaf Petrén, 2007, s. 177 ff. 28 Tidigare 2 kap. 20 § RF. 2 9 Bestämmelsen innebär i vart fall indirekt ett erkännande av en av marknadsekonomins grundpelare i form av möjligheten att göra vinst (eller förlust). 3 0 Jfr mål C-544/10, Deutsches Weintor eG v. Land Rheinland-Pfalz, dom den 6 september 2012, punkt 58, och mål C-426/11, Mark Alemo-Herron m.fl. v. Parwood Leisure Ltd, dom den 18 juli 2013, punkt 35. Vi känner inte heller till att det i Sverige tidigare skulle ha förekommit något generellt lagstadgat vinstförbud av det slag som nu föreslås. Det vinstutdelningsförbud som successivt infördes för svenska livförsäkringsaktiebolag under 1900-talet och som slutligt lagfästes i 1982 års försäkringsrörelselag (1982:713) är knappast jämförbart, eftersom i princip alla verksamma livförsäkringsaktiebolag successivt, före det att det förbudet lagfästes, hade underkastat sig detta genom de avtal som man ingått med sina försäkringstagare. Inget livförsäkringsaktiebolag och inte heller någon annan protesterade därför när förbudet bekräftades i lag. Likväl kan förbudet principiellt ifrågasättas och det är tveksamt om det hade kunnat lagfästas på det sätt som skedde om det hade aktualiserats idag, med det konstitutionella rättighetsskydd som numera föreligger när det gäller skyddet av enskild äganderätt och näringsfrihet. De prisregleringar och prisstopp som tidigare förekommit i Sverige är något annat än vinstförbud eller vinstbegränsning, eftersom de tar sikte på att hålla priserna nere inte att begränsa vinsten. Om en näringsidkare trots prisreglering kan organisera sin verksamhet så att näringsidkare gör en betydande vinst är det inte något som lagstiftaren har haft några invändningar emot. 31 Se SOU 1993:40 del A s. 236. Se även Bull och Sterzel: Regeringsformen — en kommentar, 3 uppl. 2015, s. 86. 32 Se Prop. 1993/94:117 s. 51 f. 3 3 Jfr prop. 2000/01:36 s. 31. 34 Prop. 1993/94:117 s. 51 f. 35 Se Eka m.fl.: Regeringsformen, 2012, s. 112 ff. Jfr Bengtsson i SOU 2003:86 s. 117 ff. 3 6 Eka m.fl. a.a., sid 129. Se även SOU 1993:40, del A, s. 118. 37 Se Holmberg m.fl. a.a. s. 161. 38 Se prop. 1993/94:117 s. 20 f. 39 Se prop. 1993/94:117 s. 39 f. 40 Jfr RÅ 1999 ref. 76 (Barsebäck). HFD redovisar där utförligt hur en korrekt proportionalitetsbedömning görs i tre steg: ändamålsenlighet, nödvändighet och proportionalitet i strikt mening. Att en självständig proportionalitetsbedömning skall göras utöver de avvägningar mellan olika intressen som uttryckligen anges i lagtexten illustreras väl av Högsta förvaltningsdomstolens domskäl i exempelvis RÅ 2007 ref. 75 (Solcellspanelerna). 4 1 Prop. 1993/94:117 s. 48. 42 Se Eka m.fl. a.a. s. 119. 4 3 Se Eka m.fl. a.a. s. 128 f. 44 Se RÅ 1999 ref. 76 och Bull och Sterzel a.a. s. 83 f. 4 5 Proportionalitetsprincipen och proportionalitetsbedömning i en konstitutionell kontext diskuteras bl.a. i Barak: Proportionality — Constitutional Rights and Their Limitations, Cambridge Studies in Constitutional Law, 2012 och Huscroft, Miller och Webber (red.): Proportionality and the Rule of Law — Rights, Justification, Reasoning, 2015. 4 6 Lagrådsremiss den 18 januari 2018 Tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom socialtjänsten, assistansersättningen och skollagsreglerad verksamhet s. 57 ff. 4 7 Jfr Peers m fl. (red.): The Charter of Fundamental Rights — A Commentary s. 445 och 448. Rätten till egendom säkerställs däremot såväl enligt RF, EKMR som enligt EU-stadgan, I EKMR sker det i artikel 1 i första tilläggsprotokollet. Där föreskrivs att en enskild inte får berövas sin egendom annat än ”i det allmännas intresse”. Detta begrepp motsvaras i RF av lokutionen ”angelägna allmänna intressen”. Europadomstolens praxis vid tillämpning av begreppet i det allmännas intresse ger dock ingen direkt vägledning vid tolkningen av lokutionen ”angelägna allmänna intressen” i 2 kap. 17 § RF, varför den förbigås här. Dock kan sägas att det inte finns något exempel på att Europadomstolen accepterat att rätten till enskild egendom träds för när till följd av ideologiskt betingat aversion mot att enskilda företag gör vinst. Man bör i sammanhanget komma ihåg att Europakonventionen tillkom som en reaktion inte bara på nazismens illdåd under 1930- och 1940-talet, utan också som en reaktion på hur kommunismen krossade flera demokratiska rättsstater i Östeuropa 1945–1948. 48 För en utförlig kommentar till artikel 16 i EU-stadgan se Peers m.fl. a.a. s. 437 ff. 4 9 Jfr artiklarna 51 punkt 1 och 52 punkt 5 EU-stadgan. 50 Mål nr 29/69, Erich Stauder v. City of Ulm — Socialamt, dom den 12 november 1969. 51 Mål nr 4/73, J. Nold, Kohlen- und Baustoffgrosshandlung v. Kommissionen, dom den 14 maj 1974. 52 Mål nr C-283/11, Sky Österreich GmbH v. Österreichischer Rundfunk, dom den 22 januari 2013, punkt 29. 53 Mål nr C-70/10, Scarlet Extended SA v. Sociéte belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), dom den 24 november 2011, punkt 45, resp. mål nr C360/10, Sociéte belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) v. Netlog NV, dom den 16 februari 2012, punkt 51. 5 4 Mål nr T-52/09, Nycomed Danmark ApS v. Europeiska läkemedelsmyndigheten (EMA), dom 14 december 2011 resp. mål nr C-544/10, Deutsches Weintor eG v. Land Rheinland-Pfalz, dom den 6 september 2012. 55 Mål nr C-1/11, Interseroh Scrap and Metals Trading GmbH v. SonderabfallManagement-Gesellschaft Rheinland-Pfalz mbH (SA), dom den 29 mars 2012. 56 Mål nr C-283/11, Sky Österreich GmbH v. Österreichischer Rundfunk, dom den 22 januari 2013 och Mål nr C-70/10, Scarlet Extended SA v. Sociéte belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), dom den 24 november 2011. 57 Jfr mål C-544/10, Deutsches Weintor eG v. Land Rheinland-Pfalz, dom den 6 september 2012, punkt 58, och mål C-426/11, Mark Alemo-Herron m.fl. v. Parwood Leisure Ltd, dom den 18 juli 2013, punkt 35. 5 8 En uttrycklig sådan tolkningsanvisning fanns i 84 § i 1809 års regeringsform. 59 Jfr allmänt om tolkning av grundlag Bull och Sterzel: Regeringsformen — en kommentar. 3 uppl., 2015, 35 ff. 60 Jfr mål nr C-617/10, Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, dom den 26 februari 2013 . 6 1 Lagrådsremiss den 18 januari 2018 Tillstånd att ta emot offentlig finansiering inom socialtjänsten, assistansersättningen och skollagsreglerad verksamhet s. 46.
Hänvisas från p. 6 (s. 129)
1.Den 8 november 2016 offentliggjordes den s.k. Reepaluutredningens betänkande ”Ordning och reda i välfärden” SOU 2016:78. Det huvudsakliga förslaget i betänkandet är att förbjuda ägarna av företag inom den offentligt finansierade välfärdssektorn (skola — vård — omsorg) att uppnå ett rörelseresultat som överstiger företagets bokförda operativa kapital multiplicerat med statslåneräntan med tillägg av sju procentenheter. I debatten som följt har många menat att begränsningen skulle göra det mycket svårt för privata välfärdsaktörer att fortsätta driva sin verksamhet. Med anledning av att ”vinsttaket” föreslås sättas i relation till välfärdsföretagens i de flesta fall mycket lågt bokförda operativa kapital innebär de föreslagna begränsningarna i praktiken ett vinstförbud. En forskare som på uppdrag av Reepaluutredningen författat två rapporter har uttryckt saken så att om förslaget skulle bli verklighet innebär det ”… i praktiken … ett förstatligande av välfärdssektorn”.s. 128
2.Reepaluutredningen har avstått från att försöka ställa upp kvalitetsmått för välfärdsföretag. Detta till följd av påstådda svårigheter att definiera, mäta och följa upp kvaliteten på välfärdens tjänster. Utredningens slutsats blir därför att ”förekomsten av övervinster i välfärden hotar … sektorns legitimitet och riskerar att leda till bristande mångfald. Det finns därför menar utredningen behov av en reglering av vinster i välfärden”.s. 129
3.Det råder mot denna bakgrund inte någon tvekan om att det är en reglering av möjligheten att göra vinst i privata företag som primärt åsyftas. Ett tak för vinsten skall bestämmas och enbart företag som uppfyller kraven på vinstbegränsning skall få verka i offentligfinansierade sammanhang eller som Reepaluutredningen uttrycker det ”en begränsning av rörelseresultatet för de aktörer som vill ta emot offentliga medel”.s. 129
4.Det är en synnerligen ingripande begränsning i möjligheterna att få vara verksam i välfärdssektorn som föreslås. Det föreslagna vinsttaket kommer också att påverka och i vissa fall begränsa verksamhetsinriktningen för berörda företag. Det kan leda till en resursallokering för både berörda enskilda företag och samhället i stort som inte hade valts om inte vinsttaket varit aktuellt.s. 129
5.Regeringen har i en lagrådsremiss den 18 januari 2018 okritiskt gått vidare med Reepaluutredningens förslag.s. 129
6.Den föreslagna vinstbegränsningen aktualiserar hur Reepaluutredningens förslag förhåller sig till överordnad reglering i regeringsformen (RF) (främst egendomsrätten och näringsfriheten), Europakonventionen (EKMR) (främst egendomsrätten) och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan) och EUrätten i övrigt (främst egendomsrätten, näringsfriheten samt reglerna om konkurrens och offentlig upphandling). Vid en lagkonflikt har reglerna i såväl RF, EKMR som EU-rätten företräde framför nationell svensk lag.s. 129
7.I det följande skall främst frågan om Reepaluutredningens förslag är förenliga med den grundlagsskyddade näringsfriheten behandlas. Trots att näringsfriheten är av helt avgörande betydelse för en väl fungerande marknadsekonomi och för ett lands välstånd och välfärd, hör den grundlagsfästa rätten till näringsfrihet i 2 kap. 17 § RF till de grundlagsfästa fri- och rättigheter som mer sällan diskuteras.s. 130
8.Näringsfriheten är inskriven i 2 kap. 17 § första stycke RF som lyder: Begränsningar i rätten att driva näring eller utöva yrke får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. I EU-stadgan återfinns näringsfriheten i artikel 16 som lyder: Näringsfriheten skall erkännas i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Reepaluutredningen berör näringsfriheten mycket kort och uttalar: … frågan är då om utredningens förslag innebär ett ingrepp i näringsfriheten. Det är viktigt att notera att utredningens förslag är avgränsat till de aktörer som vill få offentlig finansiering. Även fortsättningsvis kommer det vara möjligt att bedriva exempelvis vinstsyftande hälso- och sjukvård utan offentlig finansiering. För att förslaget ska ses som inskränkning i näringsfriheten måste det alltså i begreppet ”näringsfrihet” anses ingå någon form av rätt till offentlig finansiering, som skulle inskränkas genom utredningens förslag. Är denna korta och enkla bedömning korrekt i förhållande till regleringarna i 2 kap. 17 § RF och artikel 16 i EU-stadgan? För att kontrollera och utvärdera om Reepaluutredningens förslag är rättsenliga är det nödvändigt att de prövas utifrån en mer omsorgsfull och traditionell juridisk analys än den som utredningen förmått presentera i sitt betänkande. Vi skall i det följande göra ett försök.s. 130