Konstitutionellrättslig typologi för kriser — En överblick av grundläggande teoretiska diskussioner och antaganden3 hänvisningar
- Prop. 1973:90 Kungl. Maj:ts proposition med förslag till ny regeringsform och ny riksdagsordning m. m.; given Stockholms slott den 16 mars 1973, s. 444; SOU 1972:15, s. 214. Se även exempelvis Henrik Jermsten Konstitutionell nödrätt (Stockholm: Juristförlaget, 1992), s. 17, som skriver att tre olika sätt för konstitutionell hantering av kriser brukar diskuteras. Någon utförlig diskussion har därefter inte direkt förts utan det har främst konstaterats att planeringen inte bör bygga på konstitutionell nödrätt, se t.ex. SOU 2008:125 En reformerad grundlag; SOU 2008:61 Krisberedskapen i grundlagen.
- I förarbeten brukar konstitutionell nödrätt beskrivas som en grundsats som innebär att statsmakterna, vid en nödsituation där samhällets bestånd äventyras, kan åsidosätta grundlag och ändå göra anspråk på att ha handlat rättsenligt, se t.ex. SOU 2005:104 Sverige och tsunamin – granskning och förslag, s. 57; SOU 2008:61; SOU 2008:125; SOU 2016:64 Förutsättningar enligt regeringsformen för fördjupat försvarssamarbete; SOU 2021:25 Struktur för ökad motståndskraft; SOU 2022:10 Sverige under pandemin. Jag skriver mitt avhandlingsprojekt om konstitutionell nödrätt; bland annat frågor om hur den har hanterats i svensk rätt och hur den kan (eller bör) beskrivas. Den konstitutionella nödrätten behandlas därför inte ingående i denna artikel.
- Ett förslag om införande av motsvarande regler för allvarliga fredstida kriser har dock presenterats i SOU 2023:75. Se även prop. 2024/25:155. 1 1 Gross & Ní Aoláin (2006). Det bör noteras att Gross och Ní Aoláins arbete främst rör så kallade våldsamma kriser och nödtillstånd. Även om deras argument också kan appliceras på icke-våldsamma kriser menar de att det främst är i våldsamma kriser ett snabbt agerande krävs. I denna artikel används trots detta deras typologi generellt för alla former av kristillstånd, såväl i fredstid som krig. Anledningen är dels att de flesta kriser på något sätt kan aktualisera ett snabbt agerande, dels att typologin anses vara användbar oaktat vilken krissituation det rör. Det bör även noteras att deras typologi inte enbart rör konstitutionella typlösningar men det är framför allt sådana som är aktuella i den här framställningen. De är själva inte främmande för den användningen, se Gross & Ní Aoláin (2006), s. 5. 12 Jag har i den här texten förenklat och lagt ihop några typlösningar som de särskiljer för att ge den överblick som är syftet med artikeln. 13 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 9. 14 Det ges dock ingen uttömmande beskrivning av det svenska systemet, detta för att avsikten framförallt är att ge en översiktlig bilden av typologin. 15 Gross och Ní Aoláin kallar modellerna för models of accomodation, law for all seasons (ibland även benämnd som the business as usual model), och models of extra-legality. 1 6 För en utförlig beskrivning av kapitlet och dess tillkomst se Linnea Gullholmer, ”Legalitet och effektivitet: en hyllning till regeringsformens kapitel om krig och krigsfara”, i: Anna Jonsson Cornell, Mikael Ruotsi, Caroline Taube och Olof Wilske (red.), Regeringsformen 50 år 1974–2024, De lege 2024 (Uppsala: Iustus, 2024), s. 95–120. 17 Prop. 1973:90, s. 444 f., jfr även Gross & Ní Aoláin (2006), s. 86. Detta utvecklas mer nedan, se bl.a. avsnitt 3.3. 18 Det finns dock vissa bestämmelser i regeringsformen med koppling till fredstida kriser. Se t.ex. 2 kap. 10 §, 2 kap. 20 § 3 st. samt 2 kap. 24 §, 4 kap. 1 § och 8 kap. 4 §. 19 Se t.ex. SOU 2005:104, s. 56 och 315. Se även Anna Jonsson Cornell, ”Rättsstaten, krisberedskapen och krishanteringen”, i: Karl Djurberg Malm och Richard Sannerholm (red.), Rättsstaten i den svenska förvaltningen: En forskningsantologi (Stockholm: Statskontoret, 2022), s. 147–166. 2 0 Se bl.a. Jonsson Cornell (2022) samt Tormod Otter Johansen, Krisjuridik – Rättsliga befogenheter från olycka till höjd beredskap (Stockholm, Norstedts juridik, 2024), s. 87 ff. 21 Se även Tormod Otter Johansen, “The Necessity of Legal Typologies in Crisis and Emergency”, Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica (2021), s. 71–81 där han (utöver att skriva om det tema som är aktuellt i denna artikel) bl.a. argumenterar för värdet av användning av typologier, men påpekar att vi behöver vara medvetna om hur vi använder dem. 22 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 17. 23 Det är värt att nämna att diktatorsinstitutet och hur romarriket styrdes utvecklades över tid. Därutöver kan de beskrivningar som finns av diktatorsinstitutet enligt t.ex. Greene diskuteras då de dels kan präglas av en subjektivitet hos författaren, dels utgör beskrivningar av ett institut som var gällande i 300 år vilket medför att det finns variation i hur det tillämpats över tid. De flesta beskrivningarna som finns har nedtecknats efter institutets upphävande vilket också kan påverka, se Alan Greene, Permanent States of Emergency and the Rule of Law: Constitutions in an Age of Crisis (Oxford: Hart Publishing Limited, 2018), s. 3 f. 24 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 17 f. 25 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 19 f. 26 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 19 ff. 27 Max Cary & Howard H. Scullard, A History of Rome down to the Reign of Constantine, 3 uppl. (London: Macmillan Press, 1975), s. 63. 28 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 21. Se även Paul J. du Plessis, Clifford Ando och Kaius Tuori (red.), The Oxford handbook of Roman law and society (Oxford: Oxford University Press, 2016), 7.3.1. 29 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 37. 30 Johansen (2024), s. 251. 31 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 23 ff. 3 2 Prop. 1973:90, s. 444. 33 Prop. 1973:90, s. 444. 34 Se t.ex. Erik Wennerström, ”Inget undantag utan regel – den konstitutionella nödrätten och Sverige”, i: Johan Hirschfeldt (red.), Vänbok till Sten Heckscher (Uppsala: Iustus förlag, 2012), s. 365. 3 5 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 60 f. 36 Gross och Ní Aoláin skriver att det här även kan ses som en mjuk version av författningen i alla väder, där den skrivna rätten inte ändras. Jag delar dock deras syn om att det snarare bör ses som en form av anpassning av det konstitutionella systemet. Jfr Gross & Ní Aoláin (2006), s. 89. 37 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 72–79. 38 Detta är några anledningar som Tormod Otter Johansen lyfter fram som möjliga förklaringar till bristen på praxis, se vidare Johansen (2024), s. 32. 39 Se t.ex. prop. 2009/10:80, s. 148 och NJA 2018 s. 743. 4 0 Se t.ex. Oren Gross, ”Providing for the Unexpected: Constitutional Emergency Provisions”, Israel Yearbook on Human Rights, vol. 33, s. 13–43, 2003, s. 40 f. och där gjorda hänvisningar samt Gross & Ní Aoláin (2006), s. 77, där de bl.a. skriver att ”[e]xperience across jurisdictions shows that when faced with national crises the judiciary tends to go to war.” 41 Se t.ex. Eivind Smith och Olof Petersson, ”Konstitutionell demokrati som begrepp och som ideal”, i: Eivind Smith och Olof Petersson (red.), Konstitutionell demokrati, 1 uppl. (Stockholm: SNS förlag, 2004), s. 14 samt Mattias Derlén, Johan Lindholm och Markus Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, 2 uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 2020), s. 88. Jfr även Fredrik Sterzel, Författning i utveckling: tjugo studier kring Sveriges författning (Uppsala: Iustus, 2009), s. 33 f. 42 Se t.ex. Smith & Petersson (2004), s. 14; Derlén m.fl. (2020), s. 88. 43 I förhållande till konstitutionell nödrätt konstateras emellanåt att det kan existera en sedvanerättsligt grundad konstitutionell nödrätt vid sidan av författningen, se t.ex. SOU 2003:32 Vår beredskap efter den 11 september, s. 96; SOU 2005:104, s. 57; prop. 2005/06:111 Försvarsmaktens stöd till polisen vid terrorismbekämpning, s. 40 f.; SOU 2008:125, s. 525. Formuleringen är återkommande och kommer av allt att döma ursprungligen från Gustaf Petrén och Hans Ragnemalm, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, 12 (omarb.) uppl. av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar (Stockholm: Inst. för offentlig och internationell rätt, 1980), s. 334. Att det uttrycks som ”vid sidan av författningen” tycks innebära att den inte ses som en del av det konstitutionella systemet och termen sedvanerätt är nog mer avsedd att avspegla en form av pragmatisk praxis än en rättsligt bindande del av konstitutionen. 44 Se t.ex. Frede Castberg, Dokument nr. 2., Konstitusjonell nødrett, Utredning avgitt etter oppdrag av stortingets presidentskap (1953); Ola Rambjör Heide, Konstitusjonell nødrett : sett i lys av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 15 (Oslo: Tano Aschehoug, 1998), s. 20. Det är dock omdiskuterat om nödrätten kan vara baserad på en sedvanerätt. För en annan syn, se t.ex Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati: statsforfatningsretten i prisipielt og komparativt lys, 5 uppl. (Bergen: Fagbokforlaget, 2021); Steinar Fredriksen, Rettsstat og nødstilstand (Oslo: Karnov group, 2020); Eirik Holmøyvik, Utgreiing om høvet til å utsetje eller forlenge valtinget eller å halde omval ved stortingsvalet i 2021 grunna koronasituasjonen, Vedlegg 1 i prop. 89 L, 2020–2021. 45 Se t.ex. Holmøyvik (2021), s. 48. 46 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 47. De presenterar dock även andra sätt att se på ”necessity” som snarare skulle falla in i den utomrättsliga typlösningen. 4 7 Detta utvecklas mer nedan, se avsnitt 3.2. 48 Harold Dwight Lasswell, National security and individual freedom, 1 uppl. (New York: McGraw-Hill, 1950), s. 141. 49 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 105 ff. 50 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 86. 51 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 86. 52 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 88. 5 3 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 101 f. 54 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 88. 55 Se t.ex. Barry Buzan, Ole Wæver och Jaap de Wilde, Security: a new framework for analysis (Boulder, Colorado: Lynne Rienner, 1998); Peter Hough, Understanding global security, 4 uppl. (London: Routledge, 2018). 56 Frederick Schauer har uttryckt det som att “[r]esisting the inevitable is not to be desired because it will prevent the inevitable, but because it may be the best strategy for preventing what is less inevitable but more dangerous”, se Frederick Schauer “May Officials Think Religiously?”, William and Mary Law Review, vol. 27, nr 5, 1986, s. 1085. 5 7 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 94 f. 58 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 97. 59 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 80 f. 60 Se t.ex. SOU 2002:37 Osmo Vallo - utredning om en utredning, s. 36 f. och 121; SOU 2005:104, s. 65; SOU 2023:75, s. 149–152. 6 1 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 86. 62 I den utomrättsliga lösningen, och kanske för samtliga presenterade lösningar, blir det tydligt att det är beroende av hur ”rätt” definieras och vad som därmed ses som inom- eller utomrättsligt. 63 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 112 f. 64 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 112. Det kan jämföras med tanken om det permanenta undantagstillståndet, där en anpassning och justering av reglerna leder till att systemet till slut blir ett annat. 65 Kristian Cedervall Lauta, Disaster Law (Milton Park: Routledge, 2014), s. 45–46. 66 Locke utvecklade tanken i Two treatises of government (1689). För en sammanfattande beskrivning, se även t.ex. Gross & Ní Aoláin (2006) 119 ff.; Lauta (2014), s. 45 ff. Värt att notera är dock att Lockes teori även kan läsas som en del av det konstitutionella systemet, vilket då skulle innebära att den snarare är en form av anpassningslösning (om än oskriven), se Gross & Ní Aoláin (2006), 121 f. 67 Oren Gross, ”Chaos and Rules: Should Responses to Violent Crises Always Be Constitutional?”, The Yale Law Journal, vol. 112, 2003, s. 1103. 6 8 Gross (2003), s. 1097. 69 Begreppet, som utgör ett försök till översättning av det norska begreppet ”indemnitetslov” (se bl.a. Castberg [1953]), används alltså för att beskriva en form av ansvarsfrihetsgrund där ett ansvar inte utkrävs trots att agerandet har konstaterats vara rättsstridigt. 70 Det kan jämföras med excessfallen i straffrätten där ett brott anses begånget utan att det bestraffas, till skillnad från exempelvis nödvärn där ett brott inte ens anses begånget. Se 24 kap. 1 och 6 §§ BrB. För viss kritik mot Gross syn, se t.ex. David Dyzenhaus, “The constitution of law: legality in a time of emergency” (Cambridge:, Cambridge University Press, 2006), s. 50 ff. 71 Liknande argument förs fram av Erik Wennerström i förhållande till konstitutionell nödrätt, se Wennerström (2012), s. 371. 72 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 143. 73 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 143 f. 74 Detta utvecklas nedan, se avsnitt 3.2. 7 5 Det har framförts att den svenska terminologin är något disparat och att en översyn och systematisering bör göras, se t.ex. Hirschfeldt och Petersson (2020), s. 50 f. Se även generellt Bergling m.fl. (2016), s. 28–38 och Hirschfeldt och Petersson (2020) för sammanställning över begreppsanvändningen. Se även Johansen (2024). 76 Se prop. 1973:90, s. 444 f.; prop. 1987/88:6 om de offentliga organens verksamhet vid krig eller krigsfara, s. 18; SOU 2008:61, s. 9. 77 Se bland annat Gross & Ní Aoláin (2006), s. 9 där de skriver “[…]to what extent, if any, [can] violations of fundamental democratic values […] be justified in the name of the survival of the democratic, constitutional order itself, and if they can be justified, to what extent [can] a democratic, constitutional government […] defend the state without transforming itself into an authoritarian regime.” 78 Se t.ex. Gross & Ní Aoláin (2006), s. 171. 79 Se Gross & Ní Aoláin (2006), kapitel 4. Se även Johansen (2024), avsnitt 3.4. 8 0 Se bl.a. Carl Schmitt, Politisk teologi: fyra kapitel om begreppet suveränitet, övers. Stefan Jarl (Lund: Bokförlaget Augusti, 2023); Giorgio Agamben, Undantagstillståndet, övers. Sven-Olov Wallenstein (Lund: Propexus, 2005); Nomi Claire Lazar, States of emergency in liberal democracies (Cambridge: Cambridge University Press, 2009). 81 Schmitt (2023), s. 25. Undantaget är dock inte något som existerar i ett ”juridiskt kaos”, istället synliggörs enligt Schmitt att rätten vilar på beslut och inte normer. Det är suveränens auktoritet som är grunden för normer och staten. För en sammanställning av Schmitts argument avseende undantaget, se t.ex. Lauta (2014), s. 48 ff. 82 Se t.ex. Schmitt (2003) och Gross & Ní Aoláin (2006), s. 164. Jfr även Carl Schmitt, On the three types of juristic thought, övers. Joseph W. Bendersky, (Westport: Praeger, 2004), s. 52, 56 f. och Carl Schmitt, Constitutional Theory, övers. Jeffrey Seitzer (Durham NC: Duke University Press, 2008), s. 80. 83 Se t.ex. Schmitt (2008), s. 80. Jørgen A. Stubberud, ”Hva er unntaktilstand?”, i Dag Michalsen (red.), Unntakstilstand og forfatning: brudd og kontinuitet i konstitusjonell rett (Oslo: Pax, 2013), s. 51. 84 Gross & Ní Aoláin (2006), s. 169. 8 5 För olika diskussioner om separation och permanenta undantag, se t.ex. Agamben (2005); Karin Loevy, Emergencies in public law: the legal politics of containment (New York: Cambridge University Press, New York, 2015); Greene (2018). 86 Johansen (2024), s. 248. 87 Se även Johansen (2024), s. 249 f. 8 8 Nils Herlitz, ”Regeringsformen i nutida författningsliv: Erfarenheter från 1939– 55”, i 1809 års regeringsform: Minnesskrift till 150 årsdagen den 6 juni 1959, Lund: Statsvetenskaplig tidsskrift, årgång 62, häfte 2–3, 1959, s. 255. 89 Jfr SOU 2002:37, s. 36 f. och 121; SOU 2005:104, s. 65.