Jag kommer fortsättningsvis i texten att tala om ”tredje man”. Med detta menar jag då någon utanför avtalet stående part, som dock har ett eget intresse av att själv få det ifrågavarande tågläget. Jag talar inte om helt fristående tredje män som av andra skäl försöker sanktionera avvikelser från järnvägsregleringen. 11Jakob Heidbrink, Logisikavtalet, Iustus, Uppsala 2005, s. 255 f. 12 I den mån man anser att den juridiska rättighetens existens visar sig i det faktiska tvånget som utövas för att genomdriva regeln, är en sådan teoretiskt tänkbar materiell rätt i förekommande fall inte ens någon juridisk rätt, utan endast en moralisk sådan. I samtliga fall kan ogiltighet också göras gällande som invändning mot någon annans (civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga) anspråk, men det bortser jag ifrån här. 14 Peter Fitger m.fl., Kommentar till rättegångsbalken, Zeteo, Inledning till 13 kap. samt Inledning till 34 kap. Talerätt som processhinder har kritiserats av Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974, men finns kvar. Lindbloms kritik har i sin tur utsatts för kritik av Leif Bylund, Bör processhindren avskaffas?, SvJT 1975 s. 334. 15 Kommentar till rättegångsbalken Fitger m.fl.: , Inledning till 13 kap. Jfr Peter Westberg, Civilrättskipning, Norstedts Juridik, Stockholm 2012, s. 197: ”Talerätten handlar i grund och botten om en föreställning att den som blir part i en rättegång också verkligen har med själva tvisten att göra.” 16 Frågan om processuellt ställföreträdarskap är en annan och rör frågan om processbehörigheten, som ska skiljas från frågan om talerätt. 17 NJA 1984 s. 215. 18 Lindell uttrycker detta på följande sätt: ”Endast i de fall i vilka processen kan få effekter som parterna inte hade kunnat träffa avtal om kan rätten behöva bevaka andra intressen än parternas och detta genom, till exempel, en talerättsprövning.” (Bengt Lindell, Civilprocessen. Rättegång samt skiljeförfarande och medling, Fjärde upplagan, Iustus, Uppsala 2017 [nedan Civilprocessen], s. 276; kursivering i originalet). Parterna kan alltså inte tillåtas att genom process ingripa i andras rättsliga positioner i vilka de inte hade kunnat ingripa genom att ingå ett avtal. Man skulle kunna tänka sig att infrastrukturförvaltarens motpart kan intervenera i processen enligt 14 kap. 9 § rättegångsbalken. Som strax kommer att förklaras närmare, löser det dock inte det grundläggande problemet att tredje man som kärande inte tillerkänns rättsligt intresse att få avtalet ogiltigförklarat. 20 Man kan eventuellt argumentera för att det vid en här avsedd tredjemanstalan till och med föreligger nödvändig processgemenskap mellan infrastrukturförvaltaren och dennas motpart, då någon dom med verkan bara mot en av dem ju inte lämpligen bör ges. I så fall skulle tredje man ha talerätt enbart om både infrastrukturförvaltaren och dennas motpart stäms samtidigt. Eftersom jag dock anser att tredje man över huvud taget saknar talerätt, finns ingen anledning för mig att här fördjupa denna diskussion. 21 Fitger m.fl.: Kommentar till rättegångsbalken, 13 kap. 2 §; min kursivering. Jfr också NJA 2007 s. 718: ” En sådan fastställelsetalan skall avse ett konkret rättsförhållande mellan parterna.” I målet avvisades talan för att den inte gällde någon konkret fråga mellan käranden och svaranden. Man kan tänka sig att infrastrukturförvaltaren i och för sig erkänner att förfarandefel förekommit, men anför att dessa inte bör leda till avtalets ogiltighet: även i sådant fall torde dock ovisshet föreligga. Man skulle till och med kunna tänka sig att infrastrukturförvaltaren både erkänner processuella fel och att dessa bör leda till tåglägesavtalets ogiltighet, men att infrastrukturförvaltaren intar ståndpunkten att denna ogiltighet i förhållande till annan part av administrativa eller kommersiella skäl inte bör åberopas mot den parten. I dessa fall torde en fastställelsetalan om avtalets ogiltighet inte vara till någon nytta för käranden, utan dennas talan egentligen böra gå ut på att infrastrukturförvaltaren ska förpliktas göra ogiltigheten gällande i förhållande till en till processen utomstående. Då har man dock lämnat fastställelsetalans område och är inne på en fullgörelsetalan (vars materiellrättsliga grund man kan betvivla). Denna variant behandlas längre ned i texten. 23 NJA II 1943 s. 1, på s. 162. Och här kan ifrågasättas huruvida denna andra chans är en rättslig eller en faktisk konsekvens av att ett tåglägesavtal ogiltigförklaras: den nya chansen uppstår ju genom att det skapas fysiskt utrymme på järnvägsnätet, inte genom att uppsättningen rättsfakta i förhållandet mellan käranden och infrastrukturförvaltaren ändras. 25 Denna möjlighet att kringgå bland annat begränsningar i talerätten genom att nogsamt utforma yrkandet i stämningsansökan på ett sådant sätt att frågan i processen blir materiellrättslig, inte formell, är en av anledningarna till att hela talerättskonstruktionen i den processrättsliga litteraturen skarpt kritiserats (tydligast hos Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974). Som tidigare anmärkt, står dock talerättskonstruktionen kvar (för skäl till detta, jfr den tidigare citerade skriften av Leif Bylund), och jag ska här inte belasta texten med något ställningstagande till talerätten som sådan. Högsta domstolen hänvisar i sammanhanget till exekutionsrättsliga situationer där en utmätningssökande av Kronofogdemyndigheten kan föreläggas att väcka talan. De undantagssituationer som avses förefaller alltså verkligen utgöra marginella företeelser. 27 Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet: ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101. Formellt privata infrastrukturförvaltare är med min terminologi privaträttsligt organiserade kommunala bolag som förvaltar kommunalt ägda spår i bolagsrättslig form, som exempelvis Inlandsbanan AB (som ägs av kommunerna utmed spåren) eller Göteborgs Hamn AB (som ägs av Göteborgs kommun). Reellt privata infrastrukturförvaltare är exempelvis privata bolags terminalspår till sitt eget lager. Även sådana helt privata spår omfattas dock av den generella rätten för alla licenshavare att söka tåglägen på infrastrukturen. 29 I begreppet ”förvaltningsrätt” inbegriper jag härefter också förvaltningsprocessrätt, såvida inte kontexten gör en tydlig distinktion mellan dessa två områden. 30 Enligt vilket tåglägen fördelas. 31 Såvitt jag kan se, leder detta till vissa statsrättsliga problem i det att privaträttsliga beslut som annars anses omfattas av de allmänna domstolarnas jurisdiktion alltså här utgör föremål, inte bara för reglerande tillsyn, utan direkt för förvaltningsrättslig korrigering. Jag kan inte inom ramen för denna skrift ta mig an denna fråga. Den uppmärksamma läsaren noterar vidare att vid prövning i flera instanser det beslut som är föremål för prövning ändras på vägens gång. Inför tillsynsmyndigheten är det infrastrukturförvaltarens beslut som direkt prövas; överklagas därefter tillsynsmyndighetens beslut, är det myndighetens, inte infrastrukturförvaltarens, beslut som är föremål för prövning i förvaltningsrätten. Med här antaget scenario att det är tredje man som vill göra gällande ogiltigheten i infrastrukturförvaltarens beslut, kan dock slutas att denna tredje man kommer att överklaga tillsynsmyndighetens beslut endast om tillsynsmyndigheten inte förklarat infrastrukturförvaltarens beslut ogiltigt. Med andra ord torde frågan praktiskt sett röra samma sak hos tillsynsmyndigheten som inför förvaltningsdomstolen, även om formellt sett föremålet för prövningen ändras (vilket har betydelse för partsställningen i förvaltningsprocessen). Jfr 11 kap. järnvägslagen. 33Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och? Se Jakob Heidbrink, , Förvaltningsrättslig tidskrift 2015:4, s. 551. 34 Det finns däremot en del praxis om förhållandet mellan civil- och förvaltningsrätt i andra avseenden. Jfr Jakob Heidbrink, Ett avtal i gränslandet mellan offentlig och privat rätt, JT, under publicering (med stor sannolikhet i JT 2018–19 s. 134). Tills vidare finns texten på Juridisk tidskrifts hemsida på http://www.jt.se/ media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf Jfr avseende det som sägs i detta stycke också motsvarande diskussion i min tidigare skrift Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015(4) s. 551. 36 Jfr Konkurrensverkets skrift Upphandlingsreglerna — En introduktion, juli 2014, s. 6 på webbplatsen. http://www.konkurrensverket.se/globalassets/publikationer/informationsmat erial/upphandlingsreglerna--en-introduktion.pdf (senast besökt den 22 februari 2018). 37 Jämför här ingresspunkterna till det för det första europeiska järnvägspaketet centrala direktivet 2001/12/EG, i synnerhet punkterna 2, 3 och 8. 38 Den moderna upphandlingsrätten på EU-nivå har sitt ursprung i 1980-talets arbete med att få fram den inre marknaden, närmare bestämt i rådets direktiv 88/295/EEG. Den mera fokuserade europeiska järnvägspolitiken tog vid först i början av 1990-talet med direktiv 91/440/EEG och har utvecklats framför allt under tiden efter 2001, då det såkallade Första järnvägspaketet antogs. Den moderna europeiska järnvägsrätten och därmed den moderna svenska järnvägsrätten är yngre än deras upphandlingsrättsliga motsvarighet. 39 Det kan noteras att frågan om förhållandet mellan järnvägsrätt och upphandlingsrätt för närvarande är under EG-domstolens bedömning. Högsta förvaltningsdomstolen ställde i målen 3999 och 4000-15 just denna fråga (jfr Högsta förvaltningsdomstolens hemsida på http://www.hogstaforvaltningsdomstolen.se/ Avgoranden/Begaran-om-forhandsavgorande-fran-EU-domstolen/). I dessa mål har jag på SJ:s sida inkommit med sakkunnigutlåtanden avseende varför upphandlingsrättsliga regler inte ska vara tillämpliga på tvistens järnvägsrättsliga dimension, och jag vidhåller det som jag sade i dessa utlåtanden. https://europa.eu/european-union/about-eu/symbols/motto_sv. 41 Jfr förordning (1988:1137) med instruktion för Arbetsdomstolen. 42 20 kap. 13 till 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling. Arbetsdomstolen betonar i detta sammanhang flera gånger att Statens överklagandenämnd inte är någon domstol i regeringsformens mening. Detta inbjuder förstås — trots att domskäl inte bör tolkas e contrario — till frågan vilken syn domstolen skulle ha om anställningsbeslutet skulle ha upphävts av en förvaltningsdomstol i stället för Statens överklagandenämnd (nämndens beslut får inte överklagas, så frågan kunde inte ställas på sin spets i målet). Att inte kvalificera Statens överklagandenämnd som domstol i regeringsformens mening har för övrigt också framkallat protester, då Överklagandenämnden för högskolan av EUdomstolen ansetts utgöra en domstol, jfr Magnus Åhammar, Om inte AD:s dom korrigeras kommer vi att ha två anställda på en statlig tjänst, Dagens juridik den 11 januari 2017. Kritiken går förbi Arbetsdomstolens dom i så måtto som Arbetsdomstolen konsekvent talar om just regeringsformens, inget annat regelsystems, domstolsbegrepp. nom arbetsrätten talar man, som Arbetsdomstolen själv påpekar, i avvikelse från annat kontraktsrättsligt språkbruk om att anställningsavtalet ”hävs”. Jag ser ingen anledning till att använda mig av samma enligt min mening förvillande språkbruk här. 45 8 kap. 9 § första stycket järnvägslagen jämfört med 1 kap. 2 § första stycket järnvägsförordningen. 46 Mot bakgrund av att Arbetsdomstolen i AD 2016 nr 74 endast åberopar att Statens överklagandenämnd inte utgör någon domstol i regeringsformens mening, saknas anledning att här närmare gå in på frågan huruvida Transportstyrelsen kan tänkas utgöra någon domstol i Europakonventionens eller något annat regelsystems mening. 47 11 kap. 2 § järnvägslagen. 48 I detta sammanhang kan noteras att metoden att utnyttja styrningen av privata parters avtalsbeteende till att främja det allmännas syften inte är begränsad till järnvägsområdet: Olga Cherednychenko har mot bakgrund av regleringen på finansområdet talat om ”supervision private law” (Olga Cherednychenko, Public Supervision over Private Relationships: Torwards European Supervision Private Law?, University of Groningen Faculty of Law Research Paper Series No. 11/2014). Normativt kan metoden kritiseras från ett liberalt håll, då enskilda och deras förehavanden med metoden görs till medel för att uppnå syften som de enskilda måhända inte delar. Jag avser att återkomma till denna normativa kritik, men här är inte platsen att utveckla den. Se om detta Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet — ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101. 50 Det kan härvid noteras att Transportstyrelsens prövning inte behöver vara någon laglighetsprövning. Enligt 6 kap. 3 § järnvägslagen ska infrastrukturförvaltaren nämligen styra tilldelningen av kapacitet så att den medför ett ”samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen”. Målet är så oprecist formulerat att en prövning mot denna bestämmelse ter sig som en lämplighets-, snarare än en laglighetsprövning. Det finns fall på det förvaltningsrättsliga området där berörda tredje män fått rätt att klaga på ett beslut av en förvaltningsmyndighet när de varit särskilt starkt berörda. I RÅ 1984 ref. 82 fick närboende till en restaurang klaga på länsstyrelsens beslut att tillåta en uteservering; i RÅ 2006 ref. 9 fick ett läkemedelsbolag rätt att klaga på ett beslut av Läkemedelsverket att använda förenklat förfarande när ett konkurrerande läkemedel skulle godkännas. I det senare fallet åberopades de allmänna intressen som ligger till grund för läkemedelslagstiftningen som ett centralt argument för att bolaget skulle tillerkännas klagorätt, i förening med det beaktansvärda intresse som bolaget hade i frågan. Jag har svårt att betrakta dessa konstellationer på något annat sätt än som undantagssituationer som är kringgärdade av höga krav: folkhälsan och forskningsintensiva (och därför dyra) läkemedel utgör en enligt min mening kvalitativt annan kategori än ett olyckligt tilldelat tågläge. Vidare är här fråga om de civilrättsliga följderna av en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring, och där har jag svårt att se på vilken grund enskilda skulle få rätt att på det avtalsrättsliga området bevaka andras avtalsbeteende. 52 Min försiktighet härvidlag är också en funktion av min normativa tveksamhet till att genom marknadsreglering utnyttja enskilda och deras ekonomiska agerande till främjande av det allmännas syfte, jfr ovan not 44. 53 11 kap. 2 § första stycket järnvägslagen. 54 Enligt min mening finns starka skäl att ifrågasätta Arbetsdomstolens bedömning: en bedömning av huruvida en myndighet i ett enskilt fall handlat i enlighet med den förvaltningsrättsliga lagstiftningen utgör för mig, även i de fall då denna bedömning avser en lämplighets- snarare än en laglighetsprövning, en bedömning av gränserna för förvaltningens handlingsfrihet. Det finns enligt min mening ett klart allmänt intresse av att förvaltningen inte kan handla på ett sätt som inte står i överensstämmelse med lagstiftningen, att dess handlande i strid med lagstiftningen (även i handlandets lämplighetsdimension) är ogiltigt, snarare än enbart ett problem internt inom staten. Detta är dock inte platsen att utveckla denna kritik, utan jag hoppas att kunna återkomma i ämnet. 55 Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och? Jakob Heidbrink, , Förvaltningsrättslig tidskrift 2015 (4) s. 551. 56 Enligt min mening är infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden både avtals- och förvaltningsrättsligt bundna redan när tilldelning skett och således ett tåglägesavtal uppkommit: trafikeringsavtalet framstår som ett följdavtal som enbart klargör villkoren bortom tåglägesavtalets essentialia negotii. Jfr Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015/4 s. 551. 57 Se nedan avsnitt 4. 58 En infrastrukturförvaltare som är så hågad kan tvinga tillsynsmyndigheten att kämpa om sina tvångsmedel i varje steg av processen, från tillhandahållande av dokumentation som ligger till grund för tillsyn till utdömande av vite. Den teoretiskt möjliga yttersta sanktionen att återkalla en infrastrukturförvaltares tillstånd torde dessutom utgöra det som i den regleringsteoretiska litteraturen kallats för ”the nuclear option” (jfr Ian Ayres, John Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford University Press, Oxford 1992, s. 40, där det dock talas om ”nuclear deterrence”), det vill säga en teoretisk möjlighet som leder till fler följdproblem för tillsynsmyndigheten och samhället i stort än som rättfärdigas av att man blivit av med en infrastrukturförvaltare som vägrar följa regelverket. Jfr 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). 60 Kungl. Maj:ts proposition nr 5 år 1972, s. 455. Se även Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, ak. avh., Juristförlaget, Stockholm 1987, passim, men kanske tydligast avsnitt 5.8 Sammanfattning samt kap. 12 Ren förmögenhetsskada och det skadeståndsrättsliga reformarbetet. Se från praxis framför allt NJA 2005 s. 608, där Högsta domstolen (som också hänvisar till andra rättsfall och till doktrin) uttalar: ”Bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen är inte avsedd att tolkas motsatsvis så att det inte skulle vara möjligt att ålägga skadestånd för ren förmögenhetsskada utanför de lagreglerade områdena, om skadan inte orsakats genom brott eller uppkommit i ett avtalsförhållande.” 61 Även stadgandet i 3 kap. 3 § skadeståndslagen, enligt vilket staten eller en kommun ska ersätta ren förmögenhetsskada när en myndighet vållar sådan skada genom fel eller försummelse när den lämnar felaktiga upplysningar eller råd skulle kunna komma i fråga. Att betrakta ett brott mot förfarandebestämmelserna avseende avtalets ingående i järnvägslagen som ett felaktigt råd eller en felaktig upplysning, förefaller mig dock vara mycket långsökt. Jag lämnar därför 3 kap. 3 § skadeståndslagen utanför diskussionen här. 62 Prop. 2016/17:180, Avsnitt 6.1. 63 Prop. 2016/17:180, s. 51. För egen del gör jag på åtminstone mellanlång till lång sikt en annan bedömning: det faktum att efter ett borttagande av begreppet ur förvaltningslagen en gemensam referenspunkt i denna lag saknas för de andra lagar i vilka begreppet förekommer, torde leda till att rätten på denna punkt riskerar att fragmenteras än mer än som redan skett, och att utvecklingen mycket väl kan gå dithän att ett med samma ord betecknat begrepp i olika lagar endast kan förstås i den specifika lagens kontext. Jag anser inte att någon sådan utveckling är önskvärd. Jfr om förvaltningslagen som referenspunkt Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.1 Allmänt och 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning. 64 Prop. 2016/17:180, s. 52. 65 Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning. Kursivering i originalet. 66 Bygglov, utfärdande av pass, registreringar som måste ske hos myndighet, intagning av elever vid gymnasieskolor eller universitet. 67Ett avtal i gränslandet mellan ofJag har kommenterat domen i Jakob Heidbrink, fentlig och privat rätt, JT 2018–19 s. 134. En förhandspublicering finns på adressen http://www.jt.se/media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf. Man kan i och för sig också tänka sig att grunda en eventuell talan mot infrastrukturförvaltaren på läran om culpa in contrahendo. Läran är väletablerad i svensk rätt, men har den nackdelen att som huvudregel endast det negativa kontraktsintresset ersätts, vilket knappast torde ge tredje man incitament att föra process. Det negativa intresset torde ju endast bestå i värdet av den korta tid som det tar att fylla i ansökan om ett tågläge i Trafikverkets eller någon annan infrastrukturförvaltares dataprogram. 69 Jfr 6 kap. 3 och 15 §§ järnvägslagen och prop. 2003/04:123 s. 186. 70Något rättskällestöd för beräkningsmodellen finns därför inte i svensk rätt. ”Loss of chance” förekommer i de inflytelserika UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, art. 7.4.3(2), men veterligen inte på något annat håll i de ledande internationella principsamlingarna på avtalsrättens område. Varken Principles of European Contract Law eller Draft Common Frame of Reference innehåller några liknande bestämmelser. 71 Summan av alla chanser att få tågläget bör ju bli visshet att få tågläget, eller med andra ord 100 procent. 72 Man kan exempelvis tänka sig att två sökta tåglägen varit oförenliga med det felaktigt tilldelade tågläget och att infrastrukturförvaltaren inom ramen för samordningsförfarandet enligt 6 kap. 10 § järnvägslagen bett sökandena bakom dessa två tåglägen att något justera sin ansökan för att bereda det felaktigt tilldelade tågläget plats. Denna justering kan sedan ha lett till att åter andra tåglägen inte fått plats i tågplanen. Här skulle man kanske kunna tala om att de sökande bakom de justerade tåglägena eventuellt kan ha lidit någon form av ersättningsgill skada, men i adekvansresonemanget skära bort de ytterligare tåglägen som påverkades av justeringen. Vad gäller tillsynsprocessens effektivitet, kan här ännu en gång påpekas tillsynsmyndigheten knappast torde gå så långt att återkalla infrastrukturförvaltarens tillstånd (då detta skulle utgöra ”the nuclear option”). Vitesförelägganden är av rättsstatliga hänsyn kringgärdade av ganska strikta regler, vilket gör det förhållandevis enkelt att undvika att följa järnvägsrättens förfarandebestämmelser även i ljuset av ett föreläggande. Utdömande av vite kan också förhalas i sådan grad att vinsten av att inte rätta sig efter föreläggandet kan fås att överstiga kostnaden som uppstår när vitet måste betalas. Jag ifrågasätter därför starkt tillsynsprocessens effektivitet, och det inte bara på järnvägsområdet, utan på alla kommersiella områden där den yttersta sanktionen att återkalla ett nödvändigt tillstånd framstår som förvaltningsrättens motsvarighet till att inleda en strid med förödande konsekvenser för samtliga inblandade. 74 konsumenträtt I begreppet inkluderar jag här något oegentligt också de tvingande reglerna avseende bostadshyra. 75 Jag är i konsekvens med detta uttalande också rättspolitiskt rätt skeptisk mot konsumenträtten, i vart fall i den omfattning vi har den. 76 Jag tänker här på den tyska Verbandsklage. 77 Jfr Jakob Heidbrink, Mer om det förvaltningsrättsliga avtalet, JT 2014–15 s. 58. Jfr not 44 ovan.
Hänvisas från p. 7 (s. 697)
1.1.1 Problemet Järnvägssystemet — systemet av spår, kontaktledningar, depåer och så vidare — är slutet. Varje tågläge, varje uppställning av ett tåg, upptar alltså plats som inte kan nyttjas av andra. Plats inom järnvägssystemet är med andra ord en begränsad tillgång som måste fördelas, och där alla inte kan få del av tillgången. Fördelningen av tåglägen inom järnvägssystemet sköts av den så kallade infrastrukturförvaltaren, det vill säga (åtminstone i Sverige), spårinnehavaren. Spårinnehavare och därmed infrastrukturförvaltare avseende cirka nio tiondelar av det svenska spårnätet är svenska staten genom Trafikverket.s. 695
2.Eftersom ett system av järnvägsinfrastruktur är ett naturligt monopol (där spår ligger, är det varken samhälls- eller företagsekonomiskt lönsamt att bygga konkurrerande spår), är infrastrukturförvaltarens rättsliga och därmed ekonomiska rörelsefrihet kraftigt kringskuren genom reglering i järnvägslagstiftningen. Det inbegriper förfarandet att finna avtalsmotparter avseende tåglägen, liksom innehållet i det tåglägesavtal som sluts mellan infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden. I normalfallet saknar därför infrastrukturförvaltaren intresse för identiteten hos den som får något visst tågläge: något utrymme för förhandlingar om villkor, där infrastrukturförvaltaren skulle kunna hoppas få igenom bättre villkor mot en än mot en annan motpart, finns inte. Det innebär dock också att infrastrukturförvaltaren saknar uppenbart intresse att hävda att ett visst tåglägesavtal är ogiltigt.s. 695
3.Om förfaranderegler för fördelningen av tåglägen inte följts eller något missförstånd skett, innebär en på dessa omständigheter grundad ogiltighet för infrastrukturförvaltaren inte att den kan sluta något annat och mera förmånligt avtal. Tvärtom innebär ett ogiltigt avtal endast besvär, administrativ möda och byte till ett avtal som med viss sannolikhet inte är lika förmånligt. I bästa fall är det nya avtalet enbart lika förmånligt för infrastrukturförvaltaren som det ogiltiga. Skulle eventuell ogiltighet grundas på direkta missbruk av infrastrukturförvaltarens maktställning — som till exempel att infrastrukturförvaltaren betingat sig ett i förhållande till prisregleringen för högt vederlag för tågläget, eller att infrastrukturförvaltaren betingat sig diskriminerande villkor — saknar infrastrukturförvaltaren självfallet incitament att göra ogiltigheten gällande. Detsamma gäller om avtalet som sådant är oklanderligt, men det i tilldelningsförfarandet skett ett misstag som lett till att någon annan än den som av regelverket pekas ut som rätt motpart fått sig tågläget tilldelat. Den enda tänkbara situation där infrastrukturförvaltaren därför kan tänkas vilja göra ogiltighet gällande, är när den — antagligen av misstag — betingat sig ett för lågt vederlag för tjänsten. I dessa fall torde dock en talan om pris- eller annan villkorsjustering vara långt mera närliggande än en talan om hela avtalets ogiltighet.s. 696
4.Infrastrukturförvaltaren saknar således intresse att göra ett tåglägesavtals eventuella ogiltighet gällande, oavsett om detta skulle ske enbart i förhandlingar med motparten eller genom att väcka talan i domstol. Huvudsaken för infrastrukturförvaltaren är mot bakgrund av den rättsliga regleringen att dess spår inom lagens ramar används maximalt inkomstbringande. Frågan är då huruvida något intresse av ogiltigheten finns hos infrastrukturförvaltarens motpart.s. 696
5.Även denna saknar dock uppenbart incitament att vilja få avtalet ogiltigförklarat. Någon till infrastrukturförvaltaren alternativ avtalsmotpart finns ju mot bakgrund av den naturliga monopolsituationen inte. Har motparten fått sig tågläget tilldelat på grund av ett förfarandefel saknar parten anledning att göra ogiltighet gällande: det är ju inte givet att den skulle få tågläget om alla förfaranderegler iakttogs på rätt sätt. Uppmärksammas ett fel som innebär en nackdel för den sökande innan ett trafikeringsavtal är slutet, har parten möjlighet att vägra ingå något sådant avtal och i stället låta Transportstyrelsen utforma avtalets villkor. Infrastrukturförvaltarens motpart har alltså bara intresse att göra ogiltighet gällande i den mycket specifika situationen att avtalet är slutet och detta avtal av någon anledning är till nackdel för parten. Även i denna situation torde dock en talan om att avtalet ska justeras vara långt mera närliggande än en talan om att avtalet skulle vara ogiltigt.s. 697
6.Ser man på avtalsrättslig ogiltighet som en yttersta sanktion för att skydda integriteten hos avtalsslutningsförfarandet eller för att förhindra att vissa avtalsvillkor över huvud taget förekommer, är detta märkligt. Ogiltighet utgör en naturlig del av allt avtalsrättsligt tänkande, och konstituerar avtalsfrihetens yttersta gräns. Även om ogiltighet som sanktion kan tänkas förekomma även vid avtal om tåglägen, är en sådan teoretisk ogiltighet inte av något större värde om ingen har incitament att åberopa den: järnvägslagens reglering av hur tåglägen ska fördelas riskerar att undermineras av parternas avtalsbeteende om ett avtal om tågläge får giltighet oavsett hur avtalet kommit till, enbart av den anledningen att ingen av parterna har intresse av att göra ogiltighet gällande.s. 697
7.Men även om parterna själva inte har intresse av att åberopa ogiltighet, kanske någon utomstående kan tänkas ha det. I tåglägesavtalens fall är den som normalt har intresse av att ett tåglägesavtal ska förklaras vara ogiltigt en sökande som inte fått tågläget, en i förhållande till avtalet tredje man. Genom att få avtalet ogiltigförklarat, ökas nämligen kapaciteten i spårsystemet (genom att ett tågläge som skulle ha upptagit plats i systemet inte fylls) och den intresserade tredje mannen får då möjlighet att på nytt ansöka om det efter avtalets ogiltighet indragna tågläget.s. 697
8.Ytterligare en aktör som kan tänkas ha intresse av att ogiltigförklara ett tåglägesavtal är det allmänna. Hela regleringen av järnvägsmarknaden har som yttersta bärande tanke att järnvägen ska utgöra ett attraktivt och effektivt transportsystem. Frångår aktörerna på järnvägsmarknaden de förfaranderegler som lagstiftningen och anslutande författningar innehåller, kan hela denna bärande tanke undermineras. Det allmänna har därför ett principiellt intresse av att reglerna följs. I det normala fallet tillvaratas det allmännas intresse dock genom tillsyn och förelägganden. Någon direkt talan från det allmännas sida om ogiltighet av ett visst tåglägesavtal ter sig därför orealistiskt. Jag bortser ifrån denna teoretiskt tänkbara möjlighet i den följande texten.s. 698
9.I den mån ogiltighetspåföljden utgör eller kan tänkas utgöra en sanktion som stödjer efterlevnad av regler avseende hur avtal om tåglägen ska ingås, med vem och med vilket innehåll, innebär det anförda dock ett processrättsligt problem. Det är nämligen inte givet att en utanför avtalet stående tredje man är behörig att föra talan om att andras avtal är ogiltigt. Eftersom ett tåglägesavtal är ett förvaltningsrättsligt avtal, uppstår frågan om tredje mans talerätt inom såväl den allmänna civilprocessrätten (om tredje man vill klaga på avtalet hos allmän domstol) och som ett förvaltningsprocessrättsligt problem (om tredje man väljer den lika tänkbara förvaltningsrättsliga instansvägen). Vidare är — förutsatt att tredje man är behörig att föra talan — frågan hur talan i ett domstolssystem förhåller sig till talan i det andra systemet: samspelar systemen, eller kan de leda till olika utfall? Dessutom är frågan om avtals- och förvaltningsrätten eventuellt kan ”rundas” genom att stödja ett anspråk på utomobligatorisk grund. 1.2 Ett rättsteoretiskt ställningstagande Som antytts strax ovan avser jag att i denna text behandla ett materiellrättsligt avtalsrättsligt problem (avtalsrättslig ogiltighet) åtminstone delvis på ett processrättsligt sätt. Man kan därför tvista huruvida denna text ska anses utgöra en civilrättslig eller en processrättslig skrift. Jag anser att en sådan tvist inte skulle vara särskilt givande.s. 698
10.Rättshistoriskt är det ingen självklarhet att skilja mellan materiell och formell rätt, alltså mellan civilrätt (eller någon annan materiell rätt) och den processrätt som krävs för att genomdriva de materiella reglerna. I både den klassiska romerska rätten (systemet med actiones) och den traditionella engelska rätten (writs) flöt civil- och processrätt samman, och det som vi i dag betecknar som en materiell rättighet kunde göras gällande endast om det fanns en processform som gav möjlighet att föra talan om rättigheten i domstol. Den nutida uppdelningen mellan materiell och formell rätt har alltså särat på något som tidigare betraktats som en enhet.s. 698
11.Det fanns och finns goda skäl att skilja på disciplinerna; frågor om domstols jurisdiktion i det geografiska rummet eller om behörighetskrav och yrkesetiska regler för domare har föga att göra med rättigheter mellan parterna enligt ett avtal. Det är på många sätt en fördel för det juridiska resonemanget om samspelet mellan parternas rättigheter enligt ett avtal kan bedömas utan att man hypotetiskt måste spela igenom en hel process. Jag vill alltså inte föra någon strid om processrättens eller civilrättens självständighet.s. 699
12.Men jag vill påstå att det fortsatt finns en skärningspunkt mellan dessa discipliner, där i vart fall civilrätten inte går att förstå i grunden om hänsyn inte tas till processrättsliga regler. I min avhandling uppmärksammade jag i samband med diskussionen om naturafullgörelse att många anspråk på sådan fullgörelse inte torde kunna formuleras som bestämda yrkanden, vilket innebär att den materiellrättsliga rätten till naturafullgörelse inte kan genomdrivas i domstol. Jag anförde då, och jag vidhåller i dag, att detta innebär att det inte är juridiskt realistiskt att ens tala om något materiellrättsligt krav på naturafullgörelse i dessa fall. Den processuella regeln har materiellrättsliga följder, varav förvisso inte nödvändigtvis följer att processoch civilrätt är samma sak, men väl att det på åtminstone vissa områden ter sig orealistiskt att tala om materiell rätt utan att ta hänsyn till den processrättsliga dimensionen.s. 699
13.Förevarande text rör enligt min mening ett sådant område. Om parternas incitament är sådana att de inte kan förväntas göra ogiltighet gällande och tredje man saknar möjlighet att göra ogiltighet gällande genom en process, kan det förvisso vara teoretiskt intressant att diskutera möjliga anledningar till ogiltighet och kan en sådan diskussion möjligen generera insikt på annat håll i det juridiska systemet. Som praktisk sanktion är ogiltighet i sådana fall dock ointressant. Min utgångpunkt är att detta, med tanke på att ogiltighet utgör avtalsfrihetens yttersta gräns, är otillfredsställande. Alltså måste frågan vara om någon annan än parterna dels kan ha intresse att göra ogiltighet gällande, dels har rättslig möjlighet till det. Denna fråga om tredje mans möjligheter att göra ogiltighet gällande måste naturligt ta sin utgångspunkt i processrättsliga regler: om tredje mans tänkbara materiella rätt inte kan genomdrivas, är den materiella rätten ingenting värd. Den processrättsliga frågan besvaras lämpligen före den materiellrättsliga, eftersom den processuella möjligheten att genomdriva rättigheter utgör en förutsättning för den materiella rättighetens juridiska existens.s. 699
14.Med andra ord anser jag att denna på ytan processrättsliga undersökning i grunden är materiellt civilrättslig — så civilrättslig som nu undersökningar avseende det förvaltningsrättsliga avtalet kan bli. 1.3 Frågor Det sagda leder till tre frågor som ska besvaras i denna text. Dessutom innehåller texten en normativ värdering av svaren på frågorna.s. 700
15.För det första är frågan i vad mån och, om svaret är jakande, under vilka omständigheter som tredje man kan föra talan med yrkande om att annans tåglägesavtal ska förklaras ogiltigt. Denna fråga måste besvaras såväl förvaltningsprocess- som civilprocessrättsligt. I den mån svaret på denna första fråga skulle bli att processförutsättningarna är uppfyllda enligt ett av systemen (civil- eller förvaltningsprocessrätt), men inte båda, är för det andra frågan hur de olika systemen förhåller sig till varandra: medför en ogiltighetsförklaring av avtalet att det förvaltningsrättsliga beslutet att ingå avtal blir ogiltigt, eller tvärtom, en ogiltighetsförklaring av det förvaltningsrättsliga beslutet att också det förmögenhetsrättsliga avtalet blir ogiltigt? Skulle det visa sig att ingen processuell väg är framkomlig för att få avtalet ogiltigförklarat, är för det tredje frågan huruvida tredje man kan föra en utomobligatorisk skadeståndstalan för att simulera åtminstone vissa verkningar som en ogiltighetstalan skulle kunna ha.s. 700
16.De svar jag kommer att ge på dessa frågor har normativa implikationer för tåglägesavtalet som sådant, och som en konsekvens av detta för själva formen förvaltningsrättsligt avtal. Dessa implikationer kommer jag att diskutera i det avslutande avsnittet. 1.4 Disposition Detta innebär att förevarande text är disponerad som följer. Först ska jag i avsnitt 2 behandla de processrättsliga förutsättningarna för att över huvud taget kunna föra talan. Jag kommer att stanna för att tredje man kan föra en förvaltningsrättslig, men inte någon civilrättslig talan. Detta innebär att jag därefter i avsnitt 3 behöver behandla förhållandet mellan ett ogiltigt förvaltningsrättsligt beslut och ett avtal som grundas på det beslutet. Här kommer det att visa sig att ett besluts förvaltningsrättsliga ogiltighet normalt inte medför civilrättslig ogiltighet; avtalet står alltså fast (även om det skulle vara behäftat med eventuella andra ogiltighetsgrunder, då dessa inte kommer att göras gällande av parterna och inte kan göras gällande av tredje man i någon process), även om det förvaltningsrättsliga beslutet är ogiltigt. Detta resultat medför att jag i avsnitt 4 kommer att behöva behandla frågan om huruvida tredje man har några utomobligatoriska möjligheter att vända sig mot infrastrukturförvaltaren med påstående om ekonomisk skada på grund av det förfarandefel mot vilket tredje man vänder sig. Slutligen diskuterar jag i avsnitt 5 mina resultats normativa implikationer.s. 700