2 · Rättigheter för personer med funktionsnedsättningar — ett

1.paradigmskifte Den svenska rätten har ingen lång rättighetstradition, och det rättighetsskydd som infördes i den svenska konstitutionen på 1970-talet var omstritt. Även inkorporeringen av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) medförde heta politiska och juridiska debatter. Det fanns en rädsla för att införandet av grundläggande fri- och rättigheter i grundlagen skulle överföra politisk makt till ickepolitiska organ, främst domstolarna.s. 356

2.Idag återfinns ett tämligen omfattande skydd av fri- och rättigheter i RF 2 kap. Av förarbetena till den senaste grundlagsreformen 2011 framgår att frågor om rättigheter inte längre betraktas som en kontroversiell fråga utan snarare som en nödvändig och självklar del av den konstitutionella rätten. De olika rättigheterna i RF 2 kap. kombineras med ett s.k. målsättningsstadgande i RF 1:2, där vissa grundläggande värden uttrycks. Bland annat stadgas att ”den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet”. Bestämmelsen tillerkänner dock inte enskilda utkrävbara rättigheter, utan är främst riktad till lagstiftaren. Den är också avsedd att verka som riktlinje vid uttolkning och tillämpning av den offentliga rätten i stort. Utöver vad som anges i RF återfinns även en betydelsefull rättighetskatalog i EKMR, som sedan 1995 är inkorporerad i den svenska rätten. I RF 2:19 stadgas att ingen lag eller annan föreskrift får meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt EKMR. Även genom unionsrättens skydd av fri- och rättigheter förstärks det svenska rättighetsskyddet.s. 357

3.Att individens integritet och självbestämmande ska respekteras är idag uttryckligen stadgat i olika lagar om vård och omsorg. I motiven till de lagar där tvångsinsatser ändå medges ligger fokus i resonemangen på andra värden än att skydda individuella rättigheter. Ett exempel kan hämtas ur förarbetena till den psykiatriska tvångsvårdslagstiftningen. Värdet av mänskliga fri- och rättigheter nämns visserligen översiktligt, men ett av de mest citerade motiven för tvångsvård präglas av en helt annan argumentationslinje än den som vanligen används när fokus ligger på rättighetsskydd; det sägs att när en människa på grund av sitt psykiska tillstånd uppenbart saknar förmåga att se till sitt eget bästa i fråga om sin hälsa ”kräver den grundläggande solidariteten människor emellan att hjälp kan ges även om vederbörande motsätter sig det”. Ett liknande resonemang fördes i förarbetena till FB:s regler om förvaltarskap. Frågan om individuella rättigheter och begränsningar av sådana berörs i mycket liten utsträckning i förarbetena till FB 11 kap.s. 357

4.Idag analyseras den svenska psykiatriska tvångsvårdslagstiftningen — som också rör personer med (psykiska) funktionsnedsättningar — återkommande i relation till mänskliga fri- och rättigheter. Även rättigheter för personer med s.k. nedsatt beslutsförmåga inom hälso- och sjukvård har diskuterats. En motsvarande rättsvetenskaplig analys saknas rörande det legala ställföreträdarinstitutet. Av historiska skäl är dessa regler placerade inom civilrätten, närmare bestämt i familjerätten. God man och förvaltare betraktas alltså fortfarande som privaträttsliga institut, trots att åtminstone förvaltarskapet (se vidare avsnitt 3) i praktiken är tvingande, med lika långtgående konsekvenser som tvångsvårdslagarna. Genom ett domstolsbeslut och mot sin vilja kan en individ fråntas stora delar av sin självbestämmanderätt.s. 358

5.Frågor om hur rättigheter för personer med olika funktionsnedsättningar ska realiseras är erkänt komplicerade. En central fråga rör s.k. sociala rättigheters utkrävbarhet, exempelvis rätten till hälsa, social trygghet, bostad och utbildning. Utkrävbarheten har återkommande problematiserats i den svenska doktrinen, bl.a. med koppling till bristen på resurser. En annan fråga är hur olika individuella rättigheter kan göras tillgängliga för personer med sådana funktionsnedsättningar som hindrar dem från att själva utkräva rättigheterna. En tredje problematik rör de situationer där det kan vara svårt att skilja en avsikt att hjälpa och stötta — för att uppnå ökat självbestämmande — från den faktiska konsekvensen av detta välvilliga syfte, dvs. när stöd i praktiken (helt eller delvis) blir begränsande eller tvingande. Distinktionen mellan frivilligt och tvingande stöd har emellertid avgörande betydelse ur ett rättighetsperspektiv, eftersom begränsningar av rättigheter medför särskilda krav på lagstiftningens utformning.s. 358

6.Oavsett om syftet med förvaltarskapet är att ge stöd, så är en konsekvens för den som får förvaltare att hen fråntas sin formella förmåga att rättshandla i vissa avseenden. Detta innebär en begränsning av EKMR art. 8 som omfattar individens rätt till privatliv, t. ex. rätten att rättshandla. Art. 8 har ingen motsvarighet i RF 2 kap., och kompletterar och stärker således det svenska rättighetsskyddet. Främst fungerar art. 8 som en begränsning av statens makt över individen, men den medför även en skyldighet för staterna att låta människor leva sina liv utan statlig inblandning. För att den enskildas fri- och rättigheter ska tas tillvara på bästa sätt krävs dessutom att konventionen garanterar ”not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective”. Detta innebär att rättigheterna effektivt ska förverkligas, och medför ett ansvar för staterna att genom olika insatser främja och skydda rättigheterna. Ansvaret innefattar bl.a. att skydda individer från integritetskränkningar från andra individer, men också från starka privata aktörer. Dessa s.k. positiva förpliktelser för staten är olika långtgående beroende på vems rätt till privatliv som det är fråga om. Staterna har exempelvis ett mer långtgående ansvar för att skydda sårbara grupper från rättighetskränkningar, exempelvis barn och psykiskt sjuka personer.s. 359

7.När Europadomstolen bedömer om en kränkning av art. 8 har skett, avgörs först om klagomålet faller inom ramen för konventionsrättigheten och därefter om staterna har uppfyllt sina förpliktelser. Förvaltarskap som innebär att någon fråntas sin formella förmåga att rättshandla, innebär i sin tur alltid en inskränkning av art. 8. Nästa bedömning blir därmed om det finns en begränsning som är tillåten i enlighet med vad som anges i EKMR art. 8.2: Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Att en offentlig myndighet enbart får inskränka rättigheten med stöd av lag innebär först och främst ett krav på att bestämmelsen i den nationella rätten ska vara tydlig, i betydelsen förutsebar. Om bestämmelsens diskretionsutrymme är obegränsat är den inte tillräckligt förutsebar, och uppfyller inte kraven i art. 8.2. Här bör påpekas att kravet på ”lag” i EKMR skiljer sig från det krav på ”lag” som RF 2:20 stadgar för svensk rättighetsbegränsande lagstiftning. Av Europadomstolens praxis följer att det som ”lag” kan räcka med tydliga förutsättningar givna genom rättspraxis, förordningar eller föreskrifter. I svensk rätt innebär kravet på lag att det är riksdagen som ska besluta om de rättighetsbegränsande reglerna i enlighet med den svenska lagstiftningsprocessen, vilket medför tämligen omfattande krav på beredning, remissförfarande m.m.s. 359

8.Vidare krävs, för att rekvisitet ”med stöd av lag” ska vara uppfyllt, att rättsprocessen uppfyller allmänna processuella rättssäkerhetskrav, vilket länkar rekvisitet till de krav på en rättvis rättegång som följer av EKMR art. 6. Om begränsningen inte skett ”med stöd av lag” så behöver Europadomstolen inte gå vidare och pröva huruvida begränsningen var nödvändig i ett demokratiskt samhälle (proportionerlig) i förhållande till någon av de olika grunder som räknas upp i art. 8.2. Det spelar alltså ingen roll om det finns goda skäl för att begränsa rättigheten om själva lagstiftningen och/eller processen så att säga underkänns; i sådant fall har rättigheten kränkts. I avsnitt 5 diskuteras mer ingående om det svenska förvaltarskapet uppfyller EKMR:s krav på rättighetsbegränsande lagstiftning.s. 360

9.I kontexten av rättigheter, innebär vidare Sveriges ratificering av CRPD att svensk rätt behöver betraktas med nya ögon. Syftet med konventionen är enligt art. 1 att främja, skydda och säkerställa det fulla och lika åtnjutandet av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionsnedsättning och att främja respekten för deras inneboende värde. Tolkningen av konventionstexten ska genomsyras av principen om jämlikhet och icke-diskriminering (CRPD art. 5). En annan allmän princip framgår av art. 3, som föreskriver en uttrycklig rätt till individuellt självbestämmande, inklusive friheten att göra egna val.s. 360

10.I CRPD art. 12 förtydligas att den allmänna rättsprincipen om likhet inför lagen gäller även för personer med funktionsnedsättning; personer med funktionsnedsättning ska åtnjuta ställning både som personer (art. 12.1) och aktörer i rätten (art. 12.2) på lika villkor som andra. Konventionsstaterna ska enligt art. 12.3 vidta ändamålsenliga åtgärder för att erbjuda personer med funktionsnedsättning tillgång till det stöd de kan behöva för att kunna rättshandla i alla sammanhang. Sådant stöd ska i alla situationer utgå ifrån den hjälpbehövandes vilja och preferenser. Lösningar för beslutsfattande som innebär att personer på grund av en funktionsnedsättning frånkänns ställning som självbestämmande aktörer betraktas av CRPD-kommittén, som övervakar staters implementering av konventionen, som diskriminering och bör avskaffas helt.s. 361

11.CRPD-kommittén framhåller att det rättighetsperspektiv för funktionsnedsatta som CRPD föreskriver innebär ett paradigmskifte; från ställföreträdande beslutsfattande till beslutsfattande med stöd. Andra filosofiska och moraliska utgångspunkter och antaganden ligger till grund för strukturen i CRPD än de som många länders tidigare och nuvarande lagstiftningar om ställföreträdarskap baseras på. Alla former av legalt ställföreträdarskap behöver mot denna bakgrund diskuteras. För närvarande pågår en intensiv internationell debatt om vad som ska betraktas som diskriminering i CRPD:s mening, vilken präglas av mångfacetterade tolkningar och synpunkter samt inte sällan tydlig oenighet. I svensk rätt har dock inte diskussionerna tagit fart ännu.s. 361

12.Närmast nedan analyseras det svenska förvaltarskapet med utgångspunkt i NJA 2018 s. 350: först från det legala ställföreträdarskapets inre logik, därefter i ljuset av det beskrivna paradigmskiftet.s. 361