3 · Medicinska åldersbedömningar i straffprocessen

1.3.1 Bakgrund Åldern på den tilltalade och på andra aktörer har straffrättslig och straffprocessrättslig betydelse i ett antal olika avseenden. För det första spelar åldern roll för om den brottsmisstänkte över huvud taget kan dömas till påföljd eller om endast s.k. bevistalan kan aktualiseras. Ifall den tilltalade är straffmyndig tillmäts åldern även vikt för straffmätning och påföljdsval. Vidare kräver vissa brott att de riktas mot personer som är yngre än en viss ålder; alternativt kan åldern vara en faktor av betydelse för vilken brottsrubricering som blir aktuell. Värt att påpeka är också att vissa tvångsmedel enbart kan användas mot personer som har nått en viss ålder, liksom att förutsättningarna för tvångsmedelsanvändning stundom är strängare mot unga personer. Listan med exempel kan göras lång.s. 371

2.I vissa fall kan den exakta åldern på den relevanta personen vara okänd, vilket medför ett behov av att använda medicinska åldersbedömningar. Som redan nämnts genomförs medicinska åldersbedömningar i straffprocessen idag — då det gäller åldern 18 år — med hjälp av röntgenundersökning av visdomständer och magnetkameraundersökning av knäled. Det tvångsmedel som aktualiseras för att genomföra dessa undersökningar är kroppsbesiktning, som enligt den definition som finns i RB bl.a. innefattar undersökning av människokroppens inre — även om undersökningen sker med hjälp av tekniska hjälpmedel. 3.2 Regleringens innehåll Regleringen av medicinska åldersbedömningar av skäligen misstänkta i straffprocessen återfinns framför allt i RB, vars bestämmelser är tillämpliga på personer som har fyllt 15 år. Den aktuella regleringen återfinns i 28 kap. 12, 13 och 13 a §§ RB. I 28 kap. 12 § RB finns vissa rekvisit som måste vara uppfyllda för att medicinska åldersbedömningar och andra former av kroppsbesiktningar skall vara tillåtna, nämligen att det finns anledning anta att fängelsebrott har begåtts och att undersökningen riktas mot en skäligen misstänkt person; därutöver krävs att beslutsfattaren efter en behovs- och proportionalitetsavvägning finner en undersökning vara motiverad. Att notera är vidare att kroppsbesiktning enligt denna bestämmelse endast är tillåten om den har relevans för en undersökning av ett redan begånget brott, närmare bestämt (1) för att söka efter föremål som kan tas i beslag, (2) för att söka efter föremål som kan tas i förvar, (3) för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet, (4) för att utreda omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslighet enligt 36 kap. 1 b § brottsbalken (1962:700), BrB, och (5) för att utreda den skäligen misstänktes ålder om den har betydelse för om påföljd får dömas ut eller för påföljdsfrågan i övrigt. Av denna uppräkning följer att en medicinsk åldersbedömning får företas med stöd av RB 28 kap. 12 § både om åldern har betydelse för utredning av brottet (ändamål 3) — t.ex. hur brottet skall rubriceras — och för utredning av påföljdsfrågan (ändamål 5) — exempelvis om påföljd över huvud taget kan dömas ut. I 28 kap. 13 § RB, med hänvisning till 28 kap. 4 § RB, regleras vem som fattar beslut om medicinsk åldersbedömning — polisman, åklagare, polisiär förundersökningsledare eller eventuellt rätten. Slutligen finns regler om förfarandet vid kroppsbesiktningar — såsom var undersökningen skall ske, vem som får verkställa undersökningen, hur den skall utföras och hur länge den får pågå — i 28 kap. 13 och 13 a §§.s. 371

3.Tidigare framgick inte uttryckligen av lagtexten i 28 kap. 12 § RB att kroppsbesiktning var tillåten för utredning av en skäligen misstänkts ålder om åldern hade betydelse för påföljdsfrågan, utan kroppsbesiktning fick ske bl.a. för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. Frågan om denna formulering gav lagstöd för att genomföra en kroppsbesiktning på en skäligen misstänkt person i syfte att utreda om personen hade uppnått straffmyndighetsålder (15 år) besvarades nekande av HD i NJA 2016 s. 1165. HD motiverade sin slutsats med att syftet med en kroppsbesiktning enligt ordalydelsen är begränsad till utredning om brottet och att straffmyndighetsåldern i första hand tar sikte på påföljdsvalet. Rättsfallet utgör därmed ett av de tydligaste exemplen på det legalistiska förhållningssätt som HD intagit under senare år då det gäller tvångsmedelsanvändning. Utgången i detta mål fick till följd att lagstiftaren snabbt ändrade regleringen på denna punkt — HD:s beslut offentliggjordes den 23 december 2016 och lagändringen trädde i kraft den 1 juli 2017 — så att det även blev tillåtet med medicinsk åldersbedömning i syfte att utreda en skäligen misstänkts ålder om åldern har betydelse för påföljdsfrågan.s. 372

4.För personer under 15 år är det tänkbart att medicinska åldersbedömningar sker med stöd av lagen (1964:167) om unga lagöverträdare, LUL, närmare bestämt i 36 a och 36 c–e§§. Dessa bestämmelser infördes 2010 — innan dess var det inte tillåtet att över huvud taget genomföra kroppsbesiktningar på personer under 15 år. Förutsättningarna för att medicinska åldersbedömningar och andra former av kroppsbesiktningar skall vara tillåtna framgår i huvudsak av 36 a § LUL och är strängare än vad som gäller i fråga om åldersbedömningar med stöd av RB. Förutom att kroppsbesiktningen skall riktas mot en skäligen misstänkt person — som alltså skall vara yngre än 15 år — gäller att det skall finnas anledning att anta att ett brott har begåtts för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år eller ett straffbelagt försök, en straffbelagd förberedelse eller en straffbelagd stämpling till ett sådant brott och att det är av synnerlig vikt för att utreda omständigheterna kring brottet. I förarbetena uttalas att kravet på synnerlig vikt innebär att kroppsbesiktningar med stöd av bestämmelsen bör ske restriktivt, men vad som kan utgöra synnerlig vikt utvecklas inte annat än att det måste vara väsentliga åtgärder som skall klarläggas och att samma resultat inte kan uppnås genom en mindre ingripande åtgärd. I likhet med bestämmelserna måste också kroppsbesiktningen vara motiverad efter att en behovs- och proportionalitetsavvägning har företagits; vid proportionalitetsbedömningen bör enligt förarbetena särskild vikt läggas vid att det är ett barn som utsätts för kroppsbesiktning. Att notera är således att en kroppsbesiktning enligt LUL är tillåten om ändamålet är att utreda omständigheterna kring brottet — vad detta närmare innebär kommer att diskuteras längre fram i artikeln (i avsnittet 3.3). Beträffande beslutsfattare och förfarande gäller genom hänvisning i 36 e § LUL i stort sett samma regler som i RB, men vissa särskilda regler som gäller vid kroppsbesiktning av straffomyndiga personer — beträffande hur länge undersökningen får pågå samt vilka som kan verkställa och bevittna den — återfinns i 36 c och d §§ LUL. Det bör framhållas att det torde ha mer begränsad praktisk straffrättslig och straffprocessrättslig relevans att exakt kunna avgöra hur mycket yngre än 15 år en skäligen misstänkt person är — mer relevanta åldrar att utreda är exempelvis 18 år och 21 år (se vidare avsnittet 3.3). Värt att påpeka är också att kroppsbesiktningar av skäligen misstänkta under 15 år inte sker under en sedvanlig förundersökning, utan istället inom ramen för en brottsutredning enligt 31 § LUL.s. 372

5.Av ovanstående framgår således att medicinska åldersbedömningar med stöd av RB kan ske av skäligen misstänkta som har fyllt 15 år, medan sådana undersökningar kan ske med stöd av LUL då det gäller skäligen misstänkta under 15 år. Frågan är dock vad som gäller om det är oklart om den aktuella personen har fyllt 15 år eller inte. Rimligen måste då rättstillämparen göra en helhetsbedömning utifrån den utredning som är möjlig att uppbringa, och endast om det mesta talar för att den misstänkte är över 15 år kan en kroppsbesiktning företas med stöd av 28 kap. 12 § RB — dvs. beviskravsnivån bör vara lägre för påståendet att den unge har fyllt 15 år än påståendet att denne inte har gjort det. Detta resonemang vinner stöd i propositionen till 2017 års ändring av RB 28 kap. 12 §, vari sägs att det krävs att ”det på goda grunder kan antas” att den misstänkte är över 15 år för att en medicinsk åldersbedömning med stöd av 28 kap. 12 § skall vara möjlig i syfte att utreda huruvida den misstänkte är straffmyndig. Vi får anledning att återkomma till vilket beviskrav som departementschefen egentligen uppställer i detta uttalande (i avsnittet 3.4).s. 373

6.Sammanfattningsvis kan sägas att den ovan presenterade regleringen i RB och LUL uppvisar tydliga kännetecken på en legalistisk kravkonstruktion, då det i lagtexten anges under vilka förutsättningar som medicinska åldersbedömningar och andra kroppsliga undersökningar är tillåtna att genomföra. Undersökningarna kan också vid behov genomföras med tvång av polisen. En konstruktion som bygger på legalitet ställer dock vissa krav på lagstiftaren. I de följande avsnitten skall behandlas några aspekter av den aktuella regleringen, där det kan diskuteras huruvida lagstiftaren har misslyckats med att skapa en tydlig och klar lagstiftningsprodukt; dessa exempel är hämtade från senare tids lagstiftningsåtgärder. 3.3 Problem (I): Otydligt om ändamål Som framgått ovan är medicinska åldersbedömningar med stöd av RB tillåtna såväl om åldern behövs för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet som om den har betydelse för om påföljd får dömas ut eller för påföljdsfrågan i övrigt. Enligt LUL får däremot en medicinsk åldersbedömning ske i syfte att utreda omständigheterna kring brottet. I NJA 2016 s. 1165 noterar HD skillnaden i uttryckssätt i de båda regelverken — ”utredning om brottet” i RB och ”klarlägga omständigheterna kring brottet” i LUL. Frågan är därmed om formuleringen i LUL innebär att den har ett vidare tillämpningsområde, som exempelvis inkluderar medicinska åldersbedömningar som syftar till att utreda den skäligen misstänktes ålder om den har betydelse för om påföljd får dömas ut?s. 374

7.Nej, sannolikt får lokutionen ”kring brottet” i LUL förstås så att det omfattar två av de ändamål för vilken kroppsbesiktning enligt 28 kap. 12 § får ske, nämligen (1) för att söka efter föremål som kan tas i beslag och (2) för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. I förarbetena uttalas nämligen att syftet med att utreda omständigheterna kring brottet även ”…innefattar en rätt att kroppsbesiktiga i syfte att ta föremål som kan ha betydelse för brottet i beslag”. Att medicinsk åldersbedömning som syftar till att utreda den skäligen misstänktes ålder om den har betydelse för påföljden inte är tillåten framstår som logiskt med tanke på att personer under 15 år över huvud taget inte kan träffas av en påföljd (däremot kan ansvarsfrågan utredas).s. 375

8.Lagstiftningen i 36 a § LUL hade dock kunnat göras tydligare på denna punkt genom att likalydande formuleringar som i 28 kap. 12 § LUL hade använts. Enligt vissa rättskällor innefattar också ändamålsprincipen — som är ytterligare en princip som gäller vid all tvångsmedelsanvändning — att det i varje tvångsmedelsföreskrift uttryckligen måste framgå för vilka ändamål det aktuella tvångsmedlet får användas.s. 375

9.Det ovan sagda innebär att den praktiska relevansen av möjligheten att genomföra medicinska åldersbedömningar med stöd av bestämmelserna i LUL framstår som begränsad. Utöver att åldrar under 15 år mer sällan har relevans i straffrättsligt och straffprocessrättsligt hänseende, är det än mer sällsynt att den brottsmisstänktes ålder har betydelse för att klarlägga omständigheterna kring brottet. Som exempel på detta kan nämnas att det i 31 § 4 st. LUL sägs att utredning om brott enligt andra eller tredje stycket får inledas endast om det föreligger synnerliga skäl om den unge inte har fyllt tolv år, men det är tveksamt — mot bakgrund av HD:s legalistiska förhållningssätt — om frågan om utredningens inledande kan anses ha betydelse för att klarlägga omständigheterna kring brottet. 3.4 Problem (II): Ett oklart beviskrav Som ovan framgått är det möjligt att företa en medicinsk åldersbedömning med stöd av RB men inte av LUL om straffmyndighetsåldern 15 år är ifrågasatt. Fråga uppstår då hur mycket som skall peka på att den aktuella personen har fyllt 15 år för att det skall vara tillåtet att genomföra en medicinsk åldersbedömning. I propositionen till 2017 års ändring av RB 28 kap. 12 § sägs följande i denna fråga: På samma sätt som idag bör det vid en sådan prövning krävas att de beslutsfattande myndigheterna har gjort vissa efterforskningar för att bemöta den misstänktes påstående innan ett beslut om kroppsbesiktning kan fattas, så att det på goda grunder kan antas att den misstänkte är över 15 år. Det kan t.ex. handla om att inhämta uppgifter från tidigare förhör eller från Migrationsverket. Vad som krävs för att uppfylla kravet på ”på goda grunder kan antas” utvecklas inte närmare i propositionen, och inte heller hur detta krav förhåller sig till de etablerade beviskraven i straffprocessen, som i huvudsak är (i stegrande ordning) anledning anta, kan misstänkas, skälig misstanke, sannolika skäl, tillräckliga skäl och ställt bortom rimligt tvivel. Själva ordalydelsen av på goda grunder kan antas ligger närmast anledning anta — dvs. det lägst ställda beviskravet i straffprocessen — men att kravet skulle vara så lågt ställt förefaller osannolikt med tanke på att regeringen uttalar att kroppsbesiktningar i syfte att klarlägga om en person är straffmyndig bör ske restriktivt. Rimligen borde också beviskravet för att genomföra en kroppsbesiktning vara lägre ställt än kravet ”klarlagt”, som enligt HD i NJA 2016 s. 719 är det beviskrav som gäller i fråga om straffmyndighetsåldern för att göra en slutlig påföljdsbestämning; Andersson har i sin tur tolkat beviskravet klarlagt som ”mer än sannolikhetsövervikt” (eller med andra ord — enligt Andersson — mer än skälig misstanke). Måhända motsvarar ”på goda grunder kan antas” beviskravet ”skälig misstanke”, men rättsläget är inte klart på denna punkt.s. 375

10.Det hade varit önskvärt ur klarhetssynpunkt om lagstiftaren istället för att införa ett helt nytt begrepp hade kunnat anknyta till de beviskrav som redan är etablerade i svensk straffprocessrätt, vilket har förekommit i tidigare lagstiftningssammanhang rörande tvångsmedel. Risken med den nuvarande formuleringen är att beviskravet kommer att tolkas olika av olika beslutsfattare och att rättstillämpningen därmed blir oenhetlig. 3.5 Problem (III): En felaktig lagrumshänvisning Även om den praktiska relevansen av medicinska åldersbedömningar med stöd av LUL är begränsad kommer ett sista problem som har bäring på förfarandereglerna i LUL att lyftas i detta avsnitt, eftersom detta problem väl illustrerar svårigheterna med en legalistisk kravkonstruktion. Som framgått av framställningen ovan gäller i stort sett samma regler om beslutsfattare och förfarande för kroppsbesiktningar som sker med stöd av LUL som de som utförs med stöd av bestämmelserna i RB. Lagtekniskt har detta lösts genom en hänvisning i 36 e § LUL till relevanta bestämmelser i 28 kap. RB. På så sätt framgår tydligt vilka av RB:s förfaranderegler som även gäller vid kroppsbesiktningar med stöd av LUL, vilket inte alltid är fallet då det gäller specialreglering på det straffprocessuella området.s. 376

11.I propositionen till bestämmelserna i LUL om kroppsbesiktning uttalades att en sådan förfaranderegel i RB som ”självfallet” även skulle gälla personer under 15 år var bestämmelsen om att en kroppsbesiktning inte får utföras så att den undersökte riskerar framtida ohälsa eller skada. Däremot uttalades i samma proposition att det inte skulle vara möjligt att genomföra s.k. utredningstopsning — motsvarande 28 kap. 12 b § RB — med stöd av de nya bestämmelserna i LUL.s. 377

12.I samband med att bestämmelsen i 28 kap. 12 § ändrades 2017 uttalades i propositionen att tanken inte var att förändra innehållet i bestämmelserna i LUL, och någon ändring i LUL gjordes aldrig. Problemet är dock att bestämmelsen i RB 28 kap. 12 § redigerades om i samband med lagändringen 2017, så att lagrummets tidigare två stycken istället fördelades på tre stycken. Genom att någon ändring av hänvisningen i 36 e § LUL aldrig gjordes hänvisar bestämmelsen i 36 e § LUL idag till fel regler i 28 kap. RB — enligt ordalydelsen i 36 e § LUL är kroppsbesiktning med stöd av 28 kap. 12 b § möjlig även för personer under 15 år (28 kap. 12 § 2 st. RB), medan regeln om att en kroppsbesiktning inte får utföras så att den undersökte riskerar framtida ohälsa eller skada (28 kap. 12 § 3 st. RB) inte gäller för denna kategori barn. Det är förstås olyckligt med en tvångsmedelslagstiftning som inte korrekt återspeglar gällande rätt.s. 377