Inrättandet av Allmänna reklamationsnämnden, regler om småmålsförfarande och Konsumentombudsmannen verksamhet är alla exempel på åtgärder som vidtagits i detta syfte. 1 3 Det är värt att notera att denna betoning av behovet av skydd för konsumenter inte framgår med samma tydlighet av själva lagtexten vare sig i den norska eller den danska avtalslagen. I den finska avtalslagens bestämmelse om jämkning nämns parternas ställning, vilket ger en antydan redan i lagtexten om att ojämna styrkeförhållanden skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. I praktiken rör det sig inte om någon skillnad i inställning, utan mer om val av uttryckssätt. Den nordiska rättslikheten betonades som ett skäl till den ändring som gjordes i den danska avtalslagens bestämmelse 1994, se Folketingstidende 1994/95, tillæg A, sp. 331. 1 4 Här kan man notera att den danska avtalslagen skrevs om, för att den uppfattades som alltför snäv innan. Orden ”kan tilsidesættes” byttes ut mot ”kan ændres eller tilsidesættes”. Se om ändringen Lynge Andersen Aftaleloven § 36, Köpenhamn 2018, s. 133–136. Lynge Andersen noterar även i 5 upplagan av kommentaren till Aftaleloven, Köpenhamn 2008, på s. 276 mot bakgrund av bland annat norska och svenska domar, och särskilt i förhållandet till Rt 1988 s. 1683, att denna rättstillämpning ger ”et levende billede af rækkevidden af mulighederne i § 36 for at ændre en aftale”. 15 Se Rt 1995 s. 1026 (Sandaker herreklær). 16 NJA 2011 s. 67, Högsta domstolens domskäl, s. 75 f. Se vidare Ingvarsson, Jämkning av lagbestämmelser i Fs Bo Madsen, Köpenhamn 2021, s. 209–228. 17 Regeln infördes som 5 a § i 1992 års konsumentkreditlag genom lag (2004:312) om ändring i konsumentkreditlagen (1992:830) och motsvarande bestämmelse återfinns i 12 § i nu gällande lag och skyldigheten att iaktta god kreditgivningssed i 6 §. Se även 8 kap. 1–4 §§ lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och tidigare bestämmelse i 2 kap. 13 § bankrörelselag (1987:617). 1 8 Se proposition 2002/03:139 s. 252 f, där det framhålls att i uttrycket god kreditgivningssed bland annat ligger att ”näringsidkaren normalt skall göra en seriös kreditprövning innan kredit lämnas”, med vidare hänvisningar till proposition 1991/92:83 s. 106 och Ds 1990:84 s. 45 ff. 19 Det hopp som så ofta ställts till Högsta domstolens uttalande i NJA 1993 s. 163 på s. 174 i referatet, att dålig kreditprövning ”åtminstone i mera kvalificerade situationer” skulle kunna leda till civilrättsliga effekter, har aldrig uppfyllts. 20 Det skulle för all del kunna tänkas att möjligheten att kräva kredittagaren fullt ut sattes ned om inte kreditprövningen varit tillräckligt omsorgsfull. En sådan regel skulle säkerligen kunna råda bot på viss typ av oseriös kreditgivning och fungera som en verksam sanktion. Förslag att införa en sådan regel har också framlagts (Rapporten Konsumentskyddet inom det finansiella området, Fi2005/1958 s. 38–42), men möjligheten avfärdades ganska summariskt av lagstiftaren (Ds 2009:67 s. 90–91). För egen del har jag därför svårt att se att det nuvarande regelverket skulle ge stöd för en sådan nedsättning annat än möjligen i de ”mera kvalificerade situationer” som Högsta domstolen antytt, då en jämkning av kredittagarens förpliktelse med stöd av 36 § AvtL möjligen skulle kunna ske. 21 Denna skyldighet att kreditpröva borgensmän finns kvar i nu gällande allmänna råd FFFS 2021:29. 22 Det kan framstå som inkonsekvent att jämkning på grund av dålig kreditprövning kunnat ske när borgensmän inte kreditprövats, men i stort avvisats när det gällt kreditprövning av gäldenärer. Skillnaden kunde tyckas subtil om kreditprövningen av kredittagaren varit dålig eller om borgensmän inte kreditprövats, men i sak är det stor skillnad. En kredittagare får kreditbeloppet medan en borgensman ofta inte får något alls för att gå i borgen. Skulle kredittagarens skyldighet att återbetala lånet sättas ned, är resultatet en förmögenhetsöverföring till kredittagaren från långivaren utan motprestation, medan borgensmannen genom att borgensåtagandet jämkas eller helt faller bort skyddas från att betala en skuld som inte är borgensmannens. Kreditgivaren har ju kvar sin fordran mot kredittagaren, även om skyldigheten att prestera i enlighet med borgensåtagandet sätts ner eller helt faller bort. 23 Se proposition 1975/76:81 s. 102–104. I NJA 1999 s. 408 hänvisar majoriteten i Högsta domstolen på s. 424 i referatet till detta förarbetsuttalande och tillfogar följande: ”Önskvärdheten att få till stånd en god överensstämmelse mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning gör sig även gällande när det är fråga om Finansinspektionens allmänna råd utfärdade med stöd av den näringsrättsliga lagstiftning som bankrörelselagen utgör. Detta förhållande skall alltså beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.” 2 4 NJA 2001 s. 191 I, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 197. 25 En analys av hur Högsta domstolens avgöranden NJA 2013 s. 659, NJA 2014 s. 684 och NJA 2021 s. 1017 förhåller sig till tidigare praxis om ställningsfullmakt saknas för närvarande och det är svårt att omedelbart se om fallen bryter med tidigare uppfattningar i frågan eller är tänkta att vara en fortsättning på samma tänkande. 2 6 Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT) C 234 30.9.2003 punkt 2.4.3 på s. 5 i yttrandet. 2 7 Listan finns som bilaga till proposition 1994/95:17. 28 Proposition 1994/95:17 s. 49. 2 9 Avgörande den 7 maj 2002 Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Sverige, C-478/99, EU:C:2002:66, punkt 23. 30 Micklitz & Reich The Court and Sleeping Beauty: The Revival of The Unfair Contract Terms Directive (UCTD), Common Market Law Review 51: 771–808, 2014. 31 Avgörande 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349. 3 2 Se angående innehållet i den spanska lagstiftningen punkterna 22–23. 33 Avgörande den 30 april 2014 Kásler och Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282. 3 4 Avgörande den 3 oktober 2019, Dziubak mot Raiffeisen Bank International AG, C-260/18, EU:C:2019:819. 3 5 Se kanske tydligast Bernitz Oklarhetsregeln och oskäliga avtalsvillkor — ny rättsutveckling för konsumentavtal i SvJT 2019 s. 679–699, och redan tidigt Munukka Oskäligheten måste alltid prövas ex officio — men konsumenten kan avstå från detta, i Europarättslig Tidskrift 2010 s. 353–365.
Hänvisas från p. 1 (s. 598)
1.I det konsumentskydd som med tiden vuxit fram i Norden kan man identifiera ett antal strategier som används. Konsumentskyddet låter sig inte enkelt placeras i en del av rättssystemet, utan det är en rad tekniker som samverkar genom regeluppbyggnad och kringstrukturer. Den första av dessa strategier är informationsstrategin. Genom att ålägga näringsidkaren att lämna viss information, förväntas konsumenten kunna ta sina intressen tillvara. Skyldigheten att lämna viss information till konsumenten är tänkt att uppväga den informationsasymmetri som ofta föreligger mellan konsumenten och näringsidkaren. Den andra strategin är att bygga ut ett system med tillstånd och övervakning. Den som i större omfattning vill erbjuda krediter till enskilda måste få tillstånd för detta. Tillståndskravet för exempelvis banker motiveras även av andra skäl som att det finansiella systemet behöver vara sunt och stabilt, men konsumentskyddet är också en viktig anledning till att tillstånd krävs. Även kreditförmedling är reglerad och kräver tillstånd. Finansinspektionen och Konsumentverket övervakar marknaden och har rätt att ingripa, men får även i viss omfattning utfärda bindande föreskrifter för marknadsaktörerna. En viktig del av systemet är också den allmänna rätt som Finansinspektionen och Konsumentverket har att utfärda allmänna råd.Även om det framhålls att råden inte är bindande i formell mening, har de en viktig funktion som signal om förväntat beteende. I viss mån har avvikelser från allmänna råd ansetts vara tecken på att en aktör inte bedriver en sund verksamhet eller att ett enskilt avtal är oskäligt eftersom näringsidkaren inte följt de allmänna råd som gällt för avtalsslut och för kontroll av avtalsinnehållet. En tredje strategi är marknadskontroll. Redan från början är det en viktig beståndsdel av konsumentskyddet att marknadsföring och reklam inte innehåller vilseledande uppgifter. Vid sidan av detta finns också ett element där oseriösa aktörer skall sorteras bort. I det samförstånd som rådde på den svenska marknaden, hade anmärkningar om dåligt beteende på marknaden ofta reell effekt. En fjärde strategi har varit att ålägga marknadsaktörerna kontraheringsplikt. I stort sett alla kan få tillgång till ett bankkonto med grundläggande funktioner och försäkringsbolag har i princip skyldighet att erbjuda försäkring. Genom den femte strategin ges konsumenter en bättre civilrättslig position än som gällt enligt allmänna regler. Som exempel på detta kan i detta sammanhang särskilt nämnas möjligheten att få säga upp en kredit i förtid, men också att få behålla en lämnad kredit även om kredittagaren misskött krediten i viss omfattning. Rätten att säga upp en kredit i förtid handlar om att konsumenten skall kunna välja att gå till annan aktör som erbjuder bättre villkor och rätten att behålla en redan given kredit kan vara av stort värde för den som är ekonomiskt utsatt eller av andra skäl inte klarar av att betala räkningarna i tid. Den sjätte strategin är att ge konsumenten bevislättnader eller förskjuta bevisbördan till konsumentens förmån. Slutligen finns den sjunde strategin som syftar till att konsumenten inte bara skall ha rätt, utan även skall kunna få rätt.s. 598