1.Svensk processordning är i detta avseende sedan lång tid strukturerad kring principerna om fri bevisföring och fri bevisprövning. Det fåtal avsteg som svensk rätt känner från dessa grundläggande principer, såsom de bevisförbud som stadgas i 27 kap. 21a § tredje stycket rättegångsbalken eller 17 § tredje stycket lagen om hemlig dataavläsning, tillämpas knappast alls. Så när EU-domstolen säger att nationella domstolar är skyldiga att bortse ifrån bevisning som den tilltalade inte haft möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över saknas det, såvitt jag kan se, någon i svensk straffprocessrätt allmänt etablerad metod för att genomföra den prövningen. Det är heller inte självklart att frågan om tillåtlighet, det vill säga huruvida den tilltalade haft möjlighet att på ett effektivt sätt yttra sig över bevisningen, kan avgöras utan att domstolen tar del av den ifrågasatta bevisningen, vilket ju i det fall bevisningen inte ska tillåtas ligga till grund för en fällande dom skapar en ytterst obekväm och för svenska förhållanden ovanlig situation för de yrkesoch lekmannadomare som har att pröva målet.s. 468
2.Jag återkommer nedan till dessa frågor, men först behandlas kortfattat hur EU-domstolens förhandsavgörande kan tillämpas i svenska mål där EncroChat-bevisning (eller möjligen bevisning som åtkommits när någon av de övriga krypterade kommunikationstjänsterna knäckts) aktualiseras. 3.1 EncroChat-bevisning EU-domstolen uttalade, i punkterna 104 och 105 i domen, att den utfärdande staten ska respektera rätten till försvar och ett rättvist förfarande vid bedömningen av den bevisning som erhållits med anledning av utredningsordern, och att det sätt på vilket detta resultat ska åstadkommas är genom en skyldighet för domstolarna i den utfärdande medlemsstaten att bortse från bevisning som en part inte har beretts tillfälle att på effektivt sätt yttra sig över och som kan påverka bedömningen av de faktiska omständigheterna på ett avgörande sätt. Det är som sagt svårt att förena det uttalandet med det i punkt 130 i domen uppställda förbehållet ”utan att det påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler”. EU-domstolen öppnar i rättsregeln den uttalar i sitt svar inte för att beakta bristen genom bevisvärdering eller påföljdsmätning, utan anger enbart en konsekvens — ett förbud för domstolen att beakta bevisning av detta slag. Det kan finnas skäl för den domstol som eventuellt har att hantera liknande bevisning att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen angående hur denna synbara motsättning ska förstås. För svensk del är det tämligen klart att en regel om bevisförbud påverkar tillämpningen av nationella processrättsliga regler, då ett sådant förbud synes helt oförenligt med våra grundläggande principer om fri bevisföring och fri bevisprövning.s. 468
3.Det är, när det gäller svaren på den fjärde gruppen av frågor, inte känt huruvida de franska/nederländska myndigheterna har underrättat svenska myndigheter så snart de fått kunskap om att de personer som använt EncroChat-enheterna har befunnit sig i Sverige, eller om någon sådan underrättelse lämnats till annan myndighet än polis eller åklagare. Det kan möjligen ifrågasättas om polis- eller åklagarmyndigheter uppfattat sig vara behöriga eller varit lämpade att pröva avlyssningens lagenlighet, och det kan ifrågasättas om de varit behöriga att begära att avlyssningen upphör eller användningen av dess resultat begränsas. Det är vidare tveksamt om det är lämpligt att låta brottsutredande myndigheter självständigt och utan insyn eller inflytande från aktörer företrädande andra intressen tillvarata de suveränitetseller integritetsintressen som artikel 31 i direktiv 2014/41 är avsedd att skydda. EU-domstolen har emellertid inte angett några konsekvenser av eventuella åsidosättanden av sådana regler. Under alla förhållanden kan knappast ett åsidosättande av underrättelseskyldigheten leda till att den misstänkte inte ges tillfälle att på ett effektivt sätt yttra sig över bevisningen. Det är också svårt att se hur ett åsidosättande av detta slag skulle vara avgörande för bedömningen i ett konkret fall. Så även om denna fråga kan kräva ytterligare överväganden för lagstiftaren, är detta inte något som synes kunna leda till ett underkännande av bevisning som åtkommits genom EncroChat-avlyssningen.s. 469
4.Den för denna analys intressanta frågeställningen återfinns i stället i EU-domstolens svar på den andra och tredje gruppen av frågor, eller snarare i skälen rörande dessa. För resonemangets skull får vi anta att domstolen genom hänvisningen till domen i målet Prokuratuur velat ställa upp den rättsregel om bevisförbud den har mejslat ut i det målet och i andra mål. Det första villkoret i den av EU-domstolen sålunda uppställda regeln är att bevisningen erhållits i strid med unionsrättsliga bestämmelser. EU-domstolen utvecklar inte närmare vad som avses med detta i fråga om EncroChat-bevisning. I tidigare avgöranden som den hänvisat till har det rört sig om lagring av trafikuppgifter och liknande krav som ställs i de sekundärrättsliga bestämmelser som målet rört. Det framstår då som självklart att domstolen avser att bevisförbudet gäller för just de uppgifter som åtkommits genom ett åsidosättande av de sekundärrättsliga bestämmelser som målet rör.s. 470
5.Någon liknande unionsrättslig regelöverträdelse hittar vi inte omedelbart i fråga om EncroChat-bevisning. Det som EU-domstolen själv, av de hänvisningar som gjorts mellan punkterna 104 och 105, å ena sidan, och punkt 130 å den andra, emellertid tycks vara en smula tveksam till är avsaknaden av insyn i fråga om hur insamlingen av uppgifter gått till. Teknisk information om denna insamling har som sagt klassificerats som en fransk försvarshemlighet, vilket gjort det omöjligt (och straffbart) att granska hur insamlandet av uppgifter gått till, och möjligen även vilka uppgifter som finns men inte redovisats, i det enskilda fallet. En sådan situation är måhända inte ägnad att skapa en situation där ”equality of arms” råder, men frågan är om det innebär att bevisningen erhållits i strid med unionsrätten. Det synes snarare vara frågan om att försvarssekretessen leder till en rättegång som inte uppfyller villkoren i artikel 14.7 i direktivet. Men kanske är det möjligt att själva sekretessbeslutet, tillsammans med konsekvensen att det blivit svårt för den tilltalade att på ett effektivt sätt yttra sig över de bevis som samlats in, medför att bevisningen ska anses ha erhållits i strid med unionsrätten? Även i denna del kan det finnas skäl för svensk domstol att begära förhandsavgörande (vilket för EncroChat-bevisning vid det här laget snarast torde aktualiseras i ett eventuellt resningsärende).s. 470
6.Men det måste ändå, för att avsluta denna del, konstateras att EUdomstolen i allt väsentligt godtagit det förfarande för insamling och spridning av uppgifter till nationella brottsutredande myndigheter som använts i fallet EncroChat och, får det antas, även i fallen Anom, Sky ECC och Ghost. Om insamlingen av bevisningen följt de regler om detta som gällt i den avlyssnande staten och det varit möjligt att i en rent nationell situation överföra de uppgifter som framkommit till den brottsutredande myndighet som mottagit resultatet av den avlyssnande statens arbete är allt således frid och fröjd. När det gäller befintliga bevis skulle, enligt EU-domstolen, en ”motsatt tolkning av artikel 6.1 i direktivet […] i praktiken leda till ett mer komplicerat och mindre effektivt system som skulle undergräva det mål som eftersträvas med direktivet”. När det gäller risken för att en sådan ordning skulle kunna leda till ett kringgående av vissa medlemsstaters restriktiva lagstiftning rörande tvångsmedel eller liknande nöjer sig domstolen med att konstatera att det inte framgått att så skulle vara fallet i det aktuella målet, men att det är en fråga som det ankommer på den nationella domstolen att pröva.s. 471
7.Sammanfattningsvis finns det, med förbehåll för konsekvenserna av det franska beslutet om försvarssekretess, inga tydliga indikationer i de resonemang som EU-domstolen för i EncroChat-domen på att den svenska hanteringen av denna typ av bevisning skulle stå i strid med EU-rätten på ett sådant sätt att regeln om bevisförbud aktualiseras. EUdomstolen uttalar inte att det franska beslutet om försvarssekretess i sig skulle strida mot unionsrättsliga bestämmelser, varför det första villkoret om att bevisningen ska ha åtkommits rättsstridigt faller i den delen. I övriga fall av möjliga åsidosättanden av unionsrätten som diskuteras i domen är det svårt att se hur ett sådant åsidosättande skulle kunna leda till att det andra villkoret, att det ska leda till att den tilltalade har svårt att på ett effektivt sätt yttra sig över bevisningen, skulle vara uppfyllt. 3.2 Undersökning av mobiltelefoner Den rättsregel om bevisförbud som EU-domstolen påminner om i EncroChat-domen kan formuleras på följande sätt: Bevisning som åtkommits på ett sätt som strider mot unionsrätten får inte läggas fram eller beaktas i ett mål om ansvar för brott, om den rättsstridiga åtkomsten medfört att den tilltalade haft svårt att på ett effektivt sätt yttra sig över den bevisningen och denna på ett avgörande sätt påverkat bedömningen i målet. Även om det inte finns något i EncroChat-domen som tydligt talar för att den bevisning som var aktuell där skulle ha åtkommits i strid med unionsrätten, har den rättsregeln framhållits i EU-domstolens avgöranden under lång tid. Det finns alltså anledning att anta att rättsregeln utgör en konkretion av den allmänt tillämpliga effektivitetsprincip som EU-domstolen brukar hänvisa till som förbehåll för den nationella processrättsliga autonomin. Det gäller därmed att aktivera varningsklockorna för andra sammanhang som kan aktualisera dess tillämpning. Ett sådant sammanhang är just det område inom vilket bevisförbudsregeln har sitt ursprung, nämligen EUrättens bestämmelser om personuppgifter, och närmare bestämt vad som gäller enligt dessa bestämmelser vid genomgång av mobiltelefoner som påträffas hos personer som är misstänkta för brott. 3.2.1 EU-domstolens dom i mål C-584/21 I dom den 4 oktober 2024 i mål C-548/21, Bezirkshauptmannschaft Landeck (försök har gjorts att få tillgång till personuppgifter som finns lagrade i en mobiltelefon), EU:C:2024:830, har EU-domstolen (stora avdelningen) prövat en begäran om förhandsavgörande från Landesverwaltungsgericht Tirol, Österrike. Polisen hade i samband med en narkotikakontroll beslagtagit ett paket med 85 gram cannabis (vilket inte utgjorde grovt brott) adresserat till den misstänkte CG. Vid ett förhör några veckor senare ombads han att öppna sin mobiltelefon, vilket han vägrade. Mobiltelefonen beslagtogs. Specialister inom polisen försökte senare öppna telefonen, men misslyckades. Försöken genomfördes utan föregående beslut från domstol, och dokumenterades inte. CG överklagade beslutet om beslag till den hänskjutande domstolen. Han fick då kännedom om försöken att öppna telefonen.s. 471
8.Polisens hantering av mobiltelefonen var förenlig med österrikisk rätt. Den hänskjutande domstolen konstaterade emellertid att en mobiltelefon idag innehåller så mycket information om dess innehavare att en genomsökning av den riskerar att allvarligt kränka innehavarens rättigheter enligt bl.a. artiklarna 7 (respekt för privatlivet och familjelivet) eller 8 (skydd av personuppgifter) i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (stadgan). Domstolen, som prövade frågan utifrån direktiv 2016/680 och artiklarna 7, 8, 47 och 52 i stadgan, instämde i den bedömningen och uttalade sammanfattningsvis atts. 472
9.- det inte nödvändigtvis behöver röra sig om grov brottslighet förs. 472
10.att polisen ska få bereda sig tillträde till de uppgifter som finns is. 472
11.en mobiltelefon, men arten eller kategorierna av brott där så fårs. 472
12.ske ska anges med tillräcklig precision i lagstiftningen,s. 472
13.- saken prövas på förhand av domstol eller oberoende myndighet,s. 472
14.utom i motiverade brådskande fall, ochs. 472
15.- det ska vid den prövningen säkerställas att proportionalitetsprin-s. 473
16.cipen iakttas.s. 473
17.Polisen ska vidare underrätta den enskilde om vilka skäl som ligger till grund för tillståndet att få tillgång till hans eller hennes uppgifter så snart en sådan upplysning inte riskerar att skada utredningen.s. 473
18.Målet rörde inte de bevisrättsliga konsekvenserna av att polisen försökte få tillgång till uppgifterna i mobiltelefonen i strid med dessa regler. Det är emellertid tämligen uppenbart att om bevisning åtkoms på ett sätt som är oförenligt med vad EU-domstolen uttalar i detta avgörande, så är det första villkoret i den i artikeln behandlade regeln om bevisförbud uppfyllt. Bevisningen har erhållits i strid med unionslagstiftningen. Den fråga som undersöks i följande avsnitt är om svensk rätt är utformad så att brottsutredande myndigheters genomsökningar av mobiltelefoner riskerar att utlösa den bevisförbudsregel som anvisats i EncroChat-domen och i de tidigare avgöranden som domstolen direkt eller indirekt där hänvisat till. 3.2.2 Avgörandets betydelse för svensk del En mobiltelefon påträffas vid en husrannsakan som sker i bevissäkringssyfte. Den genomgås, polisen hittar graverande bevis, personen häktas, telefonen är kvar i beslag, försvararen har små möjligheter eller resurser att själv undersöka telefonen… Det är kanske inte så svårt att föreställa sig en situation där den tilltalade, för det fall att en sådan genomgång av en mobiltelefon ska anses vara rättsstridig enligt unionsrätten, ställs i en situation där det är svårt att på ett effektivt sätt yttra sig över den bevisning som polisen säkrat. Det framstår som sannolikt att sådan rättsstridigt åtkommen bevisning på ett avgörande sätt påverkar bedömningen i målet. Så frågan är om svensk rätt uppfyller de krav på genomgång av misstänkta personers mobiltelefoner som domstolen ställer upp i den här aktuella domen.s. 473
19.Frågan är mer specifikt om det krävs ett särskilt beslut om husrannsakan eller annat tvångsmedel specifikt för att genomsöka innehållet i en mobiltelefon, när mobiltelefonen har åtkommits genom användning av ett annat tvångsmedel, såsom husrannsakan, kroppsvisitation eller genom beslag. Den frågan har varit omdiskuterad i svensk rätt. Efter de omfattande ändringar år 2022 av bestämmelserna i 27 och 28 kapitlen i rättegångsbalken, bl.a. med införandet av tvångsmedlet genomsökning på distans, torde det emellertid stå klart att lagstiftarens syn på saken är att en genomgång av en mobiltelefon mycket ofta inte utgör ett självständigt tvångsmedel, utan är en del av verkställigheten av ett annat tvångsmedel, vanligtvis husrannsakan eller beslag, varför själva genomgången av en mobiltelefon som påträffas och tas i beslag vid en husrannsakan eller kroppsvisitation inte kräver någon särskild tillståndsprövning.s. 473
20.Lagstiftarens utgångspunkt i denna fråga är att även om elektronisk kommunikationsutrustning ofta kan innehålla personlig eller känslig information, så beaktas detta inom ramen för den proportionalitetsbedömning som alltid ska göras vid användning av ett tvångsmedel, såsom beslag eller husrannsakan. EU-domstolen har naturligtvis inte haft anledning att gå in på det svenska systemet, och det framgår inte av den österrikiska domstolens uppgifter såsom de redovisats i EUdomstolens dom att det skett någon prövning alls av användningen av tvångsmedel när den misstänkte CG greps av polis. Det går därför inte att dra några absoluta slutsatser om det svenska systemet med prövning av det tvångsmedel som leder till beslaget av en mobiltelefon innefattar den proportionalitetsbedömning som ska göras mellan skälen för genomsökning av eventuellt påträffade mobiltelefoner och de risker för den enskildes grundläggande rättigheter en sådan genomsökning medför är en godtagbar modell för att tillgodose EU-rättens krav på skydd av dessa rättigheter.s. 474
21.Även om det alltså inte i domen sägs något som utesluter en sådan prövningsmodell finns det anledning att hysa tvivel om att så är fallet. Till att börja med uttalar EU-domstolen, efter att ha redogjort i viss detalj för arten av de uppgifter som kan finnas lagrad i en mobiltelefon, att en sådan genomsökning ”kan medföra ett allvarligt, eller till och med synnerligen allvarligt, ingrepp i de grundläggande rättigheter som fastslås i artiklarna 7 och 8 i stadgan”. Där en sådan genomsökning ”medför en risk för ett allvarligt, eller till och med särskilt allvarligt, ingrepp i den registrerades grundläggande rättigheter är det av väsentlig betydelse att frågan om tillstånd att använda detta tvångsmedel prövas av en domstol eller en oberoende myndighet, detta bland annat för att tillgodose kravet på att en proportionalitetsbedömning görs i varje enskilt fall, där samtliga relevanta omständigheter vägs mot varandra”. Domstolen framhåller därefter att det krävs att ”den domstol eller oberoende myndighet som ska pröva tillståndsfrågan har alla de befogenheter och erbjuder alla de garantier som är nödvändiga för att tillgodose kravet på att en avvägning görs mellan de olika berättigade intressen och rättigheter som berörs”.s. 474
22.Vad närmare gäller användningen av detta tvångsmedel i samband med en brottsutredning ska följande påpekas. Vid prövningen av tillståndsfrågan måste domstolen eller den oberoende myndigheten kunna göra en korrekt avvägning mellan å ena sidan de intressen som vid brottsbekämpning gör sig gällande när det gäller tillgång till information som behövs för att kunna utreda ett visst brott och å andra sidan de grundläggande rättigheterna avseende respekt för privatlivet och skydd av personuppgifter för den som är föremål för tvångsmedelsanvändningen”. Det är svårt att föreställa sig att den som prövar om en husrannsakan eller kroppsvisitation ska tillåtas har möjlighet att göra den detaljerade bedömning avseende innehållet i de vid en sådan husrannsakan eller kroppsvisitation eventuellt påträffade mobiltelefoner som EU-domstolen här anvisar. Den domstol som konkret ställs inför frågan och delar mina tvivel i detta avseende kan med fördel begära förhandsavgörande från EU-domstolen.s. 474
23.Det finns alltså goda skäl att anta att det krävs en särskild bedömning av åtgärden att genomsöka en mobiltelefon och att den svenska lagstiftningen kan vara oförenlig med ett sådant EU-rättsligt krav. Enligt EUdomstolen ska prövningen vidare göras i förväg ”utom i motiverade brådskande fall, då prövningen ska ske utan dröjsmål”, och dessutom då enligt huvudregeln av domstol eller oberoende myndighet. Det är svårt att se att svensk rätt uppfyller det sistnämnda kravet, då det i det stora flertalet fall torde vara åklagare som lämnar polisen tillstånd att, ibland genast på platsen för en husrannsakan, genomsöka en påträffad mobiltelefon. Även om EU-domstolen inte utvecklar vad den menar med oberoende myndighet framstår det som ytterst tveksamt om åklagaren ska anses vara en sådan. Även om så skulle vara fallet, kan det ifrågasättas om ett samtal från polis på platsen kan tjäna som underlag för en sådan allsidig proportionalitetsbedömning som EU-domstolen anvisar i här aktuell dom.s. 475
24.Slutligen kan det framhållas att den svenska regleringen av när beslag får ske enligt 27 kap. 1 § rättegångsbalken inte ”på ett tillräckligt precist sätt anges vilka faktorer som ska beaktas, däribland vilken art eller vilka kategorier av brott som kan medföra användning av det aktuella tvångsmedlet”, vilket enligt EU-domstolen är ett krav. Eftersom beslag av mobiltelefoner knappast aktualiseras utan att något annat tvångsmedel kan användas, där förutsättningarna nog kan sägas uppfylla kravet på att beskriva vid vilken art eller vilka kategorier av brott, saknas det emellertid här anledning att här fördjupa den diskussionen.s. 475
25.Sammanfattningsvis kan det ifrågasättas om det enligt EU-rättens. 475
26.- krävs en särskild proportionalitetsbedömning av domstol ellers. 475
27.oberoende myndighet innan genomsökning av mobiltelefoners. 475
28.genomförs,s. 475
29.- åklagare är en sådan oberoende myndighet som kan genomföras. 475
30.en sådan bedömning,s. 475
31.- bevisning som åtkommits vid en genomsökning av mobil-s. 475
32.telefoner som inte uppfyller dessa krav ska anses ha åtkommits pås. 475
33.ett sätt som strider mot unionsrätten i den mening som avses i den bevisförbudsregel som domstolen anvisat i EncroChatdomen och i tidigare meddelade avgöranden - det i så fall medför att den bevisningen, i den mån den har avgörande betydelse, får läggas fram mot den tilltalade.s. 475