1.2.1 Implementering av annat än skäl i sak Inför Sveriges tillträde till Luganokonventionen och EU-inträde (1995) tillträdde Sverige 1952 års arrestkonvention (arrestkonventionen). Frågan utreddes utifrån insikten att svenska domstolar skulle förlora delar av sin behörighet att pröva sjörättsliga mål med internationell anknytning, såvida inte Sverige tillträdde arrestkonventionen. Ett tydligt uttalat motiv bakom implementeringen var att Sverige skulle kunna behålla denna behörighet.s. 60
2.Den svenska implementeringen gjordes således i en tid då ett inträde i EU var en aktuell fråga. Detta har betydelse för lagstiftarens perspektiv. De allmänna stämningarna i frågan om EU-inträde var delade. Det var likaså föreställningarna om all den främmande reglering som i så fall skulle bli följden. 2.2 Motvilligt och inte mer än nödvändigt eftersom förlegat Ett perspektiv som följde med dessa förhållanden var skepticism. Det internationella borde inte få större inflytande än vad som var absolut nödvändigt. Beträffande just arrest av skepp hör det också till saken att det fanns etablerade uppfattningar sedan tidigare. En av dessa kan förenklat beskrivas som att arrest av skepp var en närmast förlegad företeelse. Denna föreställning kan iakttas redan innan arrestkonventionen instiftades 1952. 2.3 Lagstiftaren ansåg att den svenska kvarstadsregleringen gjorde implementering överflödig De nämnda föreställningarna bidrog sannolikt till att lagstiftaren valde att implementera arrestkonventionen genom att just modifiera det redan befintliga kvarstadsinstitutet. Konsekvensen blev att skeppsarrest i Sverige inte blev ett självständigt rättsinstitut med egna villkor, utan en specialvariant av kvarstad, underkastad samma krav som kvarstad i övrigt. I förhållande till arrestkonventionen innebar det olika begränsningar av arrestinstitutet.s. 60
3.I de svenska förarbetena till implementeringen av arrestkonventionen är de angivna skälen för att lagstifta som vi gjorde ganska svaga. Den svenske lagstiftaren pekade förvisso ut att arrestkonventionen sedermera tillträtts av stora sjöfartsnationer och att den fungerat väl. Implementeringen bygger dock ingalunda på detta omdöme, dvs. på att arrestkonventionen var en välfungerande reglering. Motiven är istället tydligt färgade av att det är kvarstad som är det svenska institutet och det bättre alternativet. Vår svenska ordning skulle påverkas så lite som möjligt av att vi, motvilligt, beslutat att ansluta oss till arrestkonventionen.s. 61
4.De nämnda föreställningarna låg väl i linje med den redan tidigare etablerade uppfattningen om arrestkonventionen. Sverige antog inte den konventionen när det begav sig. I kommentarer från 1955 och 1958 framgår det att arrestkonventionen ansågs invecklad och oklar. Den ansågs heller inte ha förutsättningar att kunna leda till någon enhetlighet. Detta motiverades med att konventionsstaterna fått alltför stort utrymme för nationella särregler. Flera element i konventionen ansågs främmande för svensk rätt. Ett sådant var att arrestkonventionen var avgränsad till endast vissa slag av fordringar, och ett annat att anspråket inte ens behövde vara riktat mot fartygets ägare. Som stöd för denna hållning anförde lagstiftaren även att andra länder, såsom Tyskland, varit kritiska mot den engelsk-franska kompromiss som arrestkonventionen ansågs utgöra.s. 61
5.Givet denna bakgrund utgick lagstiftaren från att vi i Sverige skulle använda kvarstadsinstitutet för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt arrestkonventionen. Det handlade om att se om arrestkonventionen passade in i svensk rätt, inte om att implementera reglering som ansetts internationellt gångbar.s. 62
6.Några överväganden om vad det skulle innebära att istället använda det arrestinstitut som arrestkonventionen utgör förlaga till redovisades inte. Det alternativet avfärdades helt kort med bedömningen att arrestkonventionens ”utformning” gör att det inte är ”lämpligt” att implementera på det viset. Någon tanke på att konstruera en svensk variant av ett skeppsarrestinstitut syns inte heller till. Några egentliga överväganden om vilka konsekvenser arrestkonventionen skulle kunna få redovisades inte, vare sig i positivt eller negativt hänseende. Vad som går att identifiera är kritik mot regleringen i arrestkonventionen.s. 62
7.Av nämnda skäl är det relevant att påstå att den valda implementeringsmetoden speglar ett till synes överdrivet förtroende för den nationella processrättens överlägsenhet och ett underliggande motstånd mot att låta arrestkonventionens logik slå igenom. 3 Den svenske lagstiftarens motiv till de konkreta implementeringsåtgärderna I föregående avsnitt (2) framgår att den svenske lagstiftaren ansåg att arrestkonventionen var både invecklad och oklar. Lagstiftaren ansåg också att den innehöll element som var främmande för svensk rätt. Därtill ansåg lagstiftaren att arrestkonventionen gav så stort utrymme för nationella särregler att den med arrestkonventionen eftersträvade enhetligheten inte skulle komma till stånd. Bakom dessa kritiska bedömningar ligger till synes ett mycket kritiskt perspektiv på arrestkonventionen. I detta avsnitt (3) redovisar jag hur lagstiftaren använde detta perspektiv i de konkreta delarna. 3.1 Lagstiftarens hantering av syftet med regleringsinsatsen En central aspekt i en rekonstruktion av den dåtida lagstiftarens perspektiv rör syftet med regleringsinsatsen. Den dåtida lagstiftaren noterade också att ett syfte med att reglera konventionsenligt är att åstadkomma internationell enhetlighet. Det är konsekvent med att det handlar om en internationell reglering och med den standardisering som en sådan reglering innebär. Detta är också det officiella syftet enligt konventionstexten. Såväl formellt som logiskt sett är det egentliga syftet med arrestkonventionen därför en högre grad av likabehandling och ömsesidighet mellan konventionsstaterna. Genom en högre grad av likabehandling och ömsesidighet följer också förutberäknelighet för aktörerna.s. 62
8.Den svenske lagstiftaren underkände emellertid arrestkonventionens potential för att åstadkomma enhetlighet. Motiven innehåller inte någon annan utsaga om huruvida arrestkonventionen kan antas leda till ökad enhetlighet. Bristen på klargörande blir därmed en del av bilden. Förvisso är syftet med implementering av en konvention principiellt sett alltid att åstadkomma enhetlighet, men motiven ger alltså en oklar bild av lagstiftarens syn på syftet. Detta beror inte minst på att den dåtida lagstiftaren valde att hävda att syftet var att begränsa risken för att skepp arresteras. Arrestkonventionen syftar till att skydda sjöfarten mot att fartyg hålls kvar för privaträttsliga fordringar som saknar varje anknytning till fartyget. Den syftar vidare till att ett fartyg skall få fortsätta sin resa om säkerhet ställs för den aktuella fordringen. Vad den svenske lagstiftaren påstod var inte helt korrekt i logisk mening. Det är inte arrestkonventionen som har syftet att begränsa risken för arrest. Däremot har en av reglerna i konventionen syftet att begränsa risken för arrest på vissa grunder. Den regeln stadgar att skeppsarrest bara ska användas för vissa i förväg definierade fordringar som har anknytning till skeppet, s.k. sjöfordringar. Vissa av de anledningar till arrest som en del stater tidigare godtagit skulle i fortsättningen inte tolereras. Att syftet med regeln var just detta framgår av dokumentationen från förhandlingarna om arrestkonventionen. Det handlade om en begränsning avseende grunderna för arrest, inte om att konventionen syftade till begränsning.s. 63
9.En anledning till att den svenske lagstiftaren ändå uttryckte sig som att syftet med arrestkonventionen var att skydda sjöfarten etc., kan vara att denne ansåg att en sådan begränsning av grunderna inte var ett vettigt sätt att reglera. Lagstiftaren ansåg att denna regel rent av var ”främmande för svensk rätt”. I den svenska kvarstadsregleringen fanns det nämligen andra begränsningar och den svenske lagstiftaren ansåg det bäst att fortsätta använda dessa. De innebär bland annat ett krav på sabotagerisk (dvs. att undandra sig fullgörande) och ett krav på att borgenären ställer säkerhet. Den svenske lagstiftaren föredrog dessa begränsningar framför de begränsningar som arrestkonventionen innebär och valde att så långt som möjligt fortsätta att använda dessa.s. 64
10.Samtidigt som lagstiftaren menade att begränsningen till sjöfordringar var ett olyckligt val framgår att denne inte ansåg att skillnaden blir så stor i praktiken. Detta eftersom lagstiftaren bedömde att svensk kvarstad så gott som uteslutande användes för fordringar som skulle ha klassificerats som sjöfordringar, se även nedan. En relevant reflektion i sammanhanget är hur dessa utsagor går ihop. Om kvarstad ändå ”så gott som uteslutande” användes för fordringar som skulle anses utgöra sjöfordringar, framstår det som anmärkningsvärt att lagstiftaren var så kritisk till begränsningen till sjöfordringar att lagstiftaren ansåg att begränsningen var ”främmande för svensk rätt”.s. 64
11.Den bild av syftet som den svenske lagstiftaren förmedlade blir av nämnda skäl otydlig. Intrycket blir att den nya regleringen inte är avsedd att fylla något syfte som inte redan fylldes genom den reglering som Sverige hade. Förändringarna innebar bara en försämring av den befintliga regleringen, och som sådan fanns det inte anledning att räkna med att förändringen hade något syfte som kunde motivera den.s. 65
12.Det angivna syftet motiverar heller inte implementeringsåtgärden. Det egentliga motivet för implementeringen verkar handla om EUmedlemskapet och tillträdet till Luganokonventionen. Därmed blev motivet fristående från regleringen i sak. Det ledde i sin tur till att lagstiftaren inte bistod rättstillämpare och andra med den typiskt sett värdefulla motivering till regleringsåtgärden som en syftesbeskrivning kan ha. 3.2 Betydelsen av den bristfälliga syftesbeskrivningen och valet att reglera genom kvarstadsinstitutet För att belysa vilken betydelse en syftesbeskrivning kan ha finns det anledning att peka på hur svenska domare sedan lagändringen har hanterat frågor om kvarstad på skepp. I den mån svenska domare har uppfattat något syfte bakom regleringen är det nämligen möjligt att de påverkats av en föreställning om en ambition att begränsa risken för arrest. Huruvida så är fallet framgår förvisso inte av de olika domarnas beslutsskäl. Vad som är tydligt är dock att domarna påverkats av lagstiftarens val att reglera skeppsarrest genom kvarstadsinstitutet, och därmed med de generella reglerna i RB 15 kap.s. 65
13.Domstolspraxisen handlar om några få fall från tingsrätt och hovrätt. Samtliga med mycket begränsad framgång för borgenären som ansökt om kvarstad. Effekterna av denna praxis har blivit att borgenärer får rådet att inte försöka använda den svenska regleringen. Det förefaller ha blivit en allmän föreställning i Sverige att det i princip inte går att åstadkomma en kvarstad på ett skepp. Intrycket förstärks av erfarenheter av att arrestera i andra jurisdiktioner. Enligt uppgift avråder praktiserande sjörättsjurister klienter som vill försöka med en ansökan om kvarstad i Sverige. Det förekommer i några fall rent av att juristerna använder färdigskrivna informationstexter som de kommunicerar till klienter som vill ha hjälp med att ansöka. Samtidigt hör det till saken att redan hotet om en ansökan har betydelse. Det har i Sverige förekommit fall där saken lösts genom sådant hot. I enstaka fall har det också förekommit att Kronofogdemyndigheten stått beredd att ingripa på grund av att den förvarnats om att en ansökan om kvarstad gått in till Sjörättsdomstolen. Saken har sedan lösts mellan parterna utan att någon ansökan om kvarhållande blivit aktuell.s. 65
14.Den svenska domstolspraxisen är ifrågasatt. Det har bland annat att göra med att domarna har åstadkommit denna praxis genom att ställa relativt höga krav på sabotagerisk. Det är ett krav som i svensk rätt ställs på kvarstad. Eftersom lagstiftaren implementerade arrestkonventionen genom att införliva arrestinstitutet i kvarstadsinstitutet är det följdriktigt att ställa krav på sabotagerisk. Samtidigt förefaller den svenske lagstiftaren ha tänkt sig ett lågt ställt krav på sabotagerisk vid kvarstad av skepp. Enligt motiven var tanken att sabotagerisk ofta skulle föreligga när det handlar om skepp från andra länder. När det gäller kvarstad på utländska fartyg kan det dessutom ofta i praktiken anses föreligga sabotagerisk redan genom att det främmande fartyget förväntas lämna landet, såvida inte ägaren har annan egendom i Sverige. Domstolarnas praxis kring kvarstad på skepp kan möjligen vara en indikation på att lagstiftarens syftesbeskrivning inte blivit ett stöd för rättstillämpningen. Otydligheten kring syftesbeskrivningen förefaller kunna ha bidragit till att rättstillämparna bortsett från en konkret anvisning från lagstiftaren. Anvisningen om att bedöma sabotagerisken redan utifrån omständigheterna att skeppet är utländskt och att det förväntas lämna landet, har inte fått förväntad effekt. En kommentar till praxis är talande: […] utgången [har] förvånat de svenska sjörättsjuristerna något. […] Bland sjörättsjurister finns en allmän uppfattning om att det inte krävs någon utförligare utredning om sabotagerisk i det enskilda fallet för att få kvarstad på fartyg i internationell trafik. Den uppfattningen kommer bland annat till uttryck i prop. 1992/93:5 s. 25 där departementschefen beträffande kvarstad på utländska fartyg anför att det ofta i praktiken kan anses föreligga sabotagerisk redan genom att det främmande fartyget förväntas lämna landet, såvida inte ägaren har annan egendom i Sverige […] Man kan mot den nu givna bakgrunden ställa sig frågan om domstolarna verkligen har uppmärksammat den ordning som lagstiftaren har förespråkat i förarbetena. Vidare leder domstolarnas inställning till oöverstigliga problem för bl.a. svenska borgenärer i en allt mer internationaliserad handel. De här redovisade domarna har inte rapporterats i den nordiska domssamlingen; möjligen har de ansetts vara alltför vilseledande. Man kan hoppas att Högsta domstolen tar upp något fall i frågan för att klarlägga rättsläget. Den praxis som utvecklats får anses ge visst stöd för att det är relevant att beskriva lagstiftarens agerande som begränsat av rättskulturell förförståelse. Det faktum att den svenske lagstiftaren hanterade syftesbeskrivningen på nämnda sätt (se avsnitt 3.1 ovan) förefaller ha bidragit till konsekvenser i rättspraxis. Domarna förefaller ha föredragit att göra de bedömningar som de är vana att göra. Att kvarstadsbeslut avseende skepp är avsedda att hanteras utifrån det faktum att Sverige implementerat arrestkonventionen, och i beaktande av såväl Sveriges internationella skyldigheter som fördelarna av enhetlig reglering, får då inte gehör.s. 67
15.En mer målande beskrivning skulle kunna vara att domarna har läst mellan raderna i vad lagstiftaren skrivit. De har sett att det finns stöd för att förhålla sig svenskt.s. 68
16.Vad jag härmed påstår om skälen för den svenska domstolspraxisen ger inte hela bilden. I min bedömning av varför svenska domare varit restriktiva med att bevilja kvarstad på skepp har jag beaktat att det kan finnas andra skäl till att domare undviker att arrestera skepp. Jag har noterat att företeelsen att domare vägrar arrest är ett fenomen som lyfts fram internationellt. Mitt påstående om att lagstiftarens syftesbeskrivning haft betydelse är således bara ett antagande som bygger på vad jag härmed redovisat. Vad som är tydligt är att domarna påverkats av lagstiftarens val att reglera skeppsarrest genom kvarstadsinstitutet. 3.3 I lagstiftarens perspektiv ingick sabotagerisk I lagstiftarens motiv till regleringen av kvarstad för skepp finns ytterligare underlag för en bedömning av lagstiftarens perspektiv. Delar av motiven haltar nämligen i logiskt hänseende. Att logiken i en motivering haltar är en indikation på att något annat än de anförda skälen ligger bakom.s. 68
17.Ett exempel avser den ovan nämnda sabotagerisken. Trots att arrestkonventionen inte innehåller något krav på sabotagerisk framhärdade lagstiftaren i att använda samma krav som stadgats för kvarstad. Samtidigt menade lagstiftaren som nämnts att sabotagerisken skulle bedömas på ett mer summariskt sätt, utifrån omständigheterna att skeppet är utländskt och förväntas lämna landet (se avsnitt 3.2 ovan).s. 68
18.Att ett krav på sabotagerisk behövs när lagstiftaren samtidigt menar att sabotagerisken i hög grad regelmässigt är för handen, kan ses som motsägelsefullt. I någon mån hör det då också till saken att lagstiftaren gör direkt undantag från kravet på sabotagerisk för de fall borgenären har sjöpanträtt för sin fordran, samtidigt som lagstiftaren förefaller anta att det är vanligt att borgenären har just sjöpanträtt. Frågan blir vilka fall som lagstiftaren tänkte sig att sabotageriskkravet skulle fångas upp. Det faktum att lagstiftaren bedömde dessa fall som mycket ovanliga och heller inte redovisade några tankar om vilka fall det skulle kunna handla om, indikerar att det inte var lagstiftarens omsorg om dessa fall som låg bakom regleringsvalet. När det dessutom är så att kravet inte förefaller vara i linje med konventionstexten kan lagstiftarinsatsen beskrivas som ett överdrivet fasthållande vid den nationella regleringen. Det blir ett exempel på hur lagstiftaren kan komma att agera med belastning av en rättskulturell förförståelse. Notera att Svensk domstolspraxis förvisso visar att det förekommer fall av aktuellt slag (se avsnitt 3.2 ovan). 3.4 I lagstiftarens perspektiv ingick utmätningsbarhet Ett annat exempel på överdrivet fasthållande vid den nationella regleringen rör det faktum att arrestkonventionen inte ställer något krav på att skeppet ska vara utmätningsbart för den fordran som borgenären har. Den svenske lagstiftaren ställde ändå upp ett krav av sådan innebörd, 4 kap. 5 § sjölagen. 3.4.1 Lagstiftaren angav inte vilka fall som utmätningsbarheten utesluter Liksom i föregående exempel (se avsnitt 3.3 ovan) är en relevant fråga vilka fall som kravet fångar upp. Skepp är tillgångar av sådant slag att de som regel är utmätningsbara. De går att omsätta och de inbringar som regel ett värde, låt vara att det kan finnas prioriterade fordringsägare som har fordringar som överstiger skeppets värde. Ett möjligt antagande är därför att kravet på utmätningsbarhet mer eller mindre alltid är uppfyllt. Lagstiftaren förklarade inte uttryckligen varför något annat antagande skulle vara mer korrekt. Vad lagstiftaren hade i åtanke förefaller dock ha varit att gäldenären kan vara någon annan än skeppsinnehavaren (ägaren). Att tillåta kvarhållande av egendom som tillhör någon annan än gäldenären ansågs i så fall inte vara förenligt med ”grunderna för och syftet med det svenska kvarstadsinstitutet”, i varje fall inte i större omfattning än om sjöfordran hänför sig till skeppet, 4 kap. 4 § sjölagen. Detta trots att kvarhållande inte innebär att den som äger egendomen blir fråntagen densamma, utan endast under en tid inte kan bruka den fullt ut.s. 69
19.Emellertid har domstolspraxis sedermera illustrerat hur domare kan använda regleringen. I denna praxis finns ett exempel på fall där domare använt kravet på utmätningsbarhet för att inte bevilja kvarstad. Det domstolsavgörandet avser utmätningsbarhet i 4 kap. 5 § sjölagen. Den regeln inskränker möjligheterna att kvarhålla jämfört med arrestkonventionen. 3.4.2 Lagstiftaren betraktade skeppsarrest som utpressning Ett motiv som lagstiftaren angav för sitt krav på utmätningsbarhet var att: […] ett kvarhållande av ett fartyg skulle kunna användas i utpressningssyfte mot fartygets ägare. Lagstiftaren gjorde här bedömningen att det inte skulle vara vettigt att en borgenär med stöd av statsmakten skulle kunna pressa en gäldenär att betala.s. 70
20.Rent allmänt är detta ett märkligt påstående. Givet att gäldenärer är förpliktigade att betala sina skulder är ett syfte att pressa gäldenären reguljärt. Att statsmakten assisterar i verkställigheten följer av att staten av flera skäl innehar våldsmonopolet.s. 70
21.Bakom lagstiftarens kommentar om utpressning ligger möjligen att kvarstad på skepp innebär ett så kraftfullt påtryckningsmedel att det kan förmå en skeppsinnehavare att infria även en fordran som det är tveksamt om borgenären har rätt att få betalt för. Om så är fallet borde lagstiftaren ha utvecklat sina antaganden om betydelsen av denna risk. För det första påverkas denna risk nämligen av att fartygsinnehavaren kan undvika kvarhållande genom att ställa säkerhet. För det andra kan en lagstiftare ställa krav på bevisningen för att en fordran föreligger. Lagstiftaren tar inte upp någon sådan faktor som begränsar risken. 3.4.3 Lagstiftaren betraktade solidariskt schablonansvar som illegitimt trots att det ingalunda var främmande i svensk rätt Ett argument som lagstiftaren istället tar upp har karaktären av en värdering. Lagstiftaren pekar nämligen ut risken för att skeppsinnehavaren får betala en fordran som någon annan ansvarar för. Exempelvis skulle kvarstad kunna tvinga en fartygsägare att snabbt betala en fordran som varken han själv eller fartyget slutligen skall svara för. Tydligen menade lagstiftaren att detta inte var ett ansvar som skeppsinnehavaren skulle behöva ha. Denne borde inte behöva drabbas av något sådant. Kanske hade detta i någon mån att göra med den bakomliggande konstruktionen. Att ett skepp kan ha skyldigheter och rättigheter som är separata från dess ägare får från ett svenskt perspektiv ses som fiktion av ganska udda slag.s. 70
22.Lagstiftaren minimerade risken för denna effekt genom att ställa krav på utmätningsbarhet. Med ett sådant krav kan skeppet i princip inte hållas kvar för någon annan än ägarens skuld. Förvisso kan skeppet utmätas med stöd av presumtionsregeln om registrerad ägare i 4 kap. 18 § andra stycket UB, men det är en snävare gräns jämfört med arrestkonventionen. Dessutom är det en svensk lösning. Regleringen i arrestkonventionen innebär att det blir fler fall som omfattas. Med arrestkonventionen omfattas nämligen även fall där det inte finns anledning att presumera att det är den slutligt ansvarige gäldenären som drabbas av skeppsarresten.s. 71
23.En relevant fråga är dock om det verkligen är fråga om ett så särskilt märkligt öde att en skeppsinnehavare får betala en sjöfordran för vilken någon annan är slutligt ansvarig. Att någon som inte är gäldenär får betala andras skulder kan förvisso förefalla orättfärdigt. Allmänt sett är det emellertid ingalunda något märkligt fenomen. Det redan nämnda exemplet med presumtion vid utmätning illustrerar att det inte var någon principiell linje som den dåtida lagstiftaren bevakade.s. 71
24.Andra regler är också illustrativa. Ställföreträdaransvar för verksamheter förekommer i flera lagregler och brukandet av ett skepp är i flera avseenden likvärdigt med att driva en verksamhet. Likaså har vi förhållanden som borgen och liknande. I sådana förhållanden kan subjekt behöva betala för någon annan. Ett ännu mer vardagligt exempel är ansvar för felparkering, vilket illustrerar att någon av praktiska skäl kan behöva ansvara primärt, även om det är någon annan som bär det slutliga ansvaret. Därtill är huvudregeln i svensk rätt som bekant solidariskt ansvar. De primärt ansvariga står i dessa fall risken att inte få full kompensation genom sin regressrätt, men denna riskfördelning anses generellt sett vara vettig.s. 71
25.Sett till de nämnda exemplen kan lagstiftarens ovan nämnda värdering framstå som ganska märklig. Den lösning som arrestkonventionen erbjuder är däremot inte märkligare än att den utgör en bredare presumtion än presumtionerna i 4 kap. UB. Enligt arrestkonventionen krävs som nämnts att det handlar om en sådan till skeppet anknuten fordran som arrestkonventionen stadgar, dvs. en sjöfordran. Anknytningen innebär att den som typiskt sett har starkast skäl att primärt betala fordringen, nämligen skeppsinnehavaren, sannolikt också har ett ansvar för fordringen, eller åtminstone en anknytning till densamma. Det handlar om en schablonlösning.s. 71
26.Oavsett relevansen av värderingen avfärdade lagstiftaren lösningen i arrestkonventionen på ett ganska kortfattat sätt. Genom att bara använda ovan citerade värdering begränsade lagstiftaren sin analys. Några överväganden kring om en sådan schablonlösning är på sin plats redovisade lagstiftaren inte. Om lagstiftaren hade redovisat sådana hade det antagligen framgått att det finns vissa skäl för en schablonlösning. En anledning är att det i relativt hög grad är svårt att reda ut vem som äger eller chartrar ett fartyg. Det handlar inte bara om att få ut information från flaggstatens register. Härutöver handlar det om att reda ut vem som äger bolagskonstruktioner och liknande bakom uppgifterna i registren. Dessa utredningar kan vara besvärliga av en rad skäl, inte minst att det inte bara handlar om att klarlägga utländsk rätt, utan också en utländsk faktiskt praktik och ett gränsöverskridande upplägg. Sett till faktorer som dessa framstår den schablonlösning som arrestkonventionen innebär vara mindre anmärkningsvärd än vad lagstiftaren lät påskina.s. 72
27.Lagstiftaren hade också kunnat peka på att schablonlösningen framstår som än mindre anmärkningsvärd givet de speciella förhållandena för reglering av den internationella sjöfarten. Den internationella sjöfarten drar i flera avseenden nytta av svårigheterna att reglera och verkställa regeltillämpningsbeslut gentemot dess aktörer. Att sjöfarten därför skulle drabbas av en bredare schablon än vad annan, mer nationell, verksamhet drabbas av, skulle kunna betraktas som följdriktigt. Åtminstone är det en relevant aspekt i ett regleringsteorietiskt perspektiv.s. 72
28.Det faktum att lagstiftaren inte utvecklar dessa aspekter av förhållandena framstår inte som en tillfällighet. Lagstiftaren förefaller nämligen inte ha varit ute efter att legitimera regleringen i arrestkonventionen, utan förefaller tvärt om ha haft ambitionen att uttala ett omdöme om att konventionsregleringen är sämre än svensk rätt. 3.4.4 Lagstiftaren menade att skeppsarrest avvek från hur vi brukar göra i Sverige Den dåtida lagstiftaren motiverade kravet på utmätningsbarhet på ytterligare ett sätt. Lagstiftaren menade nämligen också att ett kvarhållande ska vara i linje med regleringen om verkställbarhet av utländska domar. Vidare skulle man annars komma i konflikt med principen att svensk domstol kan meddela kvarstad for anspråk som skall prövas av utländsk domstol endast om den utländska domstolens avgörande får verkställas här i riket […]. Även detta argument har karaktären av en värdering. Lagstiftaren jämställde förhållanden utan att presentera några skäl för det. En skillnad som lagstiftaren inte nämnde var bland annat att en dom är definitiv medan ett kvarhållande av ett skepp är en interimistisk åtgärd som skeppsinnehavaren kan ta sig ur genom att ställa säkerhet.s. 72
29.En annan skillnad är att en utländsk dom som leder till ett kvarstadsanspråk kan ha tämligen olika bakgrunder och föranleda kvarstad i vilken tillgång som helst, medan en sådan sjöfordran som kan föranleda skeppsarrest har en koppling till skeppet.s. 73
30.Vad lagstiftaren därtill valde att inte lyfta fram i sammanhanget var att bakgrunden är en internationell överenskommelse i syfte att nå enhetlighet och ömsesidighet.s. 73
31.Av samtliga dessa skäl blir det en aning anmärkningsvärt att lagstiftaren pekade på att vi i Sverige brukar göra på ett annat sätt. 3.4.5 Lagstiftaren uppfattade skeppsarrest som att tränga sig i kön Lagstiftaren motiverade också sitt krav på utmätningsbarhet med att det annars skulle påverka prioritetsordningen mellan borgenärerna: I annat fall uppstår i realiteten ytterligare ett antal dolda rättigheter påminnande om sjöpanträtt till men för kreditsäkerheten inom sjöfarten. Det är notabelt att lagstiftaren i de efterföljande meningarna förtydligade detta med följande, ovan delvis redan citerade, meningar: Exempelvis skulle kvarstad kunna tvinga en fartygsägare att snabbt betala en fordran som varken han själv eller fartyget slutligen skall svara för. Vidare skulle man annars komma i konflikt med principen att svensk domstol kan meddela kvarstad för anspråk som skall prövas av utländsk domstol endast om den utländska domstolens avgörande får verkställas här i riket […]. Ingen av dessa meningar har till synes med dolda rättigheter att göra. Att en ”fartygsägare” betalar en fordran påverkar inte prioriteten för borgenärerna med prioritet till skeppet. Det gör inte heller våra svenska krav och vår svenska hantering av utländska domar.s. 73
32.I den mån lagstiftaren verkligen menade att ett krav på utmätningsbarhet behövdes för att inte rubba prioritetsordningen hade en förklaring varit på sin plats. Ett kvarhållande av ett skepp ger inte prioritet till skeppet. Kvarhållandet är ett påtryckningsmedel som kan resultera i betalning eller ställande av annan säkerhet än skeppet. Förvisso påverkas de övriga borgenärerna indirekt av att gäldenärens likviditet och betalningsförmåga kan försämras. Dessa övriga borgenärer påverkas också av att skeppet under kvarhållandetiden inte kan användas för att ge avkastning. I vilken mån denna påverkan faktiskt blir till belastning för prioriterade borgenärer är emellertid en relevant fråga. Att det skulle handla om en belastning jämförbar med sjöpanträtt verkar vara en överdrift. 3.5 Lagstiftaren ansåg att ”vanliga regler” innebär att borgenären ska ställa säkerhet Ett ytterligare val av lagstiftaren var att välja vad denne kallar ”vanliga regler”. Lagstiftaren använde detta epitet för att avgöra frågan om borgenären ska behöva ställa säkerhet för den skada som ett felaktigt kvarstadsbeslut kan orsaka. I arrestkonventionen ställdes inget sådant krav, men det finns en öppning genom att det anges att nationell rätt ska användas för skadeståndsansvaret för sådana skador och för själva förfarandet, art. 6. Om skadeståndsansvar följer nationell rätt skulle även krav på säkerhet kunna inkluderas. Några överväganden om varför Sverige ska kräva säkerhet även från borgenärer som ansöker om internationell skeppsarrest redovisas emellertid inte i förarbetena. Förvisso hänvisar lagstiftaren till sådana överväganden i förarbetena till Sveriges tillträde till Luganokonventionen. Dessa överväganden ledde dock inte till krav på säkerhet för de där aktuella verkställighetsförfarandena, vilket bland annat motiverades med osäkerheten kring det konventionsenliga i ett sådant krav.s. 73
33.Lagstiftaren valde således kvarstadsinstitutet och dess ”vanliga regler” i frågan om krav på borgenärens ställande av säkerhet vid skeppsarrest. Det gjorde lagstiftaren utan att redovisa några överväganden om konsekvenserna av alternativet. Däremot förefaller kraven på reglering av borgenärens ersättningsansvar ha varit den sak som Sverige och de nordiska länderna starkast framhöll i förhandlingarna om arrestkonventionen. Där framhölls att en sådan reglering innebar balans i intresseavvägningen och att det därmed gick att begränsa risken för att borgenärer som utan att ha mer än vag bevisning om sitt anspråk skulle få till en så kraftfull åtgärd som skeppsarrest. Frågan synes således i någon mån ha kopplats till utpressningsargumentet (se avsnitt 3.4.2 ovan).s. 74
34.Notera också att Konvention 1999, som är avsedd att ersätta arrestkonventionen, innehåller en regel om säkerhet från borgenären. 3.6 Lagstiftarinsatsen kan möjligen beskrivas som belastad De iakttagelser som jag gjort avseende förarbetena indikerar att lagstiftarinsatsen byggde på ett visst perspektiv. I detta perspektiv framstod arrestkonventionen som främmande för svensk rätt. Lagstiftaren uppfattade inte lösningarna i de främmande reglerna som alternativ att verkligen beakta. Någon analys av fördelar och nackdelar jämfört med den svenska ordningen kom inte på fråga. Utifrån det perspektiv som då anlades betraktas arrestkonventionen helt enkelt bara som en sämre reglering än den svenska.s. 74
35.Vad analysen av förarbetena indikerar är att lagstiftaren förhöll sig skeptisk till arrestkonventionen. Lagstiftaren valde också att förmedla denna skepticism utan att presentera den internationella regleringens möjligheter. Givet att förarbeten i den svenska rättskulturen är ägnade att bidra till vägledning för rättstillämparna är detta val värt att notera. Valet vägleder rättstillämparna till att anamma skepticismen och till att inte reflektera över möjligheterna.s. 75