1.Enligt RF 11:11 skall resning i avgjort ärende eller återställande av försutten tid (restitutio fatalium) beviljas av Regeringsrätten eller, i den mån det är föreskrivet i lag, av en lägre förvaltningsdomstol. Detta gäller i ärenden då regeringen, en förvaltningsdomstol eller en förvaltningsmyndighet är sista instans. I annat fall beslutar HD eller annan allmän domstol som inte är förvaltningsdomstol.s. 30
2.Resningsinstitutet finns till för att ett avgörande som egentligen är slutligt skall kunna ändras för att s.k. materiell rättvisa skall kunna uppnås. Det kan exempelvis inträffa att nya bevis dyker upp eller att gamla bevis visat sig falska, eller att rättstillämpningen var felaktig. Resningsinstitutet tar därvid sikte på avgörandets materiella innehåll. Återställande av försutten tid är av ____________ mer processuell natur (exempelvis att någon har missat tiden för ett överklagande) och kan beviljas när den klagande har giltiga skäl för detta. Kraven för beviljande av resning eller återställande av försutten tid är stränga. Praxis i förvaltningsdomstolarna är dock relativt fri i förhållanden till regleringen i RB.s. 30
3.Särskilt resningsinstitutet har betydelse inte bara för det judiciella och administrativa rättsskyddet utan spelar även en central roll i det konstitutionella kontrollsystemet. Principiellt innebär det nämligen att domstolarna kan kontrollera beslut som har fattats av regeringen som slutinstans. Den praktiska betydelsen av detta konstitutionella kontrollinstrument skall dock inte överdrivas.s. 31
4.Ytterligare en särskild befogenhet för domstolarna att pröva saker som normalt ligger utanför deras kompetens infördes 1988 i och med rättsprövningslagen. Syftet med lagen var att uppfylla kraven enligt Europakonventionens art 6 om rätt till domstolsprövning av beslut angående tvister om s.k. civila rättigheter och skyldigheter. En hel del lagar och andra föreskrifter på det förvaltningsrättsliga området erbjuder nämligen inga möjligheter till överklagande. Resning accepterades inte som ett adekvat rättsmedel av Europadomstolen.s. 31
5.Till skillnad från den fria bedömningen vid resningsansökningar är Regeringsrätten tvungen att rättspröva när lagens förutsättningar är uppfyllda. Det kan exempelvis röra sig om regeringsbeslut som inte kan prövas i domstol på annat sätt, som utgör myndighetsutövning och dessutom kan hänföras till området för 8:3 (betungande offentlig rätt), dock inte skatter och avgifter. Prövningen av om ett visst beslut är rättsenligt kan innefatta alltifrån frågor om beslutets laglighet till faktabedömning och bevisvärdering. Resultatet av prövningen är att beslutet fastställs eller kasseras. Kassation innebär beslutets upphävande och eventuellt återförvisande till beslutsmyndigheten.s. 31
6.Enligt Warnling-Nerep m.fl. har Regeringsrättens praxis visat att rättsprövningslagen har varit värdefull, där den svenska ordningen för domstolsprövning annars på ett uppseendeväckande sätt skulle ha brustit i förhållande till europarättsliga krav på domstolsprövning. ____________ 5.4.5 Utnämning och skiljande från tjänsten Enligt RF 11:9 skall tjänster vid domstolar, i likhet med tjänster vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen, tillsättas av regeringen eller av den myndighet regeringen bestämmer (st 1). Tillsättningsförfarandet är alltså, så långt RF angår, detsamma för domare och de flesta andra statliga tjänstemän. Vid remissförfarandet till 1974 års RF hade framkommit önskemål om dels ett särskilt tillsättningsförfarande för domare för att säkerställa domstolarnas oavhängighet, dels att möjligheten att delegera tillsättningen av vissa tjänster. HD menade att tjänst som ordinarie domare, med hänsyn till domstolarnas ställning enligt grundlagen, undantagslöst borde tillsättas av regeringen. Majoriteten i Regeringsrätten ansåg att det hade varit lämpligt med en utförligare utredning av tillsättningsförfarandet, och hänvisade därvid till att det i andra länders rättssystem förekommer särskilda förfaranden i syfte att säkerställa domarnas oavhängighet, något som kunde vara att överväga även för svensk del. I varje fall borde det inte komma på fråga att ordinarie domartjänst tillsätts av förvaltningsmyndighet. Regeringsråden Hjern och Petrén uttalade för egen del: Två andra regeringsråd, Hellner och Sjöberg, menade däremot att det inte behövdes ytterligare åtgärder för att säkerställa domstolars oavhängighet; det skulle räcka med kraven på förtjänst och skicklighet. Regeringsrätten som helhet ansåg att det vore lämpligt med bestämmelser om kvalifika____________ tionskrav för domare i HD och Regeringsrätten direkt i RF samt en föreskrift om att kvalifikationskraven för övriga domare borde fastställas i lag.s. 31
7.Departementschefen avvisade dessa förslag med motiveringen att något speciellt tillsättningsförfarande för domartjänster inte behövdes med tanke på ”all hittillsvarande erfarenhet” och att det skulle vara olämpligt att binda administrationen av domstolsväsendet med ett delegationsförbud. Han fick medhåll av KU, som menade att det inte förelåg något behov av utredning om inrättande av en nämnd för utseende av högre domartjänster.s. 33
8.Även om RF 11:9 öppnar en möjlighet för regeringen att delegera alla tjänstetillsättningar, t.ex. av domare till Domstolsverket eller enskilda domstolar eller något annat organ, så förhindras en sådan delegering av RB 4:2 samt 3, 10 och 15 §§ lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Det är således regeringen som utnämner alla domare trots formuleringen i RF. Två utredningar under 1990-talet föreslog att delegationsmöjligheten skulle avskaffas, liksom den senaste grundlagsutredningen.s. 33
9.I RF 11:9 andra stycket föreskrivs att det vid tillsättning av statlig tjänst skall fästas avseende endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Med ”skicklighet” avses enligt motiven vanligen lämpligheten för befattningen, ådagalagd genom teoretisk och praktisk utbildning och den dittillsvarande verksamhetens art; med ”förtjänst” avses huvudsakligen den vana som förvärvats genom föregående tjänstgöring. Enligt lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA) 4:3 skall skickligheten sättas främst om det inte finns särskilda skäl för något annat. Den omständigheten ____________ att även andra ”sakliga grunder” får åberopas innebär t.ex. att kön kan beaktas vid tillsättning av befattningar där det ena könet är underrepresenterat.s. 33
10.Under 1980-talet började tillsättningsgrunden ”skicklighet” tillmätas ökad betydelse på bekostnad av ”förtjänst”. Det hör till sakens natur att skicklighet är en vagare och mer subjektiv tillsättningsgrund än förtjänst. Troligen är den också ett bättre styrningsverktyg, dvs. den ger bättre möjligheter att tillsätta den som anses vara mest ”skicklig” för en viss uppgift. Det ligger också i linje med tillsättningsförfaranden i privat sektor, där skicklighet (i betydelsen ”framtida duglighet”) rimligen tillmäts större betydelse än ”förtjänst”, även om tidigare meriter naturligtvis kan ha stor betydelse för möjligheten att klara av vissa uppgifter. För förvaltningen generellt är det alltså inte orimligt att tala om en tilltagande ”subjektifiering” av tillsättningsgrunderna, även om mer forskning behövs för att bekräfta ett sådant påstående. Att skickligheten numera anses viktigare bekräftas av färskt material från Domstolsverket och TFN.s. 34
11.Ordinarie domare åtnjuter ett särskilt anställningsskydd enligt RF 11:5. Ordinarie domare kan endast skiljas från tjänsten om han eller hon genom brott eller grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande har visat sig uppenbart olämplig att inneha tjänsten, eller om han eller hon har uppnått gällande pensionsålder eller annars enligt lag är skyldig att avgå med pension. Domaren har alltid rätt att få ett beslut om avsked prövat i domstol. Detsamma gäller beslut om suspension eller åläggande att genomgå läkarundersökning. Åtal mot underrättsdomare skall tas upp i hovrätten som första instans, RB 2:2.s. 34
12.Förändringarna i domarnas anställningsförhållanden som infördes i och med 1974 års RF var ett led i en allmän rörelse mot en ”privatisering” av det offentliga anställningsförhållandet. Särskilt kom detta till uttryck i den s.k. ämbetsansvarskommittén (SOU 1972:1), som föreslog en fullständig övergång till en privaträttslig syn på det offentliga anställningsförhållandet. Tanken var att offentliga anställningar skulle likna anställningar på den privata arbetsmarknaden. De tidigare brottspåföljderna suspension och avsättning skulle avskaffas. Orden ”grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande” tar sikte på sådana fel i tjänsten som före 1975 var att anse som brottsliga. Efter lagändringar 1975 betraktades de som privaträttslig avskedsanledning. Sedan tjänstefelsansvaret (BrB 20:1) återinförts 1989 finns emellertid möjligheten till avsked utan föregående brott kvar.s. 34
13.Holmberg och Stjernquist påpekar att skyddet för domarnas självständighet inte nödvändigtvis är starkare nu än under GRF. Den äldre ordningen medförde nämligen med automatik prövning av allmän domstol, efter____________ som proceduren var straffrättslig. Numera prövas avskedsfrågor av en förvaltningsmyndighet (Statens ansvarsnämnd) och i sista instans av Arbetsdomstolen, som ju är sammansatt av arbetsmarknadsparter och som varit föremål för kontroverser av denna anledning. Numera skall AD:s ordförande vara ordinarie domare, vilket medför att rättssäkerhetskravet är något bättre tillgodosett än tidigare, då dessa hade tidsbegränsade förordnanden. Det är emellertid anmärkningsvärt att vi under lång tid hade den paradoxala ordningen, att en ordinarie domares anställningsförhållande kunde komma att avgöras av en icke ordinarie domare. Att detta nu har ändrats tyder på att man ansåg den tidigare situationen principiellt betänklig.s. 34
14.Domare utan tillhörighet till facklig organisation kan vara illa ställda vid ett avsked; dessa får väcka talan vid tingsrätt med möjlighet att överklaga till AD. Holmberg och Stjernquist anmärker även att advokater har ett starkare skydd för sin anställning än domare, eftersom de vid uteslutning ur advokatsamfundet enligt RB 8:8 alltid kan överklaga till Högsta domstolen utan krav på prövningstillstånd. Någon liknande rätt finns inte för domare.s. 35
15.För domarna i de högsta domstolarna, Högsta domstolen och Regeringsrätten, gäller delvis speciella regler. Åtal mot justitie- eller regeringsråd skall väckas direkt i HD (RF 12:8 st 1). Likaledes skall HD alltid pröva frågor om avsked eller avstängning av justitie- eller regeringsråd (RF 12:8 st 2). Endast JO och JK kan väcka sådan talan.s. 35
16.För icke ordinarie domare regleras anställningsförhållandena av lagen om offentlig anställning. Det innebär att de saknar särskilt lagfäst anställningsskydd. Här bör noteras att en stor andel av de dömande funktionerna utförs av icke ordinarie domare som är under utbildning.s. 35
17.Slutligen föreskriver RF 11:9 st 3 och RB 4:1 att lagfaren domare skall vara svensk medborgare. En statlig utredning, Kommittén om medborgarskap, har föreslagit att kravet på medborgarskap skall bibehållas som huvudregel i framtiden, men öppnar också för att behörighet att utöva dömande verksamhet i vissa fall skulle kunna ges till utländska medborgare. Medborgarskapskravet för notarietjänstgöring skulle tas bort, och RF 11:9 skulle få en ny lydelse. Betänkandet har inte lett till lagstiftning. ____________ 5.4.6 En knapphändig reglering Grundlagberedningen hade tänkt sig en något utförligare reglering av domstolsväsendet i regeringsformen. Enligt utredningens förslag skulle bestämmelserna uttryckligen föreskriva att Högsta domstolen, hovrätterna och tingsrätterna är allmänna domstolar, Regeringsrätten och kammarrätterna allmänna förvaltningsdomstolar och att HD och RegR skulle döma i sista instans. I grundlagspropositionen uttalade departementschefen att det inte kunde ifrågakomma att i grundlag räkna upp vilka domstolar som finns i vårt land eller att i grundlag uttömmande söka definiera begreppet domstol.s. 35
18.Beträffande antalet ledamöter i domstolarna, deras titlar, behörighetsvillkor och domförhet var FU, GLB och departementschefen överens om att regler inte behövdes i grundlag. De var inte ”av beskaffenhet” att böra tas upp i grundlag, det skulle ”räcka” med bestämmelser i vanlig lag, främst för att det enligt departementschefen saknades anledning från rättslig synpunkt att räkna upp vissa av domstolarna, och någon fullständig uppräkning skulle ändå inte vara aktuell.s. 36
19.I detta sammanhang kan det vara värt att fundera kring vilka frågor som inte tas upp i RF. I det syftet har en europeisk jämförelse gjorts i slutet av detta kapitel. Det är i jämförelsens ljus som de egna tillkortakommandena blir synliga. 5.4.7 Kritik mot regleringen i 11 kap RF Enligt Petrén bröt 1974 års RF med den liberala rättsutveckling i maktdelningsanda som ägt rum efter 1809 års RF och anknöt snarare till en äldre svensk tradition av maktkoncentration där de administrativa och dömande makterna inte stod klart åtskilda. Denna äldre förvaltningstradition kombinerades med en principfast uppslutning kring folksuveränitetens princip, som i sin starka form kunde ges tolkningen att domstolarna endast har att verkställa föreskrifter som beslutats av regering och riksdag. Grundlagsstiftarna slog därmed fast att domstolarna skulle vara verkställighetsorgan utan specifika funktioner i statslivet. Samtidigt uppvisar regleringen enligt Petrén ett spänningsförhållande på så sätt att domstolarna i vissa avseenden i alla ____________ fall ges en särskild ställning. Men denna är alltför svag, menar Petrén, och tar som exempel möjligheterna till kompetensöverlämning enligt RF 11:3-4 vilka inte garanterar domstolarna någon exklusiv kompetens överhuvudtaget.s. 36
20.Skrivningar om effektivitet och ändamålsenlighet dominerar förarbetena. Mycket lite tankemöda förefaller ha lagts på principiella överväganden kring domstolarnas och förvaltningens roll, några remissinstanser undantagna. Sammantaget tyder detta på att det var styrbarhet och pragmatism som genomsyrade arbetet med 1974 års RF, åtminstone på dessa områden. I många stycken är argumentationen så vag att man med fog kan fråga sig om det fanns någon verklig tanke bakom utformningen av 11 kapitlet. Alternativt kan det tänkas att regleringen gjordes medvetet svag av just pragmatiska skäl. Den tydliga inriktningen på att konstitutionella regler inte skall lägga hinder i vägen för en effektiv utövning av den verkställande makten är hur som helst frapperande. Möjligen hänger detta ihop med det avståndstagande från maktdelningstänkande som präglade den konstitutionella diskussionen under arbetet med 1974 års RF; inslaget av folksuveränitetstänkande var starkt under denna tid.s. 37
21.Wockelberg menar att i ett monistiskt system som det svenska finns en och endast en källa som åtnjuter egen makt, som i den parlamentariska ordningen sedan delegeras stegvis; folket är den enda enhet i styrelseskicket som har egen legitim makt. Förvaltningens handlingsutrymme kan i ett sådant system inte legitimeras utifrån någon egen maktbas, utan endast av att den delegeras från folket till exekutiven och vidare inom exekutiven. Den svenska förvaltningsdualismen utgör ett problem härvidlag. Det är denna ambivalens som 1974 års RF inte förmår förhålla sig till; konflikten mellan exekutiv styrning och traditionen med självständiga myndigheter blev helt enkelt en för mastig munsbit för grundlagsutredarna att ta sig an. I och med detta blev det inte heller aktuellt med några principiella överväganden kring domstolarnas roll. Som Bull påpekat är den självständighet som tillkommer kommuner och myndigheter främst resultatet av en historisk utveckling, och som sådan ett kvardröjande inslag i styrelseskicket. Under 1980-talet genomfördes också ett antal förvaltningspolitiska utredningar som fokuserade på styrning och där självständighetens betydelse tonades ner. En viss utveckling mot ökad betydelse för domstolarna kan också skönjas under denna period, då systemet med förvaltningsdomstolar byggdes ut och besvärsförfarandet flyttades över till dessa i allt större utsträckning. ____________s. 37
22.Ett ökande intresse för frågor om rättssäkerhet, ansvarsutkrävande och transparens har kunnat förmärkas under senare år, såväl i politisk och juridisk debatt som i forskningen. Möjligen kommer grundlagsändringar under de kommande åren att ge konkret uttryck för detta ökade intresse. Än så länge måste man dock konstatera att pragmatismen är norm på de konstitutionella och förvaltningspolitiska områdena. Och, som Wockelberg konstaterar, I detta avseende följer 1974 års regeringsform upp en tradition av exekutiv handlingskraft och handlingsfrihet som har sina rötter i 1600-talets auktoritära kungastyre och förvaltning. Den senaste grundlagsutredningen föreslår några försiktiga steg bort från denna tradition, bland annat genom en förstärkt normkontroll med bland annat obligatorisk lagrådsgranskning och avskaffande av det så kalalde uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14.s. 38
Europakonventionen
1.Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna undertecknades i Rom den 4 november 1950. Konventionen har sedermera utökats med tilläggsprotokoll, exempelvis tilläggsprotokoll 7 med olika typer av rättssäkerhetsgarantier. Konventionen gäller som lag i Sverige (SFS 1994:1219). Den kan dessutom sägas ha en särskild konstitutionell status i och med RF 2:23, som stadgar att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen.s. 38
2.Inkorporerandet av EKMR har lett till flera förändringar av det svenska rättssystemet, särskilt vad gäller rätten till domstolsprövning i vissa fall, men även påverkat mer subtila delar av vår rättskultur. Ett exempel på detta är mötet mellan den mycket formella syn på lag (lagbegreppet) som genomsyrat svensk konstitutionell rätt och det mer materiella synsätt som ligger till ____________ grund för Europadomstolens praxis. Det är svårt att tänka sig att vår rättskultur i längden kan ”stå emot” detta inflytande och man kan tänka sig att detta kommer att få återverkningar på domarrollen.s. 38
3.Före inkorporeringen gällde ett traditionellt svenskt dualistiskt förhållningssätt till konventionen, det vill säga att konventionen inte kunde skapa rättigheter eller skyldigheter för enskilda om den inte först transformerades till svensk lag. Eftersom så inte hade skett, ansågs svensk lagstiftning redan leva upp till konventionens krav. Under 1980-talet blev svenska domstolar mer välvilligt inställda konventionen. Viktiga steg i utvecklingen var en serie domar i vilka Europadomstolen fann att Sverige hade brutit mot bestämmelser i EKMR.s. 39
4.Av särskild betydelse i detta sammanhang är artikel 6 i konventionen. I svensk översättning har artikelns relevanta delar följande lydelse: Sverige har haft problem med denna artikel. Till en början antog man från svensk sida felaktigt att ”civila rättigheter och skyldigheter” syftade på privaträttsliga förhållanden; med ”civil rights and obligations” som lydelsen är på engelska avses även medborgerliga rättigheter och skyldigheter. Det svenska systemet med självständiga myndigheter, som ägnar sig åt rättstillämpning, passade inte riktigt in här. Den officiella svenska hållningen var att myndigheterna visst kunde erbjuda en opartisk prövning, även då det rörde sig om konflikter mellan enskilda och det offentliga. Europadomstolen har inte hållit med, vilket har medfört att Sverige långsamt baxats mot ökade möjligheter till domstolsprövning av administrativa beslut. Numera finns en uttrycklig bestämmelse i 3 § 2 st förvaltningslagen som är avsedd att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter och skyldigheter enligt Europakonventionen. ____________ 5.5.1 Europadomstolens praxis kring domstolars oberoende Artikel 6 EKMR föreskriver att var och en skall vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid inför en oberoende (independent, indépendant) och opartisk (impartial) domstol, som upprättats enligt lag. Beträffande kriteriet oberoende brukar Europadomstolen beakta följande omständigheter: 1. Hur domstolens ledamöter utses, 2. medlemmarnas mandattid eller ämbetstid, 3. förekomsten av garantier mot påtryckningar utifrån, 4. huruvida domstolen synes vara självständig, 5. att domstolen är oberoende av såväl parter som av regerings-makten, 6. att domstolens domar är bindande och inte kan åsidosättas av regering ellers. 39
5.förvaltning, 7. förekomsten av juridiskt utbildade ledamöter i domstolen, och 8. huruvida domstolen upprättats enligt lag.s. 40
Utnämningen av domstolens ledamöter
1.För att en domstol skall anses sammansatt i strid med kraven i artikel 6 krävs i princip att utnämningsförfarandet som helhet varit otillfredsställande eller att sammansättningen av domstolen i det aktuella fallet antyder att någon försökt påverka fallets utgång. Exempelvis har brittiska militärdomstolar ansetts inte utgöra oavhängiga och opartiska domstolar beroende på bland annat befattningsstrukturen i domstolen. Frågan har även dykt upp då någon har processat mot den myndighet som har utnämnt den handläggande domaren, och samma myndighet har befogenhet att skilja domaren ____________ från tjänsten. I sådana fall har domstolen ansetts oavhängig och opartisk om den utnämnande myndighetens avskedsbeslut kan prövas av domstol och det i övrigt inte finns indikationer på att avskedanden sker på osakliga grunder. För svenskt vidkommande har det enligt Kommissionens mening inte funnits anledning att ifrågasätta domstolens oavhängighet och opartiskhet i mål där JK är part, trots att JK också har en övervakande funktion gentemot domstolarna.s. 40
Subjektiv och objektiv opartiskhet
1.I fallet Piersack mot Belgien anförde Europadomstolen följande: Subjektiv partiskhet skulle alltså innebära ”faktisk” partiskhet i ett givet mål, medan kravet på objektiv opartiskhet snarast tar sikte på omständigheter som kan rubba förtroendet för domaren. Det senare kriteriet hänger ihop med kravet på att domstolen också måste synas vara självständig. I Fey mot Österrike anförde domstolen sålunda: ____________s. 41
Intresseledamöter
1.För svenskt vidkommande är frågan om intresseledamöters medverkan domstolarna av visst intresse. Målet Langborger mot Sverige gällde frågan om den då existerande Bostadsdomstolen kunde anses vara en oavhängig och opartisk domstol i den mening som avses i art 6 i Europakonventionen. Europadomstolen fann att eftersom intresseledamöterna i domstolen hade ett gemensamt intresse som stred mot sökandens, kunde han inte anses ha fått en opartisk rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol. Domstolen uttalar emellertid inga invändningar mot systemet med intresseledamöter som sådant.s. 42
Kravet på lag
1.En intressant jämförelse är hur normgivningskompetenserna är utformade enligt svensk konstitutionell rätt jämfört med Europakonventionen. Svensk normgivningsmakt utgår från riksdagen som den högsta normgivaren. Riksdagen kan sedan delegera normgivningsmakten enligt ett komplicerat system i 8 kapitlet regeringsformen. Normens giltighet avgörs av om den har utfärdats av behörigt organ, inte av normens kvaliteter. Om den underkänns, till exempel vid lagprövning enligt RF 11:14, är det i första hand på grund av formella fel: antingen att normen ifråga står i strid med en högre norm, eller att den har tillkommit på ett felaktigt sätt. Man kan invända att den första grunden för tillämpningsförbud enligt RF 11:14 är materiell, dvs. att den underordnade normen underkänns för att dess innehåll står i strid med innehållet i en överordnad författning. Jag menar dock att det avgörande kriteriet istället är den överordnade normens överhöghet i sig, således en formell grund. När lagprövningsregeln i RF 11:14 infördes ansågs dessutom att domstolarna inte skulle få pröva lagstiftningens godtagbarhet i ett demokratiskt samhälle, dess proportionalitet eller dess förhållande till den fria åsiktsbildningen (RF 12:2 st 2). Detsamma gällde grunderna för begränsning av bl.a. demonstrationsfriheten i RF 2:13. Sådana bedömningar skulle förbehållas lagstiftaren. ____________ Europadomstolen har däremot framhållit betydelsen av lagens materiella kvaliteter. Exempelvis måste lagen vara i tillräcklig utsträckning preciserad och tillgänglig för att adressaten skall förstå sina skyldigheter.s. 42
2.Frågan är alltså vad jurister, och särskilt domare, anser vara lag. Det förhärskande synsättet i Sverige är strikt formellt och man fäster litet avseende vid lagens kvalitet. Detta formella synsätt är en produkt av dels rättsrealismens genomslag och övergivandet av alla ”mystiska” inslag i det rättsliga tänkandet, dels av 1800-talets mekanistiska syn på domaren som lagens mun.s. 43
Andra internationella dokument[^441]
1.Sedan andra världskrigets slut har tendensen mot fler internationella överenskommelser på de mänskliga rättigheternas område varit betydande. Härvid har rätten till domstolsprövning i olika sammanhang vunnit i stort sett samfällt internationellt erkännande; särskild betydelse för svensk del har Europakonventionen haft. I och med att konventionerna utgör mellanstatliga överenskommelser kan de sägas ge uttryck för internationella standarder på de områden de behandlar. Även då de internationella dokumenten inte är rättsligt bindande eller då de har oklar rättslig status, ger de i vart fall uttryck för en politisk strävan att uppnå de målsättningar som anges i dokumentet. I flera sammanhang har tendensen varit betydligt mer radikal än så; Europakonventionen och EG-rätten skapar exempelvis förutsättningar för överstatlig jurisdiktion, och under 1990-talet tillskapades flera domstolar med behörighet att lagföra krigsförbrytare oavsett nationalitet. Möjligen skulle man rentav kunna tala om ett paradigmskifte från en ensidig betoning på nationell suveränitet (det westfaliska systemet) mot en gradvis ökad betoning på mänskliga rättigheter, där det har visat sig att domstolar och olika typer av kvasijudiciella förfaranden spelar en stor och ökande roll. Ingen stat kan egentligen undgå insyn och granskning av andra stater och av internationella organ på detta område. Suveräniteten får långsamt ge vika.s. 43
2.Den svenska situationen för domare och domstolar måste förstås i ljuset av denna utveckling. Konventionsåtaganden och ökad internationalisering i allmänhet – varmed bl.a. förstås europeisk integration, ideella organisationers bevakning av situationen för mänskliga rättigheter i olika länder, och ____________ politiska ambitioner beträffande inflytande i internationella organ och även bilateralt – gör det omöjligt för Sverige att i någon större utsträckning avvika från europeiska och internationella standarder för rättssäkerhet. Ett ensidigt svenskt perspektiv är därför varken ändamålsenligt eller tillräckligt i en undersökning som denna. 5.6.1 The Universal Charter of the Judge (UCJ) Internationella domarunionen (International Association of Judges, IAJ) grundades 1953 i Salzburg och har till syfte att slå vakt om den judiciella självständigheten. Unionen består av 69 nationella domarföreningar, mestadels från Europa samt Nord- och Sydamerika. De svenska domarna representeras av Sveriges domareförbund.s. 43
3.UCJ antogs av den internationella domarunionens centralråd 1999 och har godkänts som allmänna miniminormer av medlemsföreningarna i unionen. Stadgan innehåller framför allt regler om hur en domares självständighet skall kunna tryggas. Det gäller både rättsligt och faktiskt oberoende. Artikel 1 slår fast att det är domarens uppgift att i all sin verksamhet tillgodose den enskildes rätt till en rättvis och offentlig rättegång inom skälig tid, att domarens oberoende är ”oeftergivligt” (”indispensable”) och ”odelbart” (”indivisible”). Artikel 2 föreskriver att domarnas oberoende måste vara lagfäst på ett sådant sätt att det tillförsäkrar domarna ett verkligt och effektivt oberoende av övriga statsmakter samt frihet från socialt, ekonomiskt och politiskt tryck. Domaren skall kunna fullgöra sina uppgifter oberoende av andra domare och av domstolsförvaltningen. Enligt artikel 5 skall domaren vid fullgörandet av sina åligganden såväl vara opartisk som synas vara opartisk.s. 44
4.Beträffande domarutnämningar anger artikel 9 att varje tillsättning av domare skall ske enligt objektiva och klara kriterier (”objective and transparent criteria”) grundade på yrkesmeriter. Urvalet bör göras av ett oberoende organ med ett representativt eller väsentligt (”substantial”) deltagande av domare, såvida det inte finns andra urvalsmetoder som är grundade i etablerad och beprövad tradition. ____________ 5.6.2 United Nations Basic Principles on the Independence of the Judiciary FN utarbetade principer om domares oberoende 1985 vid “the Seventh United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders” i Milano. Dessa antogs av FN:s generalförsamling samma år. Principerna utgör inte bindande internationell rätt men återspeglar en utbredd internationell konsensus beträffande hur stater bör garantera judiciell självständighet. Preambeln anger att principernas syfte är att säkerställa rättvisa rättegångar såsom de garanteras i FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna samt den internationella konventionen om civila och politiska rättigheter (ICCPR). I dessa dokument är likhet inför lagen, oskyldighetspresumtionen, rätten till offentliga och rättvisa rättegångar inför behörig och självständig domstol som upprättats enligt lag fastställda. Principerna skall underlätta för medlemsstaterna att säkerställa judiciellt oberoende.s. 44
5.Principerna i detta FN-dokument är mer detaljerade än i domarunionens stadga och tar mer sikte på hur domaren skall gå tillväga vid handläggningen av mål. Exempelvis anger artikel 1 att domarkårens självständighet skall garanteras av staten och läggas fast i varje lands konstitution, eller i vanlig lag. Artikel 2 föreskriver att domare skall avgöra saker opartiskt, på grundval av fakta gällande rätt, utan ovidkommande påtryckningar, hot, eller begränsningar, vare sig direkta eller indirekta, från något som helst håll eller av något skäl.s. 45
6.Artikel 3 anger att domarkåren skall ha jurisdiktion över alla frågor ”av judiciell natur” och exklusiv behörighet att avgöra sin egen kompetens (”kompetens-kompetens”). Domstolarnas beslut får inte ändras av någon annan myndighet (art 4) än högre domstolar enligt instansordningen, och alla skall ha rätt att få sin sak prövad av en ordinarie domstol som följer etablerade procedurregler (art 5).s. 45
7.Domarkåren skall garanteras förenings-, yttrande-, tros- och församlingsfrihet, men rättigheterna måste utövas så att domarämbetets värdighet inte äventyras (art 8-9). Personer som utses till domare ha integritet och duglighet och deras kvalifikationer och utbildning skall anges i lag. Diskriminering vid utnämningen får inte förekomma, förutom krav på medborgarskap i det aktuella landet (art 10). ____________ 5.6.3 The Bangalore Principles of Judicial Conduct Bangaloreprinciperna antogs i november 2002 och har bland annat till syfte att ange etiska standarder för domare. Principerna har erkänts av FN:s ekonomiska och sociala råd. Syftet med principerna anges vara följande: I dokumentet stipuleras sex värden som skall vara vägledande för domare. De är självständighet (”independence”), opartiskhet (”impartiality”), integritet (”integrity”), anständighet (”propriety”), likabehandling (”equality”) samt kompetens och noggrannhet (”competence and diligence”).s. 45
8.Inledningsvis konstateras att judiciell självständighet är en nödvändig förutsättning för existensen av en rättsstat (rule of law) och att varje domare därför skall upprätthålla och vara en förebild avseende sådan självständighet, såväl på det personliga som det institutionella planet. I övrigt ställer dokumentet i huvudsak upp riktlinjer för domares professionella uppträdande. 5.6.4 Europarådets rekommendation om domares oberoende m.m. Rekommendation R(94)12 av Europarådets ministerråd till medlemsstaterna om domares oberoende, skicklighet och roll antogs av ministerrådet den 13 oktober 1994. Dokumentet upprättades mot bakgrund av dels Europakonventionens art 6 och dels FN:s grundprinciper om domstolsväsendets oberoende (se ovan 2.3.2). I preambeln anges som ändamål att främja domarnas oberoende, stärka deras ställning och befogenheter i syfte att åstadkomma ett effektivt och rättvist rättssystem och att stärka rättsstatsprincipen. Rekommendationen är tillämplig på alla personer med dömande funktioner, således även på lekmannadomare utom när det klart framgår av samman____________ hanget att det är yrkesdomare som avses (art 1-2). Den utgörs av sex principer med förklarande exempel och en vidhängande bakgrundspromemoria.s. 46
9.Princip I slår fast att ”alla erforderliga åtgärder bör vidtas för att respektera, skydda och främja domarnas oberoende”. Principen specificeras närmare som att domarnas oberoende bör garanteras i grundlag eller vanlig lag, exempelvis på så sätt att domares beslut inte skall kunna göras till föremål för omprövning utom vid överklagande enligt regler som anges i lag, att tiden för domarnas förordning och deras ersättning bör vara reglerad i lag, och att domstolarna skall ha befogenhet att besluta om sin egen kompetens (I.2.a.i.iv). Vidare anges att alla beslut rörande domarnas karriär bör grundas på objektiva kriterier och urvalet göras på sakliga meriter. Den myndighet som har att fatta beslut om urval av domare och deras karriär bör vara oberoende av regering och förvaltning. Emellertid finns ett undantag för sådana länder vilkas konstitutionella tradition medger att domare utnämns av regeringen, exempelvis Sverige. I sådana fall skall det finnas garantier för att utnämningsförfarandet är klart och tydligt och ”i praktiken oberoende och att detta förfarande inte påverkas av andra överväganden än sådana som är relaterade till ovannämnda objektiva kriterier”. Som exempel på sådana garantier anges ett särskilt oberoende och kompetent organ som ger regeringen råd som denna i praktiken följer, rätt för enskilda personer att överklaga ett (utnämnings)beslut vid en oberoende myndighet och att den myndighet som gör utnämningarna inför ett skydd mot obehörig eller otillbörlig inverkan (I.2.c.i-iii).s. 47
10.Principen om domarens oberoende innebär vidare fullständig suveränitet för domaren att avgöra sina mål enligt gällande rätt och efter eget samvete. Det bör inte föreligga någon rapporteringsskyldighet för domaren beträffande sakförhållandena i olika mål och ärenden (I.2.d). Målen bör fördelas mellan domarna slumpmässigt eller via någon typ av automatiserat system (I.2.e).s. 47
11.Princip II berör domarnas auktoritet. Alla som berörs av en rättssak bör vara skyldiga att åtlyda domaren, även statliga organ och deras företrädare. Dessutom bör domaren ha tillräckliga maktmedel till sitt förfogande för att kunna fullgöra sina åligganden och upprätthålla sin auktoritet och domstolens värdighet.s. 47
12.Princip III handlar om domarnas arbetsförhållanden. Där anges bland annat att domare bör ha ändamålsenliga arbetsförhållanden med tillräckligt administrativt stöd och att status och ersättning motsvarar yrkets värdighet och ansvarsbörda. Princip IV anger att domare bör ha rätt att bilda yrkessammanslutningar.s. 47
13.Princip V är en uppräkning av de skyldigheter som bör åläggas domare. Till exempel är domarna skyldiga att i rättegångsförfaranden värna alla personers rättigheter och friheter. Mål skall handläggas effektivt och snabbt. Domaren skall handla självständigt, opartiskt och utan inverkan av yttre inflytande, gärna förklara processuella frågor för parterna på att opartiskt sätt, uppmuntra parterna att göra upp i godo när så är lämpligt samt lämna klara och fullständiga skäl för sina avgöranden i begripliga ordalag ”om inte annat följer av lag eller etablerad praxis”.s. 47
14.Princip VI lämnar föreskrifter om disciplinförfaranden och liknande gentemot domare. Sådana frågor bör behandlas av ett särskilt behörigt organ, helst en domstol, och med möjlighet att överklaga. 5.6.5 Europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning Under 1980- och 1990-talen ägde ett antal möten rum inom ramen för Europarådets verksamheter för utveckling och befästande av demokrati, för att behandla olika aspekter av domarnas rättsställning. Samtalen utmynnade 1998 i Europeiska stadgan om regler för domares rättsställning. I förordet till stadgan anges att I stadgans ingress hänvisas till artikel 6 i Europakonventionen angående domstolars oavhängighet m.m., FN:s grundläggande principer för domstolsväsendets oberoende (se ovan) samt Europarådets rekommendation R (94) 12 om domarnas oberoende, skicklighet och roll. Till skillnad från dessa dokument är den europeiska stadgan betydligt mer omfattande. Stadgan innehåller detaljerade krav på vilka regler som skall finnas i nationell lagstiftning och på hur dessa regler skall vara utformade. Bestämmelserna omfattar både yrkes- och lekmannadomare.s. 48
15.Syftet med stadgan anges i art. 1.1 till att säkerställa den skicklighet, det oberoende och den opartiskhet som var och en har rätt att begära av en domstol och en domare som anförtrotts skyddet av enskildas rättigheter, och att stärka olika garantier till gagn för detta syfte i de europeiska länderna. Det är alltså ett sätt att säkerställa att de personer vars rättigheter skall skyddas av domstolarna och av domarkåren har en nödvändig garanti för skyddets effektivitet.s. 48
16.I den förklarande bakgrundpromemorian till stadgan diskuteras frågan om bestämmelserna i stadgan skulle vara tvingande eller ha formen av re____________ kommendationer. Det senare skulle medge att andra bestämmelser med likvärdiga garantier skulle kunna vara acceptabla, alternativt att ”hävdvunnen praxis” beträffande judiciell självständighet skulle kunna vara tillräckligt även om garantierna inte återfinns i skriven lagtext. Resultatet blev en skrivning i promemorian om att stadgans föreskrifter visserligen inte är tvingande, men icke desto mindre utgör det optimala sättet att säkerställa syftena skicklighet, opartiskhet etc. Den faktiska innebörden av detta framstår som oklar; kanske är betydelsen främst politisk och opinionsbildande.s. 48
17.De grundläggande principerna för domarnas rättsställning skall enligt stadgans 1.2 komma till uttryck i nationella lagregler ”på högsta nivå” (dvs. konstitutionella dokument eller motsvarande) och själva reglerna i ”föreskrifter som ges åtminstone i allmän lag”. Syftet är enligt bakgrundspromemorian att skapa ett skydd mot summariska ändringar i föreskrifterna.s. 49
18.Artikel 1.3 ställer krav på judiciell medverkan i bl.a. utnämningsfrågor: Utnämningsbeslut skall enligt 3.1 fattas av detta oberoende organ eller på dess förslag eller rekommendation eller efter dess hörande.s. 49
19.I bakgrundspromemorian konstateras att vissa länder säkert har svårt att acceptera ett oberoende organ som ersätter den politiska instans som är ansvarig för utnämningar, men att kravet på ett utlåtande från en oberoende instans ändå kommer att ha en stark inverkan på de offentliga tillsättande organen. Om rekommendationen inte följs bör detta enligt promemorian åtminstone föranleda en förklaring från det tillsättande organet.s. 49
20.Varje domare skall vidare enligt stadgans art. 1.4 ha möjlighet att klaga hos ett organ motsvarande det i art. 1.3 om hans eller hennes oberoende, rättsäkerheten, eller liknande har kränkts. Organet skall ha tillgång till effektiva medel för att ha möjlighet att avhjälpa missförhållanden. Tanken här är att garantierna för oberoende saknar värde om det saknas implementeringsmekanism.s. 49
21.Staten skall enligt artikel 1.6 tillse att domarna har tillgång till adekvata resurser för att kunna utföra sina åligganden på ett tillfredsställande sätt, särskilt avseende handläggningstiden för mål och ärenden. Syftet med regeln är inte bara att garantera domstolarnas reella arbetsförhållanden utan även att väga upp de krav som ställs på domare i form av skyldigheter; utan tillräckliga resurser är det inte rimligt att ställa krav på snabb handläggning etc. ____________s. 49
22.Yrkessammanslutningarna – viktiga ur ett professionsperspektiv – ges en roll i art. 1.7. Sammanslutningarna skall vara bildade av domare och öppna för alla domare. De skall medverka till att företräda domarnas lagliga rättigheter gentemot myndigheter och organ som medverkar i beslut som rör domare. Något förbud mot att bilda eller tillhöra en yrkessammanslutning får således inte finnas. Någon ensamrätt för sammanslutningarna att företräda domarna finns emellertid inte.s. 50
23.Domarna måste vara delaktiga i beslut som rör domstolarnas förvaltning, fördelning av budgetanslag och liknande, antingen genom sina företrädare i yrkessammanslutningarna eller genom det organ som avses i art. 1.3, på både det lokala och nationella planet. Domarna behöver inte vara ansvariga för denna förvaltning, men stadgan fordrar att de inte hålls utanför administrativa beslut. Kravet på samråd gäller även ändringar i lagstiftningen oms. 50