Hela artikeln

1.3.3.7 Juristernas revansch..........................................................................76s. 18

2.3.3.8 Domarprofessionen..........................................................................76s. 18

3.3.4 Skepsis mot den traditionella juristprofessionen....................................77s. 18

4.3.5 Sammanfattning: kampen om den professionella autonomin..............79 4 Historiska perspektiv...............................................................................................81s. 18

5.4.1 Inledning.......................................................................................................81s. 18

6.4.1.1 Syfte.....................................................................................................81s. 18

7.4.1.2 Konstitutionell kontinuitet...............................................................82s. 18

8.4.2 Svensk rättskultur och domare fram till 1809.........................................83s. 18

9.4.2.1 De första svenska domarna.............................................................83s. 18

10.4.2.2 Reception, reformer och begynnande professionalisering..........84s. 18

11.4.2.3 Frihetstid och upplysning.................................................................89s. 18

12.4.2.4 1749 års förordning om ämbetsexamen........................................90s. 18

13.4.2.5 Domstolsbegreppet...........................................................................92s. 18

14.4.2.6 Domarreglerna...................................................................................93s. 18

15.4.2.7 Sammanfattning.................................................................................96s. 18

16.4.3 1800-talet: den liberala rättsstaten.............................................................97s. 18

17.4.3.1 Grundlagsreformer............................................................................97s. 18

18.4.4 1900-talet: välfärdsstat och instrumentalism.........................................100s. 18

19.4.4.1 Uppsalaskolan..................................................................................100s. 18

20.4.4.2 Nya ideal i den offentliga sektorn.................................................102s. 18

21.4.5 Sammanfattning.........................................................................................103 5 Domarrollens konstitutionella förutsättningar...................................................105s. 18

22.5.1 Inledning.....................................................................................................105s. 18

23.5.2 Konstitutionell reglering – vad är det för speciellt med domare?......105s. 18

24.5.2.1 Förvaltning och domstolar: läget före 1974 års regeringsform....105s. 18

25.5.2.2 Administrativ och judiciell makt i 1974 års RF..........................107s. 18

26.5.2.3 Diskussion under remissbehandlingen........................................108s. 18

27.5.2.4 Kritik mot Grundlagberedningen.................................................109s. 18

28.5.2.5 Rättskipning enligt 1993 års domarutredning.............................113s. 18

29.5.2.6 Domaren som rättsskapare............................................................115s. 18

30.5.2.7 Domarens rättsskyddande uppgift................................................117s. 18

31.5.3 Regeringsformens krav på domstolsväsendet.......................................119s. 18

32.5.3.1 Allmänt..............................................................................................119s. 18

33.5.3.2 Domstolarnas självständighet........................................................120s. 18

34.5.3.3 Krav på ordinarie domare..............................................................121s. 18

35.5.3.4 Diskussioner kring domstolarna under remissförfarandet.......123s. 18

36.5.3.5 Grundlagsfäst kompetensmonopol för de högstas. 18

37.instanserna?.......................................................................................124s. 18

38.5.3.6 Kritiska synpunkter på diskussionen under remissförfarandet....125s. 18

39.5.4 Domstolarnas exklusiva kompetens på vissa områden........................128s. 18

40.5.4.1 Inledning...........................................................................................128s. 19

41.5.4.2 Rättstvister mellan enskilda...........................................................128s. 19

42.5.4.3 Straffrättskipning.............................................................................129s. 19

43.5.4.4 De extraordinära rättsmedlen m.m...............................................130s. 19

44.5.4.5 Utnämning och skiljande från tjänsten........................................132s. 19

45.5.4.6 En knapphändig reglering..............................................................136s. 19

46.5.4.7 Kritik mot regleringen i 11 kap RF...............................................136s. 19

47.5.5 Europakonventionen.................................................................................138s. 19

48.5.5.1 Europadomstolens praxis kring domstolars oberoende...........140s. 19

49.5.6 Andra internationella dokument..............................................................143s. 19

50.5.6.1 The Universal Charter of the Judge (UCJ)..................................144s. 19

51.5.6.2 United Nations Basic Principles on the Independence ofs. 19

52.the Judiciary......................................................................................145s. 19

53.5.6.3 The Bangalore Principles of Judicial Conduct............................146s. 19

54.5.6.4 Europarådets rekommendation om domares oberoende m.m....146s. 19

55.5.6.5 Europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning.......148s. 19

56.5.6.6 Svensk rätts förenlighet med de internationella dokumenten..152s. 19

57.5.7 Komparation: europeisk konstitutionell standard................................154s. 19

58.5.7.1 Den judiciella maktens dignitet i de konstitutionellas. 19

59.dokumenten.....................................................................................155s. 19

60.5.7.2 Utnämningsfrågor...........................................................................156s. 19

61.5.7.3 Avskedande m.m.............................................................................156s. 19

62.5.7.4 Lönesättning och anställningsförhållanden.................................157s. 19

63.5.7.5 Organisation och sammansättning...............................................157s. 19

64.5.7.6 Oberoende m.m..............................................................................158s. 19

65.5.7.7 Sammanfattning: europeisk konstitutionell standard.................158 6 Domarrollens institutionella kontext...................................................................161s. 19

66.6.1 Inledning.....................................................................................................161s. 19

67.6.2 Domstolsorganisationen...........................................................................161s. 19

68.6.2.1 Allmänt..............................................................................................161s. 19

69.6.2.2 Tingsrätterna....................................................................................162s. 19

70.6.2.3 Hovrätterna......................................................................................164s. 19

71.6.2.4 Högsta domstolen...........................................................................165s. 19

72.6.2.5 Behörighetskrav och utnämning...................................................166s. 19

73.6.2.6 Lagfarna och icke lagfarna domare...............................................168s. 19

74.6.3 Förvaltningsdomstolarna..........................................................................171s. 19

75.6.3.1 Förvaltningsdomstolarnas organisation.......................................171s. 19

76.6.3.2 Länsrätterna......................................................................................172s. 19

77.6.3.3 Kammarrätterna..............................................................................172s. 19

78.6.3.4 Regeringsrätten................................................................................173s. 19

79.6.4 Domstolsverket..........................................................................................173s. 19

80.6.4.1 Domstolsverket och aktuella administrativa trender.................175s. 19

81.6.4.2 Mätningar av kvantitet och kvalitet..............................................180s. 20

82.6.5 Domarnämnden och tjänsteförslagsnämnden.......................................181s. 20

83.6.5.1 Kravprofiler......................................................................................182s. 20

84.6.6 Lekmannainflytande i överrätter..............................................................185s. 20

85.6.7 Internalisering av rättskulturen................................................................188s. 20

86.6.7.1 Juristutbildningen............................................................................188s. 20

87.6.7.2 Domarkarriär och domarutbildning.............................................194s. 20

88.6.7.3 Domarideal och domaretik: lojalitet, plikt och självständighet.....196 7 Domarrollen från insidan......................................................................................199s. 20

89.7.1 Inledning.....................................................................................................199s. 20

90.7.2 Metod och genomförande........................................................................199s. 20

91.7.2.1 Intervjupersonerna..........................................................................199s. 20

92.7.2.2 Planering och genomförande........................................................200s. 20

93.7.2.3 Intervjuernas uppläggning..............................................................201s. 20

94.7.2.4 Ytterligare om metoden..................................................................202s. 20

95.7.3 Tema 1: Bakgrund och bevekelsegrunder..............................................205s. 20

96.7.3.1 Valet av akademisk inriktning.......................................................205s. 20

97.7.3.2 Vägen till domaryrket.....................................................................208s. 20

98.7.4 Tema 2: Domarideal..................................................................................213s. 20

99.7.5 Tema 3: Domarrollen................................................................................218s. 20

100.7.5.1 Domarens uppdrag och uppgift....................................................218s. 20

101.7.5.2 Domarens självbild.........................................................................219s. 20

102.7.5.3 Värderingar och skönsmässiga bedömningar.............................221s. 20

103.7.5.4 Skillnader tid och rum....................................................................224s. 20

104.7.5.5 Lojalitetskonflikter och andra svårigheter...................................230s. 20

105.7.6 Tema 4: Domstolarna................................................................................231s. 20

106.7.6.1 Arbetsvillkor.....................................................................................232s. 20

107.7.6.2 Institutionella problem och möjligheter......................................233s. 20

108.7.7 Sammanfattning.........................................................................................236 8 Plikten framför allt? Domaren som den sista ämbetsmannen.........................239s. 20

109.8.1 Rekapitulation.............................................................................................239s. 20

110.8.1.1 En svag konstitutionell tradition?.................................................240s. 20

111.8.1.2 Plikt och dygd..................................................................................242s. 20

112.8.1.3 Rättskultur och förvaltningsideologi............................................243s. 20

113.8.1.4 Den sista ämbetsmannen...............................................................247s. 20

114.8.1.5 Avslutande reflektioner..................................................................250s. 20

Inledning

Syfte och frågeställningar

1.Det sägs ofta att juristutbildningen är domarorienterad. Med detta menas att utbildningens fokus ligger på att lösa juridiska problem, att ta reda på vad som är gällande rätt i olika sammanhang och att bibringa studenterna de verktyg som anses vara de gängse för dessa uppgifter. Det innebär bland annat ett omfattande studium av de så kallade rättskällorna – lag, förarbeten, praxis och doktrin – och ett grundantagande som går ut på att det är möjligt och nödvändigt att finna rätt svar på de juridiska problemen. Inte minst studeras under utbildningen mängder av rättsfall och argumentationen i dessa är föremål för detaljerad analys. I det avseendet förekommer domare flitigt som rollinnehavare i det juridiska dramat, och deras resonemang åtnjuter stor, för att inte säga avgörande, auktoritet.s. 1

2.Men samma utbildning, som alltså tilldelar domare ett sådant avgörande inflytande, ägnar ytterst förströdd uppmärksamhet åt domarna som personer och professionella aktörer. Hur går detta ihop? Min tes härvidlag är att svensk rättsideologi i stor utsträckning betraktar domare som oproblematiska figurer. I allmänhet talar man om domstolar snarare än domare, fastän det inte står helt klart vad som egentligen skiljer den ena kategorin från den andra, särskilt när domstolen består av en ensam domare. Domaren betraktas ofta, åtminstone i den officiella juridiska diskursen, som en tämligen mekanisk och rationell tillämpare av rättsregler. Den juridiska ideologin lämnar föga utrymme för domaren som aktivt subjekt vars egenskaper kan ha inflytande på rättstillämpningen. Detta är, menar jag, en fiktion. I själva verket, och detta är min andra huvudtes, är det inte möjligt att i praktisk mening skilja mellan rättsregler och rättskipning.s. 1

3.Bristen på forskning kring domare tar jag till intäkt för att domarrollen i någon mening betraktats som oproblematisk och därmed ointressant för ett ____________ närmare studium, i alla fall inom en rättsvetenskaplig ram. Bristen på tidigare problematisering av domarrollen är således en del av själva problemet i föreliggande arbete. Möjligen beror bristen på tidigare problematisering och därpå följande forskning på att domarrollen faktiskt just nu är och under senare år har varit utsatt för avgörande förändringar, något som kan illustreras av Wilhelmsson (2001): Domarna kan alltså betraktas som rättsordningens centralfigurer. Ändå ägnas denna yrkesgrupp nästan ingen uppmärksamhet i juridisk utbildning och rättsvetenskaplig forskning. Den forskning som har utförts kring domare och andra jurister har främst gjorts av sociologer. Tyvärr kan sociologisk forskning inte på ett tillfredsställande sätt omfatta domaryrkets komplexiteter, eftersom insikterna i rättordningens teori och funktionssätt i allmänhet helt naturligt är bristfälliga. Följaktligen har den sociologiska forskningen kring juridiska yrkesgrupper främst fokuserat på utifrån mätbara fenomen, såsom juristernas sociala bakgrund, juristprofessionens framväxt i ett samhälleligt och historiskt perspektiv, karriärmönster och juristernas eventuella konkurrens med andra yrkesgrupper om status och inflytande. Inom socio____________ login har man inte intresserat sig för domarnas roll och funktion inom rättsystemet, eftersom sociologin saknar verktyg för en sådan analys; dessutom betonas inom rättssociologin i allmänhet ett kritiskt utanförperspektiv som gör studiet av annat än rättsregler till en dygd. Min egen utgångspunkt i detta avseende är att en förståelse för rättssystemets funktionssätt och för rättsvetenskapliga begrepp tillsammans med användning av insikter från samhällsvetenskapen ger de bästa verktygen för ett studium av domarrollen.s. 1

4.Samtidigt har rättsvetenskapen förhållit sig tämligen obekymrad till domarna. Viktig forskning om jurist- och domarkultur har visserligen utförts på sina håll, men mer omfattande eller systematiska studier lyser alltjämt med sin frånvaro. Forskning om domstolarna och deras roll förekommer visserligen, inte minst inom processrätten, men återigen är det domstolarna som institutioner som står i centrum i de sammanhangen. Eftersom de domstolar man talar om i juridisk doktrin är institutioner som består av domare – vilka är de som faktiskt resonerar i rättsfrågorna, skriver domskälen och avkunnar dom – är den institutionella auktoritet som anförtros domstolarna i själva verket en överlåtelse av auktoritet på de personer som domstolarna består av, det vill säga domarna.s. 3

5.Eftersom domare således är så viktiga, men forskningen om dem så mager, finns det ett starkt behov av kunskap om denna yrkesgrupp och hur den passar in i rättsordningen som den ser ut i Sverige. Ett tomrum måste fyllas, men det kan inte fyllas enbart med hjälp av rättsdogmatisk forskning, eftersom rättsdogmatiken saknar verktyg för studier av annat än regler. Genom att ensidigt fokusera på rättsdogmatisk forskning låser rättsvetenskapen in sig i den verklighet som kan beskrivas av och med regler; jag menar – med stöd från vederhäftigt håll – att den rättsliga verkligheten omfattar mer än så. Av skäl som anförts ovan kan tomrummet heller inte fyllas enbart med hjälp av sociologiska eller andra samhällsvetenskapliga metoder. Samhällsvetenskap och rättsvetenskap måste sammanföras för att vi skall kunna bilda oss en mer fullständig och rättvisande uppfattning om domarrollen, till exempel avseende hur rättsregler och andra förutsättningar för domares ar____________ bete påverkar deras beteende och självuppfattning och hur detta i sin tur inverkar på rättstillämpningen. Det är min avsikt att göra detta i denna avhandling. 1.1.1 Judiciell självständighet Att domstolar och domare skall vara självständiga, åtminstone i den rent rättstillämpande funktionen, är något av ett axiom i västerländska rättsstater. Mängder av rättsliga dokument, både nationella och internationella, ger uttryck för denna princip. Däremot är den närmare innebörden av ”självständigt dömande” måhända mindre klar. Regler om jäv, det vill säga brist på opartiskhet i konkreta mål, finns i allmänhet, liksom regler om tillsättning och avskedande av domare, eftersom anställningsförhållandet anses vara en avgörande komponent i självständigheten. Den konstitutionella innebörden av judiciell självständighet, såsom den kommer till uttryck i svensk grundlag (11 kap. 2 § RF) har tilldragit sig en del intresse i den juridiska debatten, något som har resulterat i en del förslag till förändringar från den senaste Grundlagsutredningen.s. 3

6.Begreppet judiciell självständighet är inte vedertaget i svensk juridisk diskurs, utan jag har valt att översätta det engelska begreppet ”judicial independence”. Det beror på att det inte finns något riktigt bra begrepp att använda när man i en svensk kontext talar om domares och domstolars självständighet. Att ett sådant begrepp saknas är kanske en svensk rättsvetenskaplig egenhet och i sig anmärkningsvärt eftersom ”judicial independence” är så vedertaget i internationella sammanhang. Jag anser att det finns behov av ett begrepp som går att använda som analytiskt verktyg och som omfattar problemkomplexet domares och domstolars självständighet utifrån såväl juridiska som sociologiska kriterier. Med judiciell självständighet avser jag preliminärt domares rätt och skyldighet att utöva sitt yrke självständigt under lagarna enligt de riktlinjer som anges i grundlagar och i övrigt i svensk konstitutionell rätt.s. 4

7.Bland tidigare studier av ”judicial indepenence” i Sverige kan i detta sammanhang nämnas Jonas Grimhedens avhandling från 2004 och VanHoa Tos från 2006, bägge framlagda vid Lunds universitet.s. 4

8.Ambitionen i detta arbete är att teckna en flersidig bild av judiciell självständighet i en svensk kontext. Som jag anfört ovan anser jag inte att man ____________ kan nöja sig med att studera juridiska texter för att kunna bilda sig en uppfattning om den judiciella självständighetens innebörd. Bland de faktorer jag undersöker i boken kan följande räknas upp (här utan inbördes rangordning): Konstitutionella regler. Här finns de regler som är avsedda att garantera självständigt dömande enligt regeringsformen och enligt EG-rättsliga bestämmelser av konstitutionell dignitet. Vanlig lag. Här avses reglerna i främst Rättegångsbalken och i förvaltningsprocessrättslig lagstiftning. Andra rättsregler av lägre konstitutionell valör, såsom föreskrifter i förordningar, regleringsbrev och myndighetsföreskrifter, men även avtal och andra överenskommelser. Internationella dokument av varierande dignitet, exempelvis Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna och olika dokument från FN och Europarådet, såsom United Nations Basic Principles on the Independence of the Judiciary och Europarådets rekommendation om domares oberoende och roll. Utländsk konstitutionell rätt. Likheter i den konstitutionella regleringen i europeiska och andra rättsstater kan vara av betydelse för att söka fastställa en gemensam konstitutionell standard i sådana stater, och i vilken mån Sverige lever upp till den. Rättskulturella faktorer. Här undersöker jag sådant som domarrollens djupa historiska rötter i den svenska rättsordningen, etiska regler, politiska omständigheter och annat som kan vara av betydelse för uppfattningen och utövandet av judiciell självständighet. Professionell status. Med hjälp av en särskild samhällsvetenskaplig teorigren – professionsforskningen – undersöker jag tendenser i domarkårens yrkesmässiga situation under senare decennier. Det gäller sådant som inflytandet över den egna arbetssituationen, organisatoriska omständigheter, värderingar inom domarkåren och frågan om hur regering och förvaltning försöker utöva inflytande över domarna. Domarperspektivet. För att undersöka domarnas syn på den egna yrkesrollen har jag genomfört ett antal intervjuer. Syftet med dessa är att jämföra teori med upplevd verklighet i den dömande verksamheten samt att upptäcka attityder och ideal som kan ha betydelse för hur domaryrket faktiskt utövas. Med judiciell självständighet kommer jag i detta sammanhang att utgå ifrån de juridiska och konstitutionella aspekterna av domares självständighet. Min ambition är dock, som anförts ovan, att försöka åstadkomma en mer heltäckande bild av den judiciella självständigheten. För att komma åt vad jag vill kalla faktisk judiciell självständighet använder jag mig av utsagor i intervjuer med domare, liksom av material från rättshistoria, sociologi och andra sammanhang. Syftet med detta är att jämföra kraven på judiciell självständighet enligt konstitutionella krav och annan gällande rätt med hur den judiciella praktiken ter sig.s. 4

9.En speciell sida av den judiciella självständigheten är domarkårens professionella autonomi. Detta uttryck tar sikte på domarkåren som yrkesgrupp i en mer sociologisk och professionsteoretisk kontext. Här bedöms domarkåren mer som grupp och i abstrakt mening, medan begreppet judiciell självständighet snarare tar sikte på den enskilda domarens situation. När det gäller professionell autonomi måste domarkåren bedömas enligt samma kriterier som andra professionella grupper, såsom lärare, läkare, andra juristgrupper med flera.s. 6

10.Emellertid kan man inte helt skilja judiciell självständighet och professionell autonomi åt. På sätt och vis är de båda företeelserna två sidor av samma mynt. Min tes är att professionell autonomi är en förutsättning för förekomsten av judiciell självständighet. Faktisk judiciell självständighet förutsätter nämligen inte bara att vissa konstitutionella och rättsliga krav är uppfyllda, utan även att en uppsättning mer ”interna” och informella omständigheter är för handen: en professionell judiciell identitet (både kollektiv och individuell), etiska normer för yrkeskåren, former för utbildning och insocialisering, en auktoritativ position i samhället och mycket annat. På så sätt kan professionell autonomi uppfattas som en delkomponent av judiciell självständighet (se fig. 1). 1.1.2 Att kombinera normativa och teoretiska element För att domare skall kunna verka självständigt krävs alltså både rättsliga förutsättningar och en professionell kultur, institutionella strukturer och så vidare, som är ägnade att underbygga självständigt dömande. Professionsteorin har visat sig vara en intressant modell för att studera professionella kulturer inom den offentliga sfären, något som utvecklas närmare i kapitel 3. Särskilt intressant har konfliktytan mellan professionell yrkesutövning och moderna strävanden mot ökad styrbarhet och effektivitet i förvaltningen visat sig vara. Detta eftersom den yrkesmässiga uppfattningen om hur verksamheten skall bedrivas kan kollidera med intresset av ekonomisk, politisk och annan styrning – en så kallad management-ideologi.s. 6

11.Att påstå att rätten är en del av samhället är en truism, men en mångbottnad sådan. Rättsordningen är en konstituerande del av samhällsbygget, en nödvändig men inte tillräcklig förutsättning för en fungerande samhällsordning. Trots detta verkar det finnas vattentäta skott mellan samhällsvetenskaplig empirisk forskning och rättsvetenskaplig normativ forskning. Det verkar finnas en paradigmatisk skillnad mellan de olika forskningsområdena, som bäddar för missförstånd. Jurister anser sällan att samhällsvetenskapliga rön har särskilt stort intresse i frågor som rör ”gällande rätt”, och samhällsvetare kan påstå att juridiken ger en för snäv bild av ”verkligheten” – och ändå behövs båda tänkesätten för att kunna åstadkomma större förståelse kring och mer kunskap om det problemkomplex jag ägnar mig åt. Tendensen att i viss juridisk forskning söka avgränsa vad som inte är juridik tjänar föga till, som jag ser det, särskilt när det gäller komplexa problem som rör institutioner eller aktörer. Domare och andra aktörer är alltså särskilt lämpliga att studera med hjälp av flera vetenskapliga perspektiv, metoder och teoribildningar. Detta medför emellertid med nödvändighet att bredden prioriteras på bekostnad av djupet. Förståelsen behöver fördenskull inte bli sämre, menar jag, snarare tvärtom.s. 7

12.Mer konkret innebär detta att jag använder mig av såväl juridiskt som samhällsvetenskapligt källmaterial, tillsammans med nyskapat empiriskt material i form av djupintervjuer med olika kategorier av domare.s. 8

Metod och material

1.1.2.1 Allmänt Min ambition är att detta arbete skall präglas av en öppen och möjligen oortodox attityd till frågan om vilket material som kan användas i rättsvetenskaplig forskning. Avsikten är att sammanföra traditionellt rättskällematerial, särskilt lagtext, förarbeten och doktrin, med material från sociologisk och annan samhällsvetenskaplig forskning, domarbiografier, utländsk litteratur om domarrollen samt egen framarbetad empiri i form av intervjuer.s. 8

2.Framställningen är tematiskt uppbyggd, vilket föregående avsnitt kanske kan ge en uppfattning om. Tanken är att integrera de olika typerna av empiri under varje tematiskt avsnitt. Strävan är att exempelvis intervjuuttalanden, jämförelser med utländska förhållanden eller samhällsvetenskaplig teori skall kunna belysa – eller motbelysa – vad det traditionellt rättsvetenskapliga materialet har att säga om judiciell självständighet. På så sätt kan man få en bild av hur faktisk judiciell självständighet ter sig efter svenska förhållanden. 1.2.2 Teoretiska utgångspunkter De teoretiska utgångspunkterna är hämtade från två olika områden, dels vad man skulle kunna kalla allmän rättsteori och samhällsvetenskaplig teori, dels professionsforskningen.s. 8

3.De allmänna teoretiska grundvalarna (kap. 2) har till syfte att motivera ämnesvalet, det vill säga varför domaryrket är ett relevant forskningsområde ____________ för rättsvetenskapen. Här använder jag mig av den finländske rättsteoretikern Kaarlo Tuoris ”Critical Legal Positivism” samt element hämtade från de moderna klassikerna Jürgen Habermas och Hannah Arendt. Den första huvudpunkten här är Tuoris teori om rättsordningens olika skikt, alltså att rättsordningen består av mer än bara ytan (de positiva rättsreglerna). Rättsordningen omfattar även vad Tuori kallar ”rättskultur” och ”djupstrukturer”. Föremålet för rättsvetenskaplig forskning kan i och med detta sägas vara större än enbart det dogmatiska området. Den andra huvudpunkten är den dömande uppgiftens speciella offentliga karaktär som den uttolkats hos Arendt av den holländske rättsfilosofen Antoine M. Hol. Poängen är att rättskipningen är en unik och för det offentliga samtalet vital verksamhet, som hotas av vissa aktuella tendenser i samhället, och den motiverar fokuseringen på rättskipningen i ett vetenskapligt sammanhang.s. 8

4.I själva undersökningen av domarnas yrkesmässiga situation använder jag mig av en inriktning inom samhällsvetenskapen som kallas professionsforskning (kap. 3). Syftet är att placera in domarna i den mer allmänna professionsteoretiska diskursen. Det finns en del svensk forskning kring andra yrkesgrupper som utgår från denna teoribildning, bland annat avseende läkare och sjuksköterskor, lärare och socialarbetare, men mycket lite kring domare. I klassisk professionsforskning brukar man betona ett antal formella faktorer som avgörande för formandet av en profession. Till exempel skall det finnas professionell kontroll över tillträdet till utbildningen och därmed professionen, de professionella skall ha kontroll över arbetets organisering och innehåll i mycket stor utsträckning, det skall finnas en systematisk teori och reglering av yrket, professionen skall ha monopol på de aktuella arbetsuppgifterna eller funktionerna, samt en del andra faktorer. Till detta kan man lägga ett par mer ”informella” kriterier, såsom att en professionell yrkesutövare i allmänhet skall använda sig av sitt personliga omdöme i yrkesutövningen och att professionen ofta besitter en form av ”tyst kunskap” som överförs mellan medlemmarna. 1.2.3 Empiriskt material Det empiriska materialet är, som antytts ovan, blandat och innefattar förutom traditionellt rättskällematerial även historisk och samhällsvetenskaplig litteratur, intervjuer, informationsmaterial från Domstolsverket, domarbiografier med mera.s. 9

5.Här kan det vara på sin plats att säga något om de genomförda intervjuerna. Under 2007 och 2008 har jag genomfört djupintervjuer med sammanlagt 18 domare. De intervjuade tillhör olika kategorier, från en ettårsbehörig ____________ tingsrättsnotarie till ett hovrättsråd som pensionerades för omkring 20 år sedan. Syftet med intervjuerna har varit att undersöka bland annat varför de intervjuade har valt en domarkarriär, hur de ser på juridiken och sin egen roll och hur personliga värderingar används i den dömande verksamheten. Det ligger, menar jag, i domaryrkets natur att personen domaren, hans eller hennes intellekt, personlighet och så vidare, har direkt inflytande över arbetets resultat och avgörandet av de enskilda målen; man skulle kunna kalla detta rättens emotionella element. Socialiseringsprocessen i juristutbildning och domarutbildning medför att den egna personligheten i viss mån anpassas till de professionella kraven, men utraderar den inte. Studiet av hur insocialiseringen går till borde emellertid ha en given plats i rättsvetenskapliga sammanhang. Användningen av intervjuer motiveras med att de enskilda domarna har kunskap som sällan eller aldrig kommer till uttryck i andra sammanhang, samt att någon liknande systematisk undersökning aldrig synes ha genomförts i Sverige. Metodfrågorna diskuteras mer i detalj i kapitel 7, där också intervjuresultaten presenteras.s. 9

Disposition

1.Framställningen är indelad i åtta kapitel, av vilka denna inledning utgör det första. Därefter följer först ett kapitel (2) benämnt ”Dömandets arkitektur. Domarens plats i rättsordningen”. Detta kapitel presenterar den syn på rättsordningen som ligger till grund för avhandlingen som helhet. Särskilt gäller det hur den juridiska professionen passar in i det juridiska systemet och varför studiet av domaryrket är relevant för rättsvetenskapen. De teoretiska grundvalarna är hämtade främst hos Hannah Arendt, Jürgen Habermas och Kaarlo Tuori.s. 10

2.Kapitel 3 är även det teoretiskt. Här presenteras grunderna i professionsteori och hur jag använder det i min undersökning. Det aktuella forskningsläget presenteras tillsammans med de professionsteoretiska ”verktyg” och begrepp som förekommer genomgående i boken. Tidigare svensk forskning på detta område har i huvudsak varit negativ till professioner som fenomen, och därtill ensidigt fokuserat på aspekter av professionerna som kan studeras med samhällsvetenskapliga verktyg.s. 10

3.Den svenska rättsordningen har ett antal särdrag som skiljer den från dess skandinaviska, europeiska och anglosaxiska släktingar. Det gäller särskilt de speciella relationerna mellan regeringsmakten, förvaltningen och ____________ rättskipningen. Dessa särdrag kommer sig av historiska och politiska omständigheter och utvecklas närmare i kapitlen 4-6.s. 10

4.Kapitel 4 är en historisk översikt över den svenska domarrollen. Syftet är att sätta in svenska domare och deras yrkesutövning i en konstitutionell och rättskulturell kontext. Många av de särdrag som den svenska domarrollen uppvisar har sina rötter långt tillbaka i medeltid och stormaktstid. Under 1900-talet har sedan ett antal olika speciella omständigheter bidragit till att forma svenska domares självuppfattning, deras yrkesmässiga status och deras syn på rätten. Som exempel kan nämnas välfärdsstaten och den lite speciella nationalism som följde av detta projekt, juridisk instrumentalism eller funktionalism i lagstiftning och rättsvetenskaplig forskning, samt betoning på politisk och administrativ effektivitet.s. 11

5.Det femte kapitlet är ett av de längre och innehåller en analys av den svenska domarens konstitutionella och rättsliga ställning. Särskilt uppmärksammas behandlingen av domstolarna i 1974 års regeringsform och dess förarbeten. En slutsats härvidlag är att ”grundlagsfäderna” och de politiker som var inblandade i arbetet med den nya grundlagen visade ett påfallande förstrött intresse för domstolarna och deras verksamhet. Regleringen är svag och argumenteringen i förarbetena vag. Styrbarhet och pragmatism genomsyrade arbetet med regeringsformen, åtminstone i dessa delar. Kapitlet innehåller även en genomgång och diskussion kring internationella dokument och vilka normer och värderingar som betonas i dessa avseende domarrollen, liksom en komparativ översikt av den konstitutionella regleringen av domaryrket i ett antal länder. De faktorer som tas upp är bland annat urval, rekrytering, utnämning, befordran och skiljande från ämbetet.s. 11

6.Kapitel 6 innehåller en genomgång av gällande regler i relevant processlagstiftning samt bestämmelser av lägre valör och i avtal. Vidare diskuteras Domstolsverkets, Tjänsteförslagsnämndens (TFN) och Domarnämndens verksamhet samt frågor kring utbildningen av domare.s. 11

7.Det sjunde kapitlet är en presentation av den intervjuundersökning som jag genomfört med ett antal svenska domare av olika kategorier. Intervjuuttalanden finns med även i avhandlingens övriga delar, men här presenteras undersökningen i dess helhet. Syftet med undersökningen, som består av arton längre intervjuer, är att undersöka attityder kring domarroll, självständighet, karriärval, professionella dygder och institutionella förutsättningar. Svaren är påfallande samstämmiga i en del avseenden men skiljer sig åt i andra. Ett intryck av undersökningen som helhet är de yrkesverksamma ____________ domarnas starka betoning av dygder som integritet och plikttrohet. Domarkåren är den sista bastionen för klassiska ämbetsmannadygder.s. 11

8.Det åttonde och sista kapitlet är en sammanfattning av arbetet som helhet och ett försök att dra slutsatser utifrån den ganska breda ansats som kännetecknat de föregående kapitlen (4-7). Vilken slutsats kan man dra om den svenska domarens professionella ställning och den faktiska judiciella självständigheten vid en syntetisering av resultat från samhällsvetenskapliga och juridiska metoder?s. 12

Avgränsningar

1.Slutligen något om projektets avgränsningar. Studien omfattar inte domare i specialdomstolar, inte heller lekmannadomare (huvudsakligen nämndemän), mer än då dessa sätts i relation till professionella domare. JO:s och JK:s granskning berörs bara på något ställe, främst för att dessa organs granskning i huvudsak är formellt inriktad. Från början var syftet att undersökningen skulle omfatta en mer grundlig komparation med förhållandena i något jämförbart land, exempelvis Storbritannien; någon sådan har av olika skäl inte varit möjlig att genomföra. Rättsfall har inte heller ingått i undersökningen. Man hade kunnat tänka sig en studie av argumentationslinjer över tid, mängden dissenser och liknande, men en sådan undersökning har inte rymts inom ramen för detta arbete.s. 12

2.Domstolarnas roll ifråga om lagprövning och annan normprövning enligt RF 11:14 har behandlats utförligt i den juridiska diskursen. Jag avser inte att behandla denna fråga mer än översiktligt.s. 12

Dömandets arkitektur. Domarens plats i

rättskulturen

Inledning

1.Syftet med detta avsnitt är att presentera avhandlingens rättsteoretiska ramverk. Kapitlet har två huvudpoänger. Den första är att juridik och rättsvetenskap inte enbart kan befatta sig med sådant som syns och rör sig på rättens ytnivå, det vill säga lagstiftning, rättsfall, förarbeten, kommentarer till lagstiftning, och så vidare. Sådan rättsvetenskap betecknas vanligen som rättsdogmatik, och den dominerar i dagens rättsvetenskapliga miljö. I den här boken vill jag komma åt företeelser som bara delvis syns på rättens yta, men som ändå påverkar dess utseende. För att motivera detta och förklara hur jag tänker använder jag mig av Kaarlo Tuoris modell i boken Critical Legal Positivism.s. 2

2.Kapitlets andra huvudpoäng är att den dömande makten har en alldeles speciell funktion: den kan rentav uppfattas som den offentliga sfärens ryggrad. Den offentliga sfären gör meningsfullt mänskligt liv möjligt, eftersom det är samma sak som ett ordnat samhälle. I denna del använder jag mig av den holländske rättsteoretikern Antoine M. Hols läsning av några av Hannah Arendts arbeten, och syftet är att understryka den avgörande roll som rättsväsendets aktörer spelar – och därmed varför forskning kring dessa är en meningsfull verksamhet. Domaren förkroppsligar i sin yrkesroll den nutida samhällsordningen på samma sätt som varje tid har sina modellfigurer – jordägaren, prästen, vetenskapsmannen, industrialisten, politikern, krigaren har haft denna roll i äldre samhällsordningar. I vår tid är det domaren som utgör den sista auktoritativa ämbetsmannen och rättsordningens sammanhållande kitt. ____________s. 2

Grundlagen och rättskulturen

1.I boken Critical Legal Positivism lägger den finländske rättsvetenskapsmannen Kaarlo Tuori fram sin förklaringsmodell över rättens natur och struktur. De problem han tar upp i boken är, som han själv medger, de evigt typiska för allt rättsligt tänkande: frågor kring rättens gränser, dess legitimitet och inneboende tvingade karaktär. För rättsvetenskapen innebär rättens tvingande karaktär särskilda problem: om rätten är tvingande, och därmed i någon mening repressiv, hur kan rättsvetenskapen rättfärdiga sin egen medverkan i reproduktionen av denna repressiva ordning?s. 3

2.Jag har funnit Tuoris förklaringsmodeller fruktbara för mitt eget arbete, därför att de sätter in domarrollen i ett sammanhang som gör den begriplig. Inte minst understryker Tuori att rätten existerar i en historisk och rättskulturell kontext. Särskilt sympatisk är enligt min mening Tuoris förståelse av rätten som en företeelse i flera lager. Det är i denna belysning jag vill placera domaren – och visa varför domarens roll och självuppfattning är så avgörande för rättsordningens förverkligande. På ett plan är detta kanske ett banalt påstående. Naturligtvis, tänker man kanske, måste någon tillämpa rättsreglerna och se till att de blir verkställda; det måste så att säga finnas en rättslig infrastruktur. Emellertid tar man i allmänhet alltför lätt på denna och på hur det egentligen går till när rättsreglerna går från ord på ett papper till faktiska, fysiska händelser, en process där domaren är den avgörande länken.s. 3

3.Tuoris utgångspunkt är att den moderna rätten, som en typ av rättsordning i en serie av historiska rättstyper, är fundamentalt positiv till sin natur. Med detta avses att moderna rättsregler är resultatet av medvetet mänskligt handlande. Det är således fråga om ett avståndstagande från naturrättsliga föreställningar och en anknytning till s.k. rättspositivism. Tuoris positivism är kritisk i den meningen att han vill visa på möjligheten av en intersubjektiv kritik av rätten. Man kan enligt Tuori närma sig rätten från två håll: dels som ett symboliskt-normativt fenomen, en rättsordning, och dels som en uppsättning juridiska praktiker. Genom dessa kan man förstå rättsordningens bottnar i form av rättskultur och rättens normativa djupstruktur. Ett citat av Tuori, rörande begreppen ”grundlag” och ”konstitution”, kan tjäna som introduktion: ____________ Grundlagen eller konstitutionen kan alltså ha ett symbolvärde som kan fyllas med det innehåll som gör det möjligt för en politisk eller rättslig gemenskap att uppstå, en idé Tuori har hämtat från Jürgen Habermas’ begrepp Verfassungspatriotismus. Mellan konstitutionen som diskursiv företeelse och konstitutionen som kulturell företeelse pågår en ständig växelverkan. Tuori kallar det en sedimentationsprocess som börjar på rättens yta och som med tiden medför utvecklingen av en rättslig och politisk kultur som främjar den skrivna författningens genomslag. Eftersom konstitutionen kan betraktas som en företeelse på såväl den diskursiva nivån som den rättskulturella nivån, är det motiverat att i konstitutionella studier ägna sig åt även det som äger rum ”under ytan”.s. 3

4.Han exemplifierar med de nya demokratierna i Öst- och Centraleuropa och med Finlands utveckling efter självständigheten och inbördeskriget. I vissa stater förefaller den här sedimentationsprocessen gå snabbare än i andra. Jämför till exempel utvecklingen i Ryssland med motsvarande situation i Tjeckien eller de baltiska länderna. I de senare länderna har utvecklingen mot rättsstater gått relativt snabbt medan den i Ryssland förefaller stagnera, kanske beroende på att element i rättens djupstruktur ser olika ut i de olika länderna. Men skillnader kan också noteras mellan två så näraliggande länder som Finland och Sverige: ____________ Möjligen är det så, menar Tuori, att konstitutionens höga symbolvärde är en nödvändig men inte tillräcklig betingelse för den skrivna grundlagens politiska och rättsliga relevans. Alltså måste man undersöka grundlagen i dess kulturella kontext för att bilda sig en uppfattning om dess funktioner. I detta sammanhang är det viktigt att Sverige har haft en relativt lugn politisk historia; i flera länder är konstitutionen ett resultat av en befrielsekamp eller annat nationellt trauma och konstitutionen får då automatiskt högt symbolvärde, förefaller det. Detta symbolvärde ger grundlagen politisk legitimitet samtidigt som den politiska makten får en rättslig prägel och även rättsliga gränser för sin maktutövning. Vilken maktutövning som helst i rättens namn kan ju inte försvaras. Men om enbart positiva normer ges rättslig giltighet måste även de normer som begränsar rätten vara positiva. 2.2.1 Tre rättsliga paradigm hos Habermas Tuoris eget arbete bottnar i Jürgen Habermas rättsfilosofiska arbete Faktizität und Geltung (eng. Between Facts and Norms). I detta försöker Habermas integrera normativa och deskriptiva undersökningar av rättsordningen. Vanligt är annars att dessa båda hålls isär till förfång för den övergripande förståelsen av rättsordningens syfte och funktion. Som vi skall se, är Habermas’ ”proceduriella” paradigm värdefullt för förståelsen av domstolsprocessens plats i rättsordningen.s. 4

5.Habermas analyserar tre ”rättsliga paradigm” för att förstå rättsstatsprinciperna (grundläggande rättigheter, maktdelning etc.): det liberala paradigmet, välfärdsstatsparadigmet och proceduriella paradigmet. I det liberala paradigmet förstås grundläggande rättigheter som friheter och rättsstatsprinciperna förverkligas genom generell och abstrakt lagstiftning med användning av precisa juridiska begrepp. Till grund för detta ligger en liberal människosyn enligt vilken samhällsmedlemmarna är autonoma aktörer på en fri marknad. I välfärdsstatsparadigmet kompletteras den formella rättsliga jämlikheten med en strävan efter faktisk frihet och jämlikhet. På det rättsliga ____________ området konkretiseras detta bland annat genom införandet av särskilda arbets- och konsumenträttsliga regler till skydd för svagare part. Uppgiften att verkställa de jämlika fri- och rättigheterna läggs på den offentliga förvaltningen; staten anses kunna korrigera den fria marknadens ekonomiska effekter. Den autonoma aktören på en marknad förvandlas till en klient i välfärdsstaten. Problemet med detta, enligt Habermas, är att staten och dess förvaltning i paternalistisk iver riskerar att expandera för långt så att den privata autonomin äventyras (med Habermas’ begreppsapparat: ”Systemets” kolonisering av ”Livsvärlden”).s. 5

6.I Habermas eget, ”proceduriella”, paradigm är poängen ett samspel mellan privat och offentlig autonomi. Offentlig autonomi kan inte existera utan privat autonomi och tvärtom. Medborgaren är här en aktiv deltagare i den offentliga diskursen snarare än en aktör på en marknad eller en klient i en välfärdsstat. Medborgarnas grundläggande rättigheter förverkligas inte på marknaden eller av en aktivistisk stat utan i och genom de kommunikationsflöden som bottnar i det civila samhället och som destilleras till legitima rättsregler och maktutövning. Som jag förstår Habermas, utgör domstolsprocesser en del av dessa kommunikationsflöden. Domaren deltar genom sina avgöranden i en samhällelig diskurs som omfattar mer än det aktuella målet och han eller hon representerar samtidigt den större rättsliga gemenskapen, samhället. De processrättsliga reglernas syfte är för övrigt också att försöka tillförsäkra alla legitima parter en talan i målet och att alla relevanta fakta skall kunna komma under domarens bedömning. Synen på rättsväsendets centrala roll på den offentliga arenan har en hel del gemensamt med Hol och Arendt.s. 6

7.Behovet av ett samspel mellan privat och offentlig autonomi accentueras av de lagstiftningstekniker som kommer till användning i välfärdsstaten. Generalklausuler, ramlagstiftning och en generellt större normmassa tillsammans med ändamålsrationell tolkning har ökat förvaltningens och domstolarnas skönsmässiga inflytande. Detta förhållande kompliceras av den oklara uppdelningen av judiciell och administrativ makt, något som är särskilt tydligt i Sverige. Risken för en extrem maktkoncentration till en juridisk elit gör det nödvändigt att en juridisk diskurs existerar även i den offentliga sfären.s. 6

8.Habermas visar att domstolar och domare har en central roll i att sammanjämka den liberala och den välfärdsgrundade samhällsordningen (den privata och den offentliga autonomin). Domaren är inte enbart en tekniker ____________ eller en skipare av rättvisa, utan har en institutionell roll i samhället. Tuori lyfter fram att det finns ett behov av att kritiskt granska denna roll utifrån såväl rättens positiva uttryck som dess djupare strukturer, särskilt i form av rättskultur. Domarens offentliga och institutionella roll förtydligas ytterligare i avsnitt 2.5 nedan.s. 6

Tre centrala rättsliga praktiker

1.Problemet med rättslig giltighet i modern positiv rätt har enligt Tuori under 1900-talet lösts på olika sätt av två olika skolor: den realistiska och den normativa. Ross, Kelsen och Hart hör hemma i den senare skolan, även om Harts igenkänningsregel har klart realistiska drag. Den realistiska modellen bygger i första hand på studier av domares och domstolars agerande och, starkt förenklat, på att det som domare och domstolar beslutar är gällande rätt. Ett viktigt problem med detta synsätt är att domarna måste utpekas enligt normativa kriterier. Enligt Alf Ross kan rättens innehåll inte uttömmande avgöras av domarnas beteende, eftersom vi måste ha kunskap om rätten för att kunna veta vem som är domare. Det som är avgörande är istället den ”judiciella ideologin”, alltså vad domare anser om rätten. Detta löser dock inte problemet med domarnas rättsliga status. Tuori menar att rätten snarare måste ses som ett samspel mellan rättsordningen som normativt fenomen och rätten som rättsliga praktiker. En viktig poäng här är att rättsordningen inte uteslutande består av normer som formulerats uttryckligen (positiv rätt), utan även av djupare lager, där de rättsliga aktörerna bidrar med praktisk kunskap genom sitt agerande. Aktörerna producerar på så sätt ytterligare normer, vilka berikar den juridiska myllan. Eftersom domare således inte bara använder sig av sin egen uppfattning om rätten, utan kanske även av annat än rättsregler i sina avgöranden, blir studiet av domarna, och inte enbart av rättsreglerna, nödvändigt för att få en mer fullständig bild av hur rättsordningen fungerar.s. 7

2.Tuori delar in de juridiska praktikerna i en vidare och en snävare krets. I den vidare kretsen (legal practices in sensu largo) ingår sådana handlingar som innebär att rättsordningen tolkas, tillämpas eller ändras. Sådana handlingar skall innefatta språklig kommunikation. Exempelvis innefattas ingående av kontrakt eller offentliga diskurser rörande behovet av ny lagstiftning på ett ____________ visst område eller rörande något uppmärksammat rättsfall. Alla samhällsmedlemmar, som alltså ingår i samma vida rättsliga gemenskap, kan delta i sådana diskurser eller praktiker.s. 7

3.I den snävare rättsliga gemenskapen (legal practices in sensu stricto) ingår professionella jurister. Dessa skapar och återskapar rättsordningen genom sina praktiker. I själva verket är framväxten av en juridisk expertkultur ett av de kännetecknande dragen i den moderna rättens framväxt. Denna utveckling hänger ihop med framväxten av universitet och högre utbildning liksom med receptionen av romersk rätt över hela det kontinentala Europa. Genom universiteten förmedlades en relativt enhetlig rättskultur med systematiska drag. Bland de professionella juristerna återfinner vi domare, akademiska jurister (forskare) och lagstiftare och det är dessa tre grupper som Tuori i första hand vill hänföra till den snävare rättsliga gemenskapen, även om han medger att även andra grupper av jurister spelar en viktig roll för reproduktionen av rättsordningen, exempelvis advokater och ombudsmän. Men lagstiftning, dömande verksamhet och juridisk forskning är enligt Tuori de mest centrala funktionerna, och av dessa är det bara den dömande verksamheten som är en renodlat rättslig funktion; lagstiftning är en blandning av juridisk och politisk verksamhet, medan juridisk forskning blandar juridiska och vetenskapliga element. De två förstnämnda behandlas mer utförligt nedan, medan den juridiska forskningen förbigås i detta sammanhang.s. 8

4.Tuoris uppdelning är knappast ny. Flera har tidigare tagit upp just dessa tre kategorier av jurister som de centrala i en tusenårig kamp om den främsta positionen bland dem, och med den privilegiet att formulera rättens innehåll. I Dworkins common law-värld är det självklart domstolarna som står i centrum (”The courts are the capitals of law’s empire, and judges are its princes…”) medan det i Habermas kommunikativa rättsstat är lagstiftaren. Under 1800-talets stora europeiska kodifikationsprojekt var det rättsvetenskapsmannen. Tuori gör här en referens till Bourdieus resonemang om ”fält” – i detta fall det juridiska ”fältet”. Konstellationen på fältet reflekteras i sin tur i den för tillfället dominerande rättskälleläran, som Tuori pla____________ cerar på den rättskulturella nivån. Rättskälleläran är ju knappast en formell ”lära” som slaviskt efterföljs av domare och andra praktiker. Men den är inte desto mindre en avgörande komponent i allt juridiskt hantverk och medvetandet om vilka rättsliga argument som är hållbara finns inympade hos varje professionell jurist, kanske särskilt hos domarna. Det är en kompetens som inte går att mäta och som är svår att formulera på ett begripligt sätt. Den tillägnas istället under år av utbildning (där rättskällehierarkin presenteras under hand och stundom diskuteras på teoretiska delkurser) och yrkesmässig erfarenhet (där det snart blir uppenbart vad som håller). 2.3.1 Lagstiftning: politik och juridik i samspel Tuori vill hänföra lagstiftningen till den snävare kretsen av juridiska praktiker trots att politiker, inte jurister, har sista ordet i lagstiftningsprocessen. Skälet är att jurister ändå spelar en viktig, för att i vissa avseenden inte säga avgörande, roll under produktionen av nya normer. Vi kan konstatera att så är fallet i mycket hög grad i Sverige; det konkreta skrivandet av ny lagtext görs av partipolitiskt obundna jurister – ofta domare i karriären. Det kan vara värt att notera att många lagar som stiftas är politiskt oomstridda och har karaktär av expertlagstiftning; det torde gälla stora delar av den centrala förmögenhetsrätten, exempelvis frågor om vilken avtalsslutmodell som skall gälla eller vilka krav på adekvans som skall ställas i skadeståndsrätten. Även i de fall då lagstiftningen är politiskt intressant och medialt uppmärksammad så formuleras den konkreta lagtexten av juridisk expertis i regeringskansliet och denna grupp jurister har ofta domstolsbakgrund. Även i riksdagen biträds de politiskt valda ombuden av professionella jurister med denna typ av bakgrund. Domstolsjuristerna behärskar således en stor del av lagstiftningens praktiska sidor, för att sedan vara den grupp som tillämpar samma lagstiftning.s. 8

5.Den moderna berättelsen om rätten och lagstiftningen, så som den skulle berättas av en typisk politiker eller byråkrat (enligt Tuori), är den om rättens fundamentala intrumentalism. Rätten är ett verktyg som står till förfogande för den som innehar den politiska makten och lagstiftningen är det konkreta uttrycket för detta. Även i detta avseende kan vi känna igen oss i Sverige. Rättsreglernas ändamålsenlighet har under 1900-talet varit ett genomgående tema i såväl rättsvetenskap och politik. De politiska mål som skall uppnås ____________ med hjälp av lagstiftningen angår oftast världen utanför juridiken och politiken: de handlar om ekonomi, välfärd, miljö, utbildning och mycket annat, och de ligger dessutom i framtiden. (Som en jämförelse ägnar sig domstolar åt det förflutna och forskningen åt alla tidsperspektiv.) Det intressanta ur detta ändamålsperspektiv är lagstiftningens resultat, det vill säga i vilken grad de politiska målen förverkligas. Och lagstiftningen, såsom diskursivt formulerade rättsregler, har en viktig status som rättskälla i den moderna positiva rätten, vilket accentueras av den demokratiska legitimitet den får av den parlamentariska lagstiftningsprocessen. Inte minst ger den juridiska betoningen på ”legalitet” själva lagstiftningen en viktig roll; även före demokratins genombrott hade den skrivna lagen en särställning.s. 9

6.Men lagstiftningen ensam kan inte förverkliga några mål, utan för detta krävs att den ”filtreras” genom praktiker hos myndigheter och domstolar. Den simplistiskt mekaniska syn på lagstiftningen som återgetts ovan måste därför nyanseras. Det är rentav så, menar Tuori, att lagstiftningsprodukter snarast skapar oreda i rättssystemet, eftersom de dyker upp som nya inslag i ett redan ordnat system – ingen vet ju riktigt hur lagstiftningen skall användas, hur den fungerar, innan den har tillämpats, helst i domstol. Det blir domstolarnas, och i viss mån rättsvetenskapsmännens, uppgift att reda ut hur den nya lagstiftningen skall passas in i systemet. 2.3.2 Rättskipning och förvaltning Enligt Tuori kan administrativ verksamhet (som jag i detta sammanhang översätter till förvaltning) inte inkluderas i begreppet rättskipning. Som vi kommer att se i ett annat sammanhang är detta ett speciellt problemkomplex i Sverige. Anledningen är främst att förvaltningen ägnar sig åt två verksamheter som rättsväsendet inte i sin renodlade form kan göra: dels skapandet av normer i form av olika lägre föreskrifter, dels verkställighet av lagstiftning och andra högre normer. Till en början bör man skilja mellan politisk verksamhet och verkställande verksamhet, alltså förvaltning. Enligt Tuori består den centrala skillnaden mellan dessa i att medan politiker kan bestämma om såväl mål som medel. Förvaltningen är bunden av politiskt uppställda (ända)mål och dess existensberättigande ligger i att förverkliga dessa. Skillnaden mellan förvaltning och rättskipning består i sin tur i att rättskipningen inte är bunden av några sådana politiskt uppställda externa mål. Domstolarnas syfte är istället att tillgodose att rättsreglerna följs i de individuella fall som hamnar inför dem och att utfallet blir korrekt i dessa – vilkas omständigheter ju dessutom ligger i det förflutna. Endast i andra hand, och på prejudicerande nivå, kan det bli aktuellt att beakta eventuella framtida konsekvenser av den ena eller andra lösningen. Ytterligare en skillnad mellan förvaltning och rättskipning ligger i förvaltningens regelbundenhet såtillvida att dess verksamhet är något normalt och dagligt, medan domstolarna kommer in i bilden först när något har gått snett. I det avseendet skiljer sig förvaltningen från rättskipning även när förvaltningen tillämpar rättsliga normer i enskilda fall, enligt Tuori. 2.3.3 Sammanfattning Av det föregående kan man dra slutsatsen att domare upprätthåller en särskild roll i samhället. De fyller en särskild funktion inom både lagstiftning och rättskipning, särskilt i Sverige, där domare anlitas för kvalificerade uppgifter inom den centrala statsförvaltningen. På detta sätt utförs olika funktioner eller praktiker av samma personer, men i olika roller och vid olika tidpunkter; domarna är både lagstiftare och rättskipare och förenar därmed – i en svensk kontext – viktiga funktioner i den offentliga sfären.s. 10

7.Domarna måste dock skiljas från administratörerna, vilkas främsta uppgifter dels är att verkställa lagstiftning och andra högre normer, dels att skapa olika föreskrifter av lägre valör. Administrativ verksamhet är mer bunden än rättskipning, och har ett högre repetitivt, vardagligt inslag.s. 11

Rättsordningens olika skikt

1.Tuoris lösning på problemet med rättsordningens grundläggande positivitet är rättsordningens flerskiktiga karaktär. Förutom rättens synliga ”ytnivå” som består av sådant som lagstiftning och domstolsbeslut, inkluderar rättsordningen djupare nivåer, som han kallar för rättskulturen och rättens normativa djupstruktur. I rättens djupstruktur finns dels begrepp och andra verktyg som möjliggör det rättsliga tänkandet (t.ex. ”rättighet” eller ”rättssubjekt”), dels normativa inslag (exempelvis mänskliga rättigheter och grundläggande rättsstatliga principer). ____________s. 11

2.I den juridiska praktiken använder sig domare och andra av rättsregler som kommit till diskursivt uttryck i lagar, prejudikat och så vidare. Det är också dessa rättsregler som används i domskäl och i annan juridisk argumentation. Men i den yrkesmässiga verksamheten använder sig juristerna även av annan kunskap, sådan som finns nerlagd i rättskulturen och i rättens djupstruktur. Men denna kommer inte till diskursivt uttryck. Hur går detta ihop?s. 12

3.I linje med vad som sagts ovan om de tre centrala rättsliga praktikerna, är lagstiftning (med förarbeten), prejudikat och doktrin de centrala rättskällorna på rättens ytnivå, den som kommer till diskursivt uttryck. Det är också den mest turbulenta nivån, eftersom den ständigt förändras av ny lagstiftning, nya prejudikat och så vidare – det konstant föränderliga resultatet av en ständigt pågående debatt mellan lagstiftare, domare och akademiska jurister.s. 12

4.I rättskulturerna finns sådana företeelser nedlagda som (oftast) inte kommer till diskursivt uttryck, men ändå påverkar det juridiska handlandet till vardags. De flesta jurister skulle nog hålla med om att en sådan nivå under rättens ytnivå i någon mening finns även om det inte är något man dagligen reflekterar över som verksam jurist. Tuori vill dock framhålla existensen av ytterligare en undanskymd aspekt av rätten, nämligen dess ”djupstruktur”. Finns det, frågar han, något som är gemensamt för rättsordningar med olika rättskultur, exempelvis mellan USA, Tyskland och Finland? Finns det en gemensam kärna trots skillnader i ytstruktur och rättskultur?s. 12

5.I ett juridiskt aktörsperspektiv skulle djupstrukturen, med användning av psykologiskt språk, närmast motsvara det undermedvetna. Frågan är om detta går att rekonstruera diskursivt. På den djupstrukturella nivån, menar Tuori, försvinner skillnaden mellan den vida och den snäva rättsgemenskapen. För att detta inte skall framstå som en mystifikation tar Tuori EGrätten som exempel. Denna måste normalt tolkas på nationalstatsnivå. EGrätten omfattar ett antal länder med delvis gemensam, delvis olika rättskulturer. Den mest markanta skillnaden i rättskultur är sannolikt den mellan kontinentaleuropeisk tradition och common law-traditionen. För att tolkning och förståelse skall vara möjlig måste det finnas ett språk som är gemensamt i dessa båda rättskulturer. Jurister i alla de ingående rättskulturerna förstår oftast varandra, trots skillnader i juridisk yrkeskultur, rättskällelära, begrepp, tolkningsmetoder och konstitutionell struktur. Till en del förklaras sådan förståelse av sådant som sammanför mänskligheten genom dess mentala begränsningar och fattningsförmåga. Till exempel har det hittills, trots en del teoretiska försök, varit omöjligt att tillskriva andra än människor rättslig handlingsförmåga, varför djur eller träd exempelvis inte kan ____________ ha rättigheter. På ett annat plan kan man över rättskulturer i någon mening ofta ha samma uppfattning om rättens grundläggande syfte och existensberättigande. (Här avses alltså djupstrukturen i ”mogen modern rätt”, alltså inte traditionella eller religiösa rättsliga system.) Habermas formulerar den normativa djupstrukturen i mogen modern rätt som mänskliga rättigheter och rättsstatsprinciper, och ibland ser vi dessa skymta fram diskursivt på den rättsliga ytnivån; som exempel kan nämnas diverse rättskulturellt överskridande dokument om mänskliga rättigheter (dessas inverkan på djupstrukturen kan emellertid diskuteras) och formuleringar i rättsfall med gränsöverskridande implikationer.s. 12

6.Även om man inte vill hålla med om Tuoris trenivåmodell, bör hans grundpoäng ändå slå an en sträng hos de flesta: att rättens innehåll inte är uttömt i och genom det som har fått en språklig formulering, som lagtexter och prejudikat. Faktorer bakom de diskursiva formuleringarna både villkorar och komplicerar företeelserna på rättens ytnivå. Men det går heller inte att begränsa sig till rättskulturella omständigheter – även bortom dessa finns gemensamma drag i det vi kallar ”rätt” som inte är naturrättsligt betingade utan tvärtom är resultatet av mänsklig aktivitet under lång tid, som har sedimenterats i vårt rättsliga medvetande. 2.4.1 Juridisk expertkultur På den rättskulturella nivån finner vi sådant som rättskällelära och tolkningsverktyg som juristerna använder sig av. Även den juridiska expertkulturen i sig hör hit. Dess främsta funktion är att garantera rättsordningens systematiska sammanhang och på så sätt göra den rationell genom förutsebarhet. En domare som tillämpar en diskursivt uttryckt rättsregel förlitar sig – förutom på sin kunskap om den diskursivt uttryckta rätten – på sin praktiska kunskap om rättskulturen.s. 13

7.Den juridiska expertkulturen representerar också det kollektiva rättsliga minnet. Det är denna samlade kompetens, och inte de rättsliga normerna i sig, som gör det möjligt för rätten att förändras och utvecklas – och som ____________ gör det möjligt för en domare att resonera sig fram till en lösning i ett knepigt fall där rättskällorna ger föga eller ingen ledning.s. 13

8.Vad, närmare bestämt, är då en juridisk expertkultur? Med Bourdieus uttryckssätt är det ”juridiska fältet” ordnat kring en samling interna antaganden, uppförandekoder och självrättfärdigande värderingar. Rättsreglernas funktion avgörs av den juridiska professionens interna politiska spel. De juridiska praktikerna formas av tradition, utbildning och den dagliga erfarenheten av skick och bruk och yrkesmässigt beteende. Detta kallar Bourdieu habitus. Det tillägnas via utbildning och yrkeserfarenhet och ger nödvändig kompetens för att delta i kampen om inflytande på det juridiska fältet. Habitus differentieras också för olika underprofessioner inom det juridiska fältet; exempelvis tillägnar sig rättsvetenskapsmannen även ett vetenskapligt habitus. Tillägnelsen av habitus gör det möjligt för rättsvetenskapsmannen att exempelvis formulera sina argument på ett sätt som gör dem aptitliga för en domare eller lagstiftare. Tuori går så långt som att påstå att huvudsyftet med de kontinentaleuropeiska universitetsutbildningarna i juridik är att förmedla och internalisera just den juridiska expertkulturen, snarare än att förmedla diskursiv kunskap om innehållet i rättens ytnivå. Den rättskulturella skolningen sedimenteras i de blivande juristernas medvetande så att de förvärvar den praktiska kunskap som de behöver för att skaffa och tillämpa ytterligare diskursiv kunskap, något som enligt Tuori dessutom kommer till uttryck i officiella dokument om juristutbildningens syfte. Ett utdrag ur studiehandboken för juristprogrammet vid Uppsala universitet förefaller bekräfta denna bild av utbildningens uppgift: Utbildningens främsta uppgift är alltså att tillgodose behovet av en kvalificerad juristprofession som är självständig och kritisk och har perspektiv – en intressant utgångspunkt för en utbildning och en yrkeskategori som stundom beskylls för att vara mekanistisk och gå maktens ärenden i första hand. Här är det ju snarare flexibilitet och självständighet som skall premieras. ____________s. 14

9.Utbildning och yrkeserfarenhet är emellertid inte tillräckliga faktorer för att skapa en jurist. Som antytts ovan måste juristen – särskilt domaren – ”internalisera” rätten, kanske inte i första hand de diskursivt utformade reglerna men rättskulturen och djupstrukturen. I någon mening måste domaren tro på vad han eller hon gör. Skapandet av ett sådant förhållningssätt tar tid, och förklarar delvis varför välvilliga men naiva försök att utbilda fram rättsstater och demokratier i forna diktaturer ofta misslyckas, eller i varje fall tar lång tid, vilket erfarenheter i Öst- och Centraleuropa antyder. Och det kan också bidra till att förklara varför implementeringen av EG-rätt i nationella domstolar tar tid och inte sker automatiskt. Det går inte att enbart genom utbildningsåtgärder (eller värre, enbart direktiv) ”stänga av” det invanda juridiska tänkandet och koppla på ett delvis helt nytt tänkesätt. Och någon enhetlig EG-rättskultur finns som sagt ännu inte, utom möjligen i Luxemburg. I detta sammanhang är 15 år (tiden sedan Sveriges EU-inträde och ”receptionen” av den EG-rättsliga normmassan) en mycket kort tid.s. 15

Den dömande uppgiftens offentliga karaktär

1.Jag växlar nu till kapitlets andra huvudpoäng: den dömande makten som den offentliga sfärens ryggrad. Med utgångspunkt i Hannah Arendts arbeten har den holländske rättsfilosofen Antoine M. Hol försökt placera in rättsväsendet och domarna i en samhällsfilosofisk kontext. Grundtanken är att rätten och rättsväsendet utgör ryggraden i vad Arendt har kallat den offentliga sfären (the public realm). Hol konstaterar att domarna verkar vara den sista professionen som slutligen har förlorat sin tidigare nästintill absoluta auktoritet. På många håll ställs krav på ökad transparens i domstolsväsen____________ det, och i bland annat Sverige och Holland har domstolsadministrationen tagit ett fastare grepp om domstolarna, så att domarna måste redovisa sin arbetstid och andra åtgärder vidtas för vad som anses vara ett mer effektivt resursutnyttjande. Förutom ett ökat fokus på rättskipningens kostnader har även en ny typ av ”kundorientering” dykt upp. Rättsväsendets behandling av enskilda rättsökande och andra som kommer inför domstolarna har fått ökad uppmärksamhet.s. 15

2.Dessa två tendenser är enligt Hol två sidor av samma mynt: rationalisering och ”personifiering” (personalization). Ur demokratisk synvinkel kan säkert mycket positivt sägas om dessa, menar Hol, men frågan är om effektivitet, management och kundorientering, som traditionellt förknippas med näringslivet, ovillkorligen passar rättsväsendet och dess verksamheter. Den springande punkten är att domarkårens uppgift är att tjäna det allmänna intresset och inte kan erbjuda sina tjänster på marknaden, åtminstone enligt en traditionell uppfattning (till vilken jag för övrigt ansluter mig). På så sätt bör de aktuella tendenserna, som på ytan uppfattas som demokratiska, snarare betraktas som problem för demokratin. Ambitionerna att skapa demokratisk insyn och/eller kvalitativa förbättringar i de rättsliga institutionerna, genom kontroll, styrning, mätning värdering och så vidare, kan få en paradoxal motsatt effekt, nämligen att deras förmåga att fullgöra sina kommunikativa uppgifter försämras.s. 16

3.Enligt Arendts och Hols uppfattning bör rätten och rättskipningen uppfattas som den offentliga sfärens ryggrad, därför att dess uppgift är att skydda medborgarnas lika rättigheter, vilket möjliggör deltagande i samhällslivet och dessutom tillhandahåller en struktur inom vilken medborgarna kan delta i den offentliga diskursen. Enligt Arendt är förekomsten av en offentlig sfär förutsättningen för stabilt och därmed meningsfullt mänskligt liv. Särskilt gäller det individens möjlighet att göra sig meningsfull; utan en offentlig sfär finns det inget som gör det möjligt att relatera till andra människor och som ger människan en någorlunda säker och permanent tillvaro. Den offentliga sfären utgör ett rum där individen kan bli sedd och hörd som individ. I själva verket har bara den som har tillgång till den offentliga sfären tillgång till verkligheten, för enligt Arendt är verklighet detsamma som att bli sedd och hörd.s. 16

4.Arendt lägger vikten vid den romerskrättsliga uppfattningen om rätten som relation, snarare än som kommando och lydnad. Rätten sammanbinder individer som kommer i kontakt genom yttre omständigheter. Det är dock fråga om positiv rätt, som kommer till stånd genom lagstiftning eller ingåendet av kontrakt. Rätten skapar nya relationer mellan människor genom samtycke. Detta förutsätter att människors fundamentala jämlikhet erkänns, vilket är fallet i västerländska staters konstitutioner. Jämlikheten är dock, enligt Arendt, inte naturlig. Tvärtom är människor av naturen ojämlika och behöver därför staten för att göra jämlikheten möjlig. Rättsväsendets existens och funktionssätt är ett konkret uttryck för hur den fundamentala jämlikheten görs möjlig.s. 17

5.För att kommunikation skall vara möjlig måste även pluralismen erkännas. Därför blir all rätt ett resultat av kompromisser: en lag eller ett kontrakt kan inte tillkomma genom diktat eller våldshandlingar utan endast genom ömsesidiga överenskommelser. På detta sätt är rättens auktoritet förankrad i det folkliga samtycket och inte i naturrätt eller något annat politiken utomstående.s. 17

6.Den stabilitet som rättsordningen skänker gör enligt ovanstående resonemang mänsklig frihet möjlig. Rätten ger en struktur som möjliggör mänsklig kommunikation, något som annars inte vore möjligt på grund av människans tillfälliga natur, och skapar ramar för vår existens i en social värld. Rättskipningen är en praktik som åskådliggör detta. Även i en relativt informell processordning som den svenska kan domstolsprocessen i någon mening liknas vid en teaterföreställning. Alla som befinner sig i rättssalen spelar en roll. Även tilltalade och målsägande befinner sig där i rollen av rättssubjekt, alltså en roll de spelar som medlemmar av rättsordningen. Utan en sådan ”teatralisk” struktur skulle konflikten som behandlas vid domstolen inte kunna lyftas ut ur sitt alldagliga sammanhang. Utan en opartisk institution som kan stå emellan och ja, ovanför parterna vore det kanske inte möjligt för parter som står långt ifrån varandra, och kanske dessutom både är synnerligen ojämlika och förbittrade på varandra, att överhuvudtaget komma till tals. På så sätt kan man uppfatta domstolsprocessen som ett destillat av den offentliga sfär som är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. ____________ 2.5.1 Rationalisering och instrumentalism Arendt konstaterade att ekonomiska överväganden spelar en dominerande roll i dagens politik och offentliga liv. Politiken i det moderna samhället verkar ha till främsta uppgift att hantera ekonomiska processer och får på så sätt en instrumentell prägel. Den blir dessutom alltmer administrativ till karaktären. Parallellt med denna tendens sker en ”personifiering” (”personalization”) av det offentliga livet. Detta hänger ihop med en konstant jakt på autenticitet i det offentliga livet. Den offentliga personen (politikern, ämbetsmannen) skall demaskeras och läras känna bakom den offentliga masken. Särskilt politiker brukar numera uppträda i olika mediala sammanhang där de skall visas upp som privatpersoner. Personen blir ofta viktigare än budskapet. Man kan naturligtvis hävda att denna typ av ”personifiering” avslöjar hyckleriet hos offentliga personer som försöker dölja sin rätta natur. Frågan är dock, enligt Hol, om inte detta i själva verket är en regression som utlämnar medborgarna till att lita till rent personliga relationer (”broderskap”) och blir alltmer preliminär eftersom man alltid kan fråga sig om personen som visar sitt ”rätta ansikte” verkligen är på riktigt. Arendt gör en jämförelse mellan antik och modern syn på vänskap. Medan i antiken vänskapen essens var samtal, betyder vänskap i det moderna samhället snarare känslor. Den offentliga sfären ger möjlighet till en form av ”vänskap” mellan främlingar. Håller denna offentliga vänskap på att erodera? Arendt verkar anse det. Istället för ”offentlig vänskap” får vi en längtan efter intimitet i hela den offentliga sfären. Exempel på detta är intresset för människan bakom ämbetsmannen eller politikern och, som det förefaller, medborgarens ökade behov av personlig kontakt med representanter för det offentliga.s. 17

7.På området rätt och rättskipning kommer ovanstående tendenser – personifiering och rationalisering – till uttryck på flera olika sätt. Hol nämner den ökade fixeringen vid ekonomiska mått och styrmedel, något som också kan betraktas i Sverige. Rättegångsordningen görs mer rationell och ekonomisk i en mängd avseenden, utvärderingar och mätningar tillhör vardagen och produktionseffektivitet står i centrum för den administrativa (och kanske judiciella) verksamheten. Med ett ständigt ökande antal mål att avgöra är det ofrånkomligt att vissa delar av verksamheten får industriella drag. I den ____________ intervjuundersökning som presenteras i en annan del av detta arbete använder också en del av de intervjuade domarna begrepp som ”fabrik” och liknande för att beskriva verksamheten, särskilt i underrätterna. Specialisering är en annan tendens i den dömande verksamheten som har klara drag av rationalisering, men som kan ha blandade effekter. En aktuell tendens i Sverige är den så kallade renodlingen, som innebär att fler uppgifter läggs över på beredningspersonal och att de ordinarie domarna ägnar sig enbart åt ”dömande”. En annan är den ökade tonvikten vid administrativt ledarskap. Sammantagna är alla dessa tendenser exempel på deprofessionalisering av domarkåren.s. 18

8.Alternativ tvistlösning (ADR, Alternative Dispute Resolution) är en typ av privatiserad rättskipning som bara förekommer i civilrättsliga sammanhang. Här avgör parterna i allmänhet formerna för tvistlösningen och blir bundna av dess resultat. Ett problem med ADR i detta sammanhang är processernas fokusering på det enskilda fallet och möjligheterna att ta upp alla möjliga omständigheter som i en vanlig domstol inte skulle bedömas som rättsligt relevanta. En följd av detta blir att resultaten av ADR-processer sällan kan generaliseras (dessutom är de ofta hemliga). Utvecklingen av prejudikat, och därmed av rättsordningen och den offentliga sfären, gynnas inte av ADR-processer eftersom dessa står utanför den offentliga sfären.s. 19

9.Ovanstående tendenser behöver inte nödvändigtvis betecknas som enbart negativa ur ett rättsordningsperspektiv. Rättskipningen och domstolsorganisationen måste fungera på ett rimligt sätt. Risken är bara att rationaliseringen får menliga effekter på tillgängligheten, och därmed domarens roll som offentlig medlare och rättsordningens väktare, om man så vill. Sedan länge finns ett ökat intresse för alternativ konfliktlösning, och inte bara inom näringslivet. Konfliktlösning är förvisso en av rättsväsendets uppgifter, men ännu viktigare är kanske att det offentliga livet kommer till uttryck i domstolarna på ett sätt som inte är möjligt vid privat rättskipning. Rättskipningen följer upp det politiska beslutsfattandet och konkretiserar detta och blir på så sätt en vital länk i den offentliga debatten. En alltför långt gången privatisering, där rättskipningen inte är en sådan komponent, riskerar att ytterligare minska den offentliga sfär som enligt Arendt är platsen för människans existens. ____________s. 19

Sammanfattning

1.Av Tuori har vi lärt oss att rättsordningen kan uppfattas som bestående av olika skikt. Innehållet i den rättsliga undervegetationen kan måhända betraktas som något som befinner sig i det juridiska undermedvetandet hos de juridiska aktörerna, även domarna. Detta undermedvetna kommer sällan till uttryck i den rättsliga vardagen, utan måste läsas in mellan raderna i domskäl och lagförarbeten och sättas i sitt historiska och samhälleliga sammanhang. Av detta drar jag slutsatsen att studier av annat och mera än rättsliga dokument kan vara nödvändiga för att förstå den rättsliga verkligheten.s. 20

2.Av Arendt och Hol har vi lärt oss att rättsordningens stabilitet är en förutsättning för reell mänsklig frihet. Den ”offentliga vänskapen” gör det möjligt att upprätthålla mänskliga relationer mellan främlingar och är, i en mening, på så sätt civilisationens kärna. Rättsväsendet är platsen där denna avgörande offentlighet äger rum. Detta motiverar ytterligare studiet av domstolar, domare och hur deras funktion i rättsordningen och samhällslivet.s. 20

Domarkåren som profession

Inledning

1.Syftet med detta kapitel är att introducera läsaren till professionsteoretiskt tänkande och de verktyg som kommer att användas i den fortsatta framställningen i de empiriska kapitlen (4-7). I dessa kommer insikter från professionsteoretisk forskning att användas för att belysa den svenska domarkårens yrkesmässiga situation. Kapitlet berör i huvudsak två temata. Det första temat berör frågan om värderande inslag i juridiskt och särskilt i dömande verksamhet. Syftet med detta är att diskutera betydelsen av professionellt omdöme i dömande verksamhet och därmed domarkåren eventuella status som profession. Det andra temat berör domarkåren i samhällsvetenskaplig diskurs.s. 3

2.Det står nog klart för de flesta att rättstillämpning, i betydelsen operationalisering av rättsregler, inte kan vara en oproblematisk eller mekanisk verksamhet som enbart styrs av inomrättsliga faktorer såsom ”rättskällorna”. Ändå uppmärksammas frågorna om objektivitet och värderingar föga i juristutbildningen och i den interna juristdiskursen, annat än möjligen mellan raderna. Tillämpningen av rättsregler betraktas på många håll som en verksamhet som huvudsakligen – kanske enbart – är beroende av juridikens egen inre logik. Juristutbildningen går således i huvudsak ut på att lära sig hantera de så kallade rättskällorna, det vill säga bekanta sig med källornas innehåll och med olika tolknings- och hanteringsregler för att avgöra svåra fall. Man brukar säga att den traditionella juris kandidatutbildningen är domarcentrerad, det vill säga inriktad på att tillgodose rättsväsendets behov, och denna inriktning har varit den dominerande under hela den tid som akademisk juridisk utbildning funnits i Sverige. Samtidigt som universiteten ____________ formar de blivande juristerna, anses utbildningen alltså vara utformad efter rättsväsendets behov och normer. Historiskt stämmer det såtillvida att hovrätterna under lång tid själva ombesörjde examinationen av jurister. Numera ställs många och varierande krav på juristutbildningarna, men ett visst fokus på domarrollen kvarstår.s. 3

3.Grundutbildningen vid universitetens juridiska fakulteter sätter ofrånkomligen en stark prägel på de nyutexaminerades bild av rättens karaktär. Den inleder även en intensiv insocialisering i juristprofessionen. Viktiga delar av juristens självbild formas under utbildningstiden, och denna kommer att präglas av de rättsideologiska omständigheter som är rådande under varje tid. Universiteten och de där verksamma forskarna och lärarna spelar således en avgörande roll för formandet av juristrollen och för de blivande juristernas uppfattning om rättens roll och innebörd, juristprofessionens uppgift och de ideal som bör vara vägledande i juridiskt arbete. Juristernas roller och ideal har naturligt nog varierat med de historiska omständigheterna. Det gäller såväl juristprofessionen som helhet som de enskilda yrkesrollerna som domare, ämbetsmän, advokater och akademiska jurister som forskar och undervisar.s. 4

4.Även om juristerna uppfattar sin roll och sina uppgifter som i princip oproblematiska – det handlar om att tillämpa rättsregler – är det alltså givet att verksamheten inte kan vara oproblematisk, vilket kommer sig av rättens själva natur som en verksamhet bemängd med värderingar. Detta hade kanske varit mindre problematiskt om det gällde något annat humanistiskt eller samhällsvetenskapligt område, där det anses naturligt att olika teoribildningar avlöser varandra. Juridiken däremot förmedlar en uppsättning värderingar som i någon mening skall gälla som vedertagen sanning och som kan få påtagligt ingripande konsekvenser för enskilda personer, konsekvenser i sista hand kan genomdrivas med våld. Juridik och rättsregler har alltså en hel del med makt och maktutövning att göra, en annan omständighet som måhända problematiseras för sällan.s. 4

5.Även om jurister kan vara överens om att juridiska frågor inte har några definitiva och korrekta svar, så gäller det främst på ett teoretiskt plan. I det konkreta fallet existerar sannolikt ”rätt” och ”fel” på ett påtagligt sätt för de inblandade personerna. Kanske särskilt för parterna, men troligen även för domstolens ledamöter. Eftersom rätten på detta sätt handlar om att över____________ föra de värderingar som finns nedlagda i rättsordningen och rättskällorna på konkreta fall och ärenden, finns det anledning att fråga sig vilken hållning de personer intar, som har till uppgift att göra just detta. Här är domarna av särskilt intresse.s. 4

6.Till detta kommer den ofta omvittnade omständigheten att juridisk verksamhet, i betydelsen verksamhet vid domstolar, myndigheter, företag och advokatbyråer, paradoxalt nog ofta är ganska ojuridisk, vilket Claes Sandgren har visat i en undersökning. Tiden används i större omfattning till faktafrågor och liknande. En klar majoritet av ärendehanteringen vid myndigheter och domstolar består i att besluta i och avgöra tämligen rutinartade fall, där någon ingående prövning inte blir aktuell. Även de mer omfattande fallen, exempelvis stora brottmål, består mer sällan av renodlat juridiskt ”knäckande” utan till stor del snarare av bevisfrågor och andra avgöranden av vad som är rimligt, skäligt och liknande – frågor som kan avgöras på ganska oklara grunder, åtminstone av domskäl eller beslutsmotivering att döma. Här blir det alltså andra egenskaper och förmågor än renodlat juridiskt kunnande som blir avgörande för utgången av ett mål eller ärende, egenskaper som den juridiska utbildningen vid universiteten inte övar upp i nämnvärd omfattning och som till stor del kanske får avgöras med hjälp av det så kallade sunda förnuftet. Av studien framgick dessutom att juristerna i stor utsträckning använder sig av traditionella rättskällor, men att föreställningen om en hierarki mellan dessa är en sanning med stora modifikationer – istället används rättskällematerialet som en helhet i syfte att mejsla ut en slutsats. Den juridiska ”verkligheten” synes alltså vara mindre sträng än vad teorin ibland förmedlar.s. 5

7.Slutligen är frågan huruvida objektivitet, en egenskap som ofta hyllas som en typisk juristdygd, är möjlig i juridisk verksamhet, vare sig den är praktisk eller teoretisk. Robert Påhlsson har uttryckt det på följande sätt: Mer koncist uttryckt av Gadamer: Påhlsson menar att moral och värderingar spelar en viktig roll i såväl praktisk som teoretisk juridisk verksamhet, vare sig vi vill det eller inte. Denna ståndpunkt delar han med ett antal nutida rättsvetenskapliga forskare. Poängen hos de flesta av dessa tycks vara att den som hävdar att hans eller hennes skrifter är värderingsfria, lurar sig själv. Traditionell rättsvetenskap uppfattas då inte som värderingsbemängd, fast den visst är det. Skepticismen mot neutralitetsidealet är väl förankrad i en vetenskapsfilosofisk tradition från Nietzsche över Horkheimer, Adorno och Gadamer till Foucault och postmodern teoribildning, vilket hindrar inte att neutralitetsidealet även har vetenskapliga förespråkare av olika schatteringar. De är emellertid inte överens om hur man som jurist bör betrakta värderingar.s. 5

8.Nyare forskning kring rättskälleteorin talar också för att synen på vad som är en rättskälla bör vidgas från att omfatta enbart de traditionella (i svensk tradition vanligen lag, prejudikat och förarbeten) till att omfatta en större del av de faktorer som rent faktiskt påverkar rättsliga avgöranden. Man kan därvid tala om rättens kunskapskällor eller argumentkällor eller rättskällebegreppet i vid bemärkelse (sensu largo). En yttre gräns för rättskällebegreppet kan enligt denna uppfattning sättas vid öppet partipolitiska ____________ ståndpunkter eller domarens personliga uppfattningar. En sådan uppfattning om rättskällor blir möjligen alltför omfattande, eftersom nästan ”allt” i så fall kan räknas som rättskälla. Här finns inte utrymme för att närmare gå in på denna fråga, men man kan i alla fall konstatera att det finns vissa tendenser mot en öppning och utvidgning av rättskällebegreppet.s. 6

9.De flesta jurister, såväl teoretiker som praktiker, torde idag erkänna att juridisk verksamhet innefattar värderingar och att de hanteringsregler och allmänna principer som används inom juridiken är metoder för att hantera värderingar. Domstolar har i många fall tvingats ha utförliga resonemang i domskäl kring proportionalitet och andra diffusa begrepp. Antalet dissenser blir fler och mer omfattande, vilket också tyder på skillnader i bedömningsfrågor och på en ökande juridisk komplexitet på många områden. Det kan också tyda på en förändringstendens i svensk rättskultur. Men faktum kvarstår: frågorna om vad som egentligen utgör det juridiska omdömet och hur bedömningsfrågor i själva verket avgörs hör till området för tyst eller icke-explicit kunskap, som i stor utsträckning traderas inom juristprofessionen. Detsamma gäller domarnas uppfattning av vad de är bundna av i form av regler och metodologi. Denna bild bekräftas till viss del av intervjuundersökningen.s. 7

10.Det torde stå klart för läsaren att jag är av uppfattningen att juridisk verksamhet och juridiskt arbete, vare sig den är av rättsvetenskaplig eller praktisk karaktär, inte kan bedrivas utan användning av värderingar. Dessa värderingar kan antingen vara explicit subjektiva (det vill säga medvetet personliga) eller internaliserade genom juridisk utbildning och yrkeserfarenhet (anknutna till professionen och med ursprung i rättskulturen). Det är också skälet till att sociologiska studier av domare – och av andra juridiska yrkesgrupper – överhuvudtaget är relevanta. Vore domaren en subsumtionsautomat skulle varje studium av domarrollen vara meningslös i ett juridiskt eller rättsvetenskapligt perspektiv. Sådana studier skulle kunna ha ett uteslutande sociologiskt eller allmänt samhällsvetenskapligt värde, men inte ett juridiskt. Min ståndpunkt är att studier av juristrollen har ett synnerligt juridiskt värde, eftersom rättsregler och juristroll inte kan skiljas åt. ____________s. 7

Rättssociologiska utgångspunkter

1.Som anförts ovan är det huvudsakliga innehållet i den långa juristutbildningen vid svenska universitet att träna förmågan att finna fram till de relevanta rättsreglerna i rättssystemet och att tillämpa dessa på konkreta fall. Juridiken omfattar metoder för att tolka regelsystemets innehåll och rättsliga implikationer. Inom rättssociologin, å sin sida, säger man sig lägga vikten vid rättens delaktighet i en större samhällelig helhet. Juridikens eller juristernas bild av rättens funktion är med detta synsätt inte den fullständiga eller riktiga. Den juridiska vetenskapen anses lämna frågorna om rättens samhälleliga och sociala betydelse därhän i stor utsträckning. Det är vanligt att läroböcker i olika materiella ämnen vid universitetens juristutbildningar innehåller några korta meningar, eller möjligen ett par sidor, om det aktuella rättsområdets samhälleliga funktion, regelverkets historia och allmänna syften. I särklass mest utrymme ägnas dock åt vad som uppfattas som rent juridiska spörsmål, alltså frågor om regelsystemens systematik, detaljinnehåll och tekniska frågor. Överlag behandlas rätten som ett slutet system där man resonerar sig fram till innehållet i gällande rätt med hjälp av källor inom systemet.s. 8

2.Rättskälleläran framställs ofta som ett givet faktum, inte som en produkt av kulturella, sociala, politiska, historiska, språkliga eller andra faktorer. Det skapar problem i diskussioner kring rättens auktoritet och legitimitet. Som juris studerande får man sällan mer än rudimentära förklaringar till exempelvis förarbetenas betydelsefulla ställning i svensk rätt. Komparativa studier har haft en relativt marginell plats i den juridiska utbildningen och på vissa håll även inom forskningen, trots att det av sådana studier framgår uppenbara och fundamentala skillnader i dels själva regelsystemen, dels i mer metarättsliga frågor. Dessa omständigheter är sedan en tid tillbaka på väg att förändras. Icke desto mindre anser jag det vara ett problem att juristutbildningen, oavsett förändringsambitioner, riskerar att fostra studenter (och ____________ sedermera verksamma jurister) med en utpräglat praktisk-teknisk syn på juridiken. Bredare perspektiv kan uppfattas som intressanta, mer sällan nyttiga eller användbara, särskilt som examinationerna i allmänhet fokuserar på problemlösande tekniker. Följaktligen studeras bl.a. rättens aktörer och institutioner endast i försumbar omfattning.s. 8

3.I Sverige, och möjligen i övriga Norden, har studier av juristprofessionen och av rättens institutioner mestadels gjorts inom andra vetenskaper, såsom sociologin (med undantag av sådana studier som enbart behandlar själva rättsreglerna om till exempel domstolar, som inom processrätten). Rättssociologin har tidvis betraktats med misstänksamhet bland rättsvetare, eftersom den ibland synes ha haft en särskild (radikal) agenda, till skillnad från den förment neutrala rättsvetenskapen. Sociologiska forskningsresultat har sällan ansetts ha någon relevans för den rättsvetenskapliga forskningen. Undantag finns naturligtvis.s. 9

4.Kanske delvis av samma skäl är det ovanligt med undersökningar av underrätts- och myndighetspraxis i Sverige: den gällande rätten fastställs av de prejudicerande instanserna, och med ett formellt rättskällehierarkiskt synsätt räcker det med studier av dessa; den gällande rätten tillämpas ju sedan i underinstanserna, antas det. Den vardagliga rätten, den som praktiseras i tusentals dagliga beslut, är sällan föremål för forskning.s. 9

5.På samma sätt är det en vanlig föreställning att en antagen lag automatiskt får åsyftad verkan, vilket har benämnts ”strömbrytarteorin om lagars verkningar”. Önskemål om lagstiftning framförs allt som oftast som en patentlösning på olika missförhållanden, särskilt i medierna. Detta tyder möjligen på en överdriven föreställning om vad lagstiftning kan åstadkomma; något liknande inträffar vid de tillfällen en domstol anses ha dömt fel ____________ och olika självutnämnda experter eller representanter för allmänheten uttalar sig om lagens egentliga innehåll, som ofta påstås framgå ”klart och tydligt”. ”Strömbrytarteorin om lagars verkningar” är på så sätt ett uttryck för en (troligen ganska utbredd) föreställning om rätten som en verktygslåda i samhällsbygget, där statsmakterna kan använda sig av verktygen för olika åtgärder. Helt missvisande är inte den bilden, men den ger uttryck för en ganska simplistisk rättsuppfattning (och demokratiuppfattning för den delen).s. 9

6.För den som förfäktar en bredare syn på rättsvetenskap är det emellertid kanske mer sannolikt att studier av underrätts- och myndighetspraxis ger en mer verklighetsnära bild av rättens innehåll och funktionssätt. Detsamma torde gälla för studier om lagars verkningar, något som oftare synes genomföras av journalister och samhällsvetare än av jurister. 3.2.1 Studier av domare och domstolar Intresset för studier av den juridiska professionen kan sägas vakna i och med dess kraftiga tillväxt under 1800-talet. Denna tillväxt kan tillskrivas ett antal faktorer, såsom rättsstatsideologins starka ställning i de framväxande liberala demokratierna och statens allmänna expansion som skapade efterfrågan på jurister som på grund av sin utbildning var lämpliga för ett brett fält av administrativa uppgifter. Emellertid var tillväxten starkare inom den privata än inom den offentliga sektorn, vilket enligt Mathiesen berodde på det framväxande industrisamhällets behov av vad som kan kallas ”tillit under opersonliga förhållanden”. Förekomsten av sådan tillit är avgörande för en fungerande marknadsekonomi och jurister framstår som lämpade för uppgiften, eftersom de har kunskap om och är med om att utveckla avtalsrätt och andra instrument som behövs för överblick, förutsebarhet och ordning. För domstolarnas del medförde den snabba urbaniseringen att den lokal- och personkännedom som var en viktig beståndsdel i lantdomstolarnas och de mindre stadsdomstolarnas auktoritet inte längre var för handen. ____________ Det anonyma samhället krävde helt enkelt en juridisk-byråkratisk rationalitet för att kunna fungera då de traditionella förtroendebanden eroderades. Rättsregler och rättsliga institutioner har visat sig vara verkningsfulla instrument både i välfärdsstater och i utpräglat marknadsorienterade samhällen.s. 10

7.Det ökade inflytande för jurister och domstolar som det moderna samhället har fört med sig har blivit föremål för sociologernas intresse. Inte sällan har detta intresse varit förenat med en viss misstänksamhet. Vilket intresse företräder juristerna i allmänhet, och domarkåren i synnerhet? Gömmer de sig bakom sin föregivet neutrala juridiska fasad? Ja, skulle många sociologer svara. När intressebetonade påtryckningar från näringsliv etc. omkodas till att handla om allmänna och neutrala rättsfrågor, får synpunkterna större genomslag. Det måste emellertid inte vara något konspiratoriskt i det; genom det allmänna och neutrala, genom juridiken, fungerar juristerna som en kanal som genomströmmas av politiska och ekonomiska intressen. Detta omkodningsled fungerar som legitimerande i maktens formande av rätten. Det är inte sannolikt att de politiska och ekonomiska intressena kan genomströmma kanalen utan att påverkas i någon omfattning – det skulle förutsätta att juristerna var helt opersonliga objekt snarare än aktiva subjekt. Däremot fungerar möjligen den förment allmänna och neutrala ”kanalen” som ett legitimerande omkodningsled för makten; men det kan lika gärna förhålla sig tvärtom, att makten så att säga ”filtreras” genom juristerna. Lagrådet är ett exempel på ett sådant ”filter”, som både rensar och legitimerar.s. 11

8.Ovanstående synsätt förutsätter att man i huvudsak betraktar rätten som en produkt av och ett verktyg för makten. Så behöver emellertid inte vara fallet, även om det troligen är typiskt för ett skandinaviskt förhållningssätt till rättsregler. Rester av naturrättsliga och idealistiskt färgade idéer om rätten som ett värn mot makten, eller i alla fall om rätten som en motvikt att balansera makten med, lever alltjämt kvar och får (kanske) större betydelse i och med de mänskliga rättigheternas allt starkare positivrättsliga ställning och globala genomslag. ____________ 3.2.2 Makt och rätt i olika institutionella kontexter Politisk påverkan av den offentliga förvaltningen ses normalt som mer legitim än politiskt inflytande över domstolarna. Förvaltningen är ett instrument för att förverkliga den exekutiva maktens politiska mål, inom konstitutionella ramar. Även om domstolarna bitvis har betraktats på samma sätt som förvaltningen i Sverige så är grundinställningen i västerländska demokratier att domstolar är oavhängiga i förhållande till den politiska makten. Det har också (i Sverige) varit ett argument för att undanhålla domstolarna exempelvis lagprövningsrätt. Man tänker sig då att domstolarna är opolitiska och att denna ställning bör skyddas från frågor som är potentiellt politiskt kontroversiella. Denna föreställning om opolitiska domstolar har möjligen bidragit till att forskningen om domare är knapphändig i Sverige. I USA finns omfattande studier av domarnas politiska bakgrund och hur detta påverkar rättskipningen och utnämningsförfarandet; även i Storbritannien studeras domarkåren flitigt. Rättssystemen och rättskulturerna skiljer sig dock avsevärt mellan common law-system (och även internt bland dessa) och kontinentala rättsordningar. I angloamerikanska rättsordningar står domarens person i centrum på ett helt annat sätt än i kontinentala, och längst i att sudda ut domarens konturer har man troligen gått i de länder som influerats av den skandinaviska realismen. Den amerikanska realismen har, å sin sida, istället betonat domarens roll i och med konstaterandet att rättens innehåll bestäms av domstolarnas avgöranden snarare än av formella regler.s. 11

9.Skillnaden mellan angloamerikanska och kontinentala rättsordningar, i vad avser domarrollen, gäller främst karriär och rekrytering. Engelska och amerikanska domare rekryteras i huvudsak bland advokater med lång yrkeserfarenhet och kan betraktas som en elit inom en i stort sett sammanhållen juridisk profession. Kontinentala domare har i allmänhet valt domarbanan som en karriär från början och denna karriär har ofta en någorlunda bestämd gång. De är mer av statliga ämbetsmän (om än speciella sådana) än sina angloamerikanska kolleger. ____________s. 12

10.Gemensamt för västerländska rättsordningar är emellertid troligen att domstolen uppfattas som en viktig arena för konfliktlösning. Till detta bidrar symboler och ritualer i rättskipningen, exempelvis domstolsbyggnadernas och rättssalarnas utformning och den formella, ibland ceremoniella, konstruktionen av domstolsprocessen. Även på detta område går det trender och i Sverige har tendensen under många decennier varit att informalisera rättsväsendet och byråkratin. Detta har exempelvis kommit till uttryck genom att domstolarna flyttat till anonyma kontorsbyggnader eller ”rättscentra” och genom förändringar av inredningen i domstolslokalerna. Även språk och förhållningssätt har undergått förändringar. Sådana informaliserande tendenser är säkert led i en strävan att demokratisera och skapa tillgänglighet. De kan dock tänkas ha motsatt verkan. Det är nämligen inte säkert att symbolernas funktion är att gömma eller dölja rättens verkliga natur, snarare kan de ha till uppgift att visa och tydliggöra den. För den enskilda människan kan rätten – och domstolen som dess konkreta gestaltning – vara ett uttryck för makt i någon form (vare sig den riktas mot den enskilde eller används som verktyg av den enskilde mot överheten), och troligen lurar man ingen genom att beröva domstolen dess symboliska attribut, men det är ändå något bedrägligt över en del av försöken att få myndigheter och domstolar att framstå som ”snällare” och ofarligare än de i verkligheten är. 3.2.3 Rättssociologiska definitioner av domare och domstolar Värdet av att söka ringa in en generell definition av domstolsbegreppet kan diskuteras. I rättsliga sammanhang finns ibland ett behov av att kunna avgöra om ett organ är en domstol eller ej, exempelvis i förhållande till art. 6 i Europakonventionen och rätten till domstolsprövning i olika situationer. Även internt i en rättsordning kan det finnas behov av att mera exakt utpeka vilka organ som är domstolar. Till sådana frågor återkommer jag nedan; i ____________ en svensk kontext är distinktionen mellan domstol och myndighet inte alltid kristallklar.s. 13

11.Här skall istället främst uppmärksammas sociologiska definitioner. Dessa kan ibland framstå som lite krystade: Här finns några centrala element som kan vara värda att ta fasta på. Kännetecknande drag hos en domstol är således enligt Becker:s. 14

12.1) opartiskhets. 14

13.2) ledning i rättskällors. 14

14.3) tvistlösning (disputes) som existensberättigandes. 14

15.4) självständighet. Beckers femte kriterium är intressant – det ställer upp ett krav på att domarna måste tro på den verksamhet de ägnar sig åt. Domaren måste ”internalisera” rätten, särskilt rättskulturen och djupstrukturen, och anse sig vara en del av denna.s. 14

16.Observera att opartiskhet och självständighet enligt Becker är skilda saker. Opartiskheten avser förhållandet till parterna; självständigheten innebär att domstolen avgör målen efter eget huvud, utan inblandning av andra instanser. Kravet på ledning i rättskällor skiljer domstolarna från medlare och andra tvistlösare. En annan idealtypsdefinition ges av Martin Shapiro: ____________ Särskilt det tredje kravet kan diskuteras utifrån ett kontinentaleuropeiskt perspektiv. Shapiro medger också att inget av hans fyra element passar in på alla rättssystem. Cotterrell å sin sida menar att de flesta försök att utkristallisera olika standardelement hos en idealtypisk domstol är problematiska, eftersom varje kriterium skapar nya frågor: för att avgöra innebörden av judiciell självständighet måste man undersöka relationen mellan statsmakt och domare både teoretiskt och med avseende på hur självständigheten i realiteten kan uppnås och vidmakthållas; för att förstå betydelsen av ett objektivitetskriterium måste domstolarnas uppgift i den politiska kontexten analyseras. Om tvistlösning skall vara ett centralt kriterium för domstolsbegreppet måste man ta hänsyn till i vilken utsträckning domstolarna faktiskt ägnar sig åt tvistlösning och i hur stor omfattning sådana uppgifter istället har lagts på (eller hamnat hos) andra organ. Och om domstolarna har en skyldighet att finna ledning i rättskällor, menar Cotterrell att man närmare måste undersöka i vilken utsträckning denna skyldighet gäller och om den är förenad med en uppgift att bidra till rättsutvecklingen och i vilken utsträckning domstolarna i sådana fall medverkar till upprätthållandet eller reproducerandet av rådande ideologi.s. 14

17.Några kriterier för bestämmandet av vad som är en domstol respektive en domare återkommer på så gott som alla håll. Såväl sociologisk och rättsvetenskaplig litteratur som traditionella rättskällor och internationella dokument framhåller, i princip enhälligt, självständighet och opartiskhet som nödvändiga egenskaper hos domstolar och domare. Innehållet i dessa båda begrepp kan däremot diskuteras. 3.2.4 Domarbeteende och domstolsorganisation En hel del forskning har ägnats frågan om domstolarnas lämplighet för tvistlösning och dynamiken i den trepartskonstellation som domstolsprocessen utgör. Av större intresse för denna studie är emellertid undersökningar av ”judiciellt beteende” (judicial behaviour) och av domstolsorganisa____________ tion. Traditionellt har studier av judiciellt beteende en stark ställning i angloamerikanska rättsordningar, dels på grund av ensamdomarens dominerande position i många processer, och dels på grund av att domare i vissa kollegiala domstolar i sådana rättsordningar avger enskilda vota som kan vara mycket utförliga. I extremfall har det inneburit ett ensidigt fokus på domarens person och bakgrund som avgörande för argumentationen och utgången i enskilda mål, och ståndpunkten att rättsreglerna i själva verket saknar eller har en underordnad betydelse vid avgörandet av mål. Renläriga marxister ser ofta domstolsavgöranden som rent politiska. Föga förvånande har sådana studier gjorts av statsvetare och sociologer, ibland med ett polemiskt syfte. En mer nyanserad ståndpunkt är förstås att en mängd olika faktorer kan ha betydelse för domarens yrkesroll och för handläggningen och avgörandet av mål. Llewellyn menade exempelvis att det finns ett antal stabiliserande faktorer i judiciellt beslutsfattande som balanserar den enskilda domarens personliga åsikter och preferenser: Domaren står alltså under en sorts social, egentligen professionell, kontroll som hindrar honom eller henne från att ta beslut som är helt uppåt väggarna. Faktorer som utbildning och erfarenhet, instanssystemets korrigerande inverkan, kollegialt beslutsfattande i många fall, gemensamma professionella värderingar och rättskulturella förväntningar styr domarens agerande. Dessa faktorer har förhoppningsvis en positiv inverkan, men under ogynnsamma omständigheter kan det förstås tänkas att de tvärtom styr domarens ____________ beteende i negativ riktning (till exempel om det är kutym bland domare att ta mutor).s. 15

18.Domstolarnas organisation och arbetsförhållanden kan också ha betydelse för det judiciella beteendet. Sådant som domstolsbyggnadernas utseende, rättegångssalarnas och tjänsterummens utformning och tillgången till administrativt stöd och juridiskt utredningsbiträde kan vara relevant för frågan om hur handläggningen går till och hur avgöranden nås. I vilken utsträckning interagerar domarna med annan personal och med varandra? Är interaktionen av formell (skriftlig) eller informell (fikarummet) karaktär? Är domarkulturen utpräglat kollegial eller mer individualistisk? I kollegiala domstolar har sannolikt den sociala dynamiken domarna emellan, exempelvis vilken domare som tillmäts störst auktoritet, betydelse för argumentation och utgång av ett mål. Ordförandens roll kan också variera. Synen på dissens kan variera mellan olika nationella judiciella kulturer och mellan olika domstolstyper i samma kultur. I domstolar med olika kategorier av domare kan överordnade utöva ett informellt inflytande på yngre eller underordnade kolleger. Sverige är ett ganska typiskt exempel, eftersom den starkt formaliserade domarkarriären med olika trappsteg, där ”lärlingen” är beroende av betygen hos överordnade, har starka konformistiska incitament inbyggda. Därmed inte sagt att verkligheten ser ut så – det kan finnas faktorer som motverkar konformism; exempelvis är omröstningsreglerna i rättegångsbalken utformade för att motverka sådan otillbörlig följsamhet. 3.2.5 Sammanfattning Juridisk utbildning i Sverige är tekniskt präglad. Förmågan att lösa problem står i centrum, medan problematisering av rättens innehåll och systematik har en mer marginell betydelse. Vissa förändringar kan skönjas under senare år. Eftersom utbildningen har en avgörande betydelse för de blivande juristernas uppfattning om rätten, är det sannolikt att verksamma jurister – bland dem domare – i stor utsträckning själva omfattar en sådan praktiskteknisk syn på juridiken. Denna syn på rätten är en del av vår rättskultur, och den ger återverkningar på den professionella kulturen hos bland annat domare.s. 17

19.I den skandinaviska, och särskilt den svenska, rättskulturen har domarens person haft en undanskymd roll. Istället har institutionerna, domstolarna, stått i centrum för forskning och diskussion kring dem dömande makten. Liknande tendenser finns i övriga kontinentala Europa, medan i anglosaxis____________ ka länder domaren och domarkåren varit föremål för åtskillig uppmärksamhet i forskningen. Mellan de kontinentala och anglosaxiska rättskulturerna finns skillnader avseende domarrekrytering och karriär. Kontinentala domare, till vilka jag i detta avseende räknar de svenska, är karriärdomare som oftast har valt yrket tidigt; de anglosaxiska domarna hämtas oftast från advokatkåren. Trots denna skillnad är de teoretiska kriterierna för vad som skall betraktas som en domstol eller en domare gemensamt på de flesta håll. Självständighet och opartiskhet är begrepp som återkommer överallt, även om innehållet i begreppen kan diskuteras.s. 17

20.Studier av juristprofessionen har varit fåtaliga i Sverige. De sociologiska studier som har gjorts har endast i begränsad omfattning kunnat omfatta de rättskulturella aspekterna av domarnas professionella situation. Möjligen hänger detta ihop med en i vissa avseenden förenklad rättsuppfattning bland icke-jurister: rätten antas vara mindre komplex än vad den i själva verket är. För en sociolog ligger det nära till hands att förklara juristprofessionens framväxt med förändringar i det omgivande samhället, exempelvis behovet av ”tillit under opersonliga förhållanden”. Professionens framväxt ledde till ökad makt för juristerna, särskilt domarna, som grupp, en utveckling som har betraktats med viss misstänksamhet från sociologiskt håll; inte sällan har sådan forskning inspirerats av en marxistisk samhällssyn som tidvis varit inflytelserik. Som vi skall se i följande avsnitt finns dock anledning att undersöka en motsatt tendens inom domarprofessionen, som kan nyansera bilden av en mäktig yrkeskår med dolda agendor. Det gäller den professionella kulturen och angreppen mot den professionella autonomin från skilda håll.s. 18

Sociologi och professionsteori

1.3.3.1 Allmänt om professionsteori Professionsbegreppet hänger ihop med yrke och yrkesmässighet. Latinets professio betyder erkännande, uppgift eller yrke. Engelskans profession är ett yrke, i synnerhet ett yrke med högre utbildning men också en yrkeskår; professional betyder yrkesmässig, fackutbildad, akademiskt utbildad, yrkesmässig utövare av vissa sportgrenar, eller utövare av ett ”fritt yrke”. Liknande inne____________ börder, dock med betoning på de fria yrkena, tjänstemannayrken eller hantverk, finns inom de franska och tyska språken.s. 18

2.Eftersom vardagsspråkets innebörder varierar har professionsbegreppet varit föremål för mer specifika bestämningar inom ramen för olika teoretiska tankeramar. Härvid har olika forskare gått tillväga på olika sätt och betonat skilda sidor av professionsbegreppet. Selander betonar tre huvudsakliga forskningsinriktningar: den essentialistiska, den marxistiska och den weberianska.s. 19

3.Den första av dessa benämns den ”essentialistiska” inriktningen, ett angreppsätt som dominerade mellan 1930- och 1970-talen. Denna forskning går främst ut på att skilja de professionella från andra yrkesgrupper. För att göra detta ställer man upp ett antal kriterier på vad som kännetecknar en profession. I allmänhet har man då utgått ifrån en anglosaxisk historisk kontext där professionerna kännetecknats av att de etablerat sig på marknaden som fria företagare som tar uppdrag av klienter. De kan alltså skiljas från tjänstemän som befinner sig i ett anställningsförhållande. Advokater och läkare är typiska för detta professionsbegrepp. Ett problem med denna bestämning är dels att den är begränsad till en anglosaxisk kulturkrets, dels att den blir ganska begränsad och tar hänsyn till ett mycket snävt urval kriterier. Utbildning och yrkesetik faller exempelvis utanför denna modell.s. 19

4.Inom den essentialistiska tankeriktningen har ett annat sätt att definiera professioner presenterats av Greenwood. Professioner kännetecknas av att den har systematisk teori, auktoritet, samhällelig sanktion, etiska regler och en egen kultur. Även med denna bestämning uppstår problem beträffande vissa professioner, enligt Selander med advokater avseende kravet på systematisk teori och med ingenjörer avseende etik-kriteriet. Ytterligare ett klassiskt sätt att ställa upp professionskriterier har ställts upp av Parsons. Enligt denne kännetecknas en profession av känslomässig neutralitet, likabehandling av klienter, att arbetet utförs till kollektivets bästa, att endast den specifika sakfrågan beaktas (funktionell specificitet) – exempelvis rättsfrågan för advokaten, samt att den professionelle har fått sitt yrke genom förvärvad kompetens och inte genom arv.s. 19

5.Sammantaget har de essentialistiska modellerna en i huvudsak positiv eller neutral uppfattning om professionerna, vilka uppfattas som åtminstone delvis oegennyttiga. Senare professionsforskning har problematiserat professionerna och snarare betraktat dem som ett demokratiskt problem eller i vart fall som särintressen med egen agenda, vilkas syfte främst har varit att slå vakt om hävdvunna privilegier. Denna kritik mot professionerna har kommit att riktas såväl utifrån ett marxistiskt klassanalysperspektiv som weberianska gruppintressemodeller och ett mer marknadsorienterat konkur____________ renstänkande. Marxisterna menar härvid att professionaliseringssträvanden är ett uttryck för kamp inom mellanskiktet om makt och inflytande över arbetsområden, medan weberianerna betonar utbildnings- och yrkesmässiga gruppintressen.s. 19

6.Både de nymarxistiska och de nyweberianska idéerna är emellertid essentialistiska såtillvida att de ganska snävt betonar varsin kritisk aspekt på professionerna. För marxisterna är det klassintresset, för weberianerna är det exklusions- och stängningsstrategier med syftet att monopolisera vissa verksamheter. På så sätt kan professionerna liknas vid moderna skrån. Professionerna eftersträvar ”closure” genom krav på viss utbildning, legitimation eller formaliserade karriärvägar. Vissa teoretiker menar att avgränsningen avser att skydda ett faktiskt yrkeskunnande, andra att professionerna främst skyddar sitt symboliska värde i form av social status.s. 20

7.I svensk forskning kring professioner har den professionella kunskapens roll betonats av flera. Torstendahl betonar professionernas problemlösande funktion: andra än de professionella själva, såsom klienter eller arbetsgivare (här omfattar de professionella alltså även anställda tjänstemän), presenterar problem för lösning och de professionella får på så sätt en typisk konsulteller expertroll. En viktig skillnad gentemot den anglosaxiskt dominerade professionaliseringsforskningen är de offentligt anställda experternas roll: man kan ibland tala om kontinental professionalisering ”uppifrån” jämförd med den anglosaxiska professionaliseringen ”nerifrån” genom främst privatpraktiserande experter. Om man vill betrakta domare som en profession, blir parallellen tydlig. Angloamerikanska domare rekryteras bland privatpraktiserande professionella jurister, kontinentala domare är antingen en sluten yrkesgrupp eller rekryteras främst bland offentliganställda professionella jurister. Statens roll är överlag viktig för professionernas status: om professionalisering inte bara relateras till teoretisk kunskap utan även till examinering och inträde i professioner får man en ”interaktiv triangel mellan stat, institutionaliserad högre utbildning och ’profession’ ”, enligt Torstendahl.s. 20

8.De senaste decennierna har visat ett uppsving för ”professionalistiska” anspråk hos allt fler yrkesgrupper, vilket har kommit till uttryck i en mer ut____________ bredd användning av professionsbegreppet och att allt fler yrkesutbildningar tillerkänts högskolestatus. Professionalisering har särskilt sammankopplats med akademisering och fler yrken än tidigare söker förankra sin identitet vetenskapligt och knyta den till forskningen. Detta har föranlett debatt i skilda fora. Skiljelinjen verkar alltjämt gå mellan de som menar att professionella anspråk framför allt är ett uttryck för maktanspråk snarare än kvalitet, och andra som har en mer positiv syn på professionaliseringens möjligheter att säkerställa vetenskapliga och professionella förhållningssätt. Man kan naturligtvis fråga sig i vilken mån ”förvetenskapligandet” av tidigare yrkeskonkreta utbildningar tillför professionalism eller professionell status eller om det främst är fråga om en symbolisk verkan.s. 20

9.Teoretiskt kan professionalismens eventuella renässans kopplas till föreställningen om ett skifte från industri- till kunskapssamhälle. Paradoxalt innebär detta skifte att kunskap och professionell expertis samtidigt blir generisk och exklusiv; en del kunskapsintensiva yrken proletariseras, medan andra kan se fram emot ökad status och inflytande. För samtidigt som kunskap och tjänsteindustri växer sig starkare, blir också kampen om kontroll över kunskapen och de yrkesgrupper som besitter den allt starkare. Det är bland annat i detta perspektiv som man bör se framväxten av New Public Management och andra strävanden att kontrollera, mäta och utvärdera resultat i kunskapsintensiv verksamhet. Grupper som inte förmår slå vakt om och behärska sitt eget kunskapsområde kommer ohjälpligt att tappa i professionell status. Det har exempelvis hänt beträffande lärare i grundskola och gymnasium, ett område som blivit föremål för allt mer ingående reglering och inflytande från andra än lärarna själva. Andra grupper är också hotade. Som kommer att framgå är det emellertid min uppfattning att jurister – särskilt domare – i viss utsträckning är skyddade genom den autonomi som professionen åtnjuter och som i sig troligen är en förutsättning för yrkesgruppens existens och för den liberala rättsstatens funktion. ____________ 3.3.2 Alternativa sätt att kategorisera professioner Professionsteori får, som vi sett ovan, lätt en sorterande funktion. Men professioner måste inte kategoriseras utifrån olika yrken. Thomas Brante har presenterat en modell med professionstyper, dvs. kategorisering och analys utifrån professionernas ”objektiva materiella villkor”. Detta kan till exempel vara den verksamhetsform professionen verkar i (privatpraktiserande/offentliganställd) och vilka syften denna har (vinstsyfte/offentlig service/ideell organisation).s. 21

10.Brante urskiljer preliminärt fyra professionstyper, och samma yrke (till exempel juristens) kan vara representerat i samtliga (exemplen är mina):s. 22

11.1) ”fria” professioner (advokaten)s. 22

12.2) klassiska akademiska professioner (forskande och undervisande ju-s. 22

13.rist)s. 22

14.3) (välfärds)statens professioner (förvaltningsjurist i vid mening)s. 22

15.4) kapitalets professioner (affärs-/bolagsjurist) ”Fria” professioner är den klassiska typen av profession i enlighet med framför allt anglosaxisk teori. Dessa är riktade mot marknaden och styrs av ”den traditionella småbourgeoisins rationalitet”. Akademiska professioner styrs av vetenskapssamhällets rationalitet och kan i vissa avseenden liknas vid munkordnar. Kapitalets professioner är enligt Brante ”underställda kapitalets allmänna överlevnadsvillkor” och därmed ytterst inriktade mot ökad ”profit”. Dessa objektiva villkor ger enligt Brante upphov till olika typer av rationalitet. En offentliganställd, exempelvis, antas då generellt ha ett intresse av att försvara den offentliga sektorn.s. 22

16.Även om man på detta sätt kan skilja olika professionstyper åt, torde professionsbegreppet vara frånkopplat en bestämd arbetsgivarrelation. Enligt Hellberg innebär professionsbegreppet som sådant snarare en bestämning av ett visst kunnande, som i princip kan tillämpas oberoende av vissa bestämda avnämarrelationer. Normalt gäller dock att en viss form eller formkombination dominerar för varje profession. 3.3.3 Närmare om kunskapens betydelse och innebörd Formell kunskap och akademiska examina har i allmänhet en viktig roll i formandet av en profession. Sådana kriterier har dessutom betydelse när det ____________ gäller att skapa inträdeströsklar (”closure”, ”stängning”) till olika professioner. Formaliseringen förverkligas genom att kunskapen institutionaliseras, det vill säga att tillägnandet av kunskapssystemen organiseras i slutna institutioner. Det innebär att ett faktiskt tillägnande av ett kunskapssystem inte räcker för tillträde till en professionell position, utan endast de som har tillägnat sig kunskapen på det sätt professionen institutionaliserat den, kan göra anspråk på den aktuella professionella positionen.s. 22

17.Men professionell kunskap kan inte vara uteslutande akademisk. Rollen som professionell har alltid en praktisk eller hantverksmässig dimension som uttrycker kunskapens praktiska tillämpning; det gäller även ”professionen” akademiska forskare, som måste öva sig i vetenskapens metod, något som inte uteslutande går att läsa sig till. För juristers del brukar man tala om ”det juridiska hantverket” eller ”juridisk metod”. Sådan kunskap måste till viss del tillägnas genom övning snarare än studier. Det hänger ihop med att förståelse och kunskap inte är alltigenom språklig. Denna syn på kunskap ligger bakom karriärstrukturen hos flera klassiska professioner och särskilt kommer det till uttryck genom kravet på professionell handledning efter de akademiska studierna. Typiska exempel är läkares AT-tjänstgöring, juristers notariemeritering, präst- och lärarkandidaters praktikperioder, kravet på arbetslivserfarenhet under handledning för att vinna tillträde till advokatsamfundet och den formella hierarkin inom domarbanan, som bygger på gradvis ökat ansvar under överinseende av seniora personer i professionen. Sådana strukturer bygger på övertygelsen om att det finns aspekter av professionen som inte går att läsa sig till. Detta kan lätt uppfattas som en banal observation; samma sak gäller ju helt uppenbart inom exempelvis hantverksyrken. Det intressanta med de professioner som kräver akademisk utbildning är emellertid kombinationen av krav på teoretisk utbildning och praktisk erfarenhet, förvärvad genom övning. ____________ 3.3.4 Normativa ledstjärnor för statens professioner Statens professioner är, enligt Brante, i första hand serviceorgan till stat och kommun. Intressant nog innebär detta enligt Brante att de ”principiellt sett [är] underställda de värden som uttrycks i socialtjänstlagen”. Tittar man närmare på vilka värden som uttrycks i portalparagrafen till denna lag finner man följande: Man kan fråga sig varför Brante har valt just socialtjänstlagen (SoL) som modellag för offentlig verksamhet. Kanske har det att göra med ett visst fokus på välfärdsstaten och dess professioner. Man kan jämföra med annan lagstiftning. I detta arbete i konstitutionell rätt faller det sig mest naturligt att läsa i regeringsformen, som dessutom åtnjuter en tyngre auktoritet i egenskap av grundlag: ____________ Konstitutionellt tillkommer regler om medborgerliga fri- och rättigheter i regeringsformens andra kapitel, i tryckfrihetsförordningen och i Europakonventionen, samt regler om förvaltning och rättskipning i RF 11 kap, vilka kan ha normerande verkan på de statliga professionerna och vilka dessa är ”principiellt underställda”. Detsamma gäller vanliga lagar såsom LOA och BrB. Troligen är de senare lagarnas normerande verkan starkare än socialtjänstlagens.s. 23

18.I själva verket torde väl ”offentliga professioner” passa bättre som samlingsbegrepp än ”statens professioner”. Större delen av de mer välfärdsinriktade professionerna (lärare, läkare, socialsekreterare med flera) sorterar organisatoriskt under kommun eller landsting. Professioner som har att göra med statens våldsmonopol är däremot underställda staten (poliser, åklagare, domare med flera). 3.3.5 Juristprofessionen För svenska juristers vidkommande har den professionella konjunkturpendeln svängt fram och tillbaka från 1800-talets slut fram till nu. Från att under 1800-talet närmast ha haft monopol på statliga tjänster i en byråkrati som huvudsakligen utövade normativa plikter och andra uppgifter med juridisk anknytning, fick juristerna en bit in på förra seklet konkurrens av andra yrkesgrupper. Domarkåren utgjorde en kärngrupp bland juristerna. Under inverkan av den skandinaviska realismen och välfärdsstatens framväxt ändrade även domarkåren skepnad. Idealistiska, domarcentrerade rättstatsideal fick vika för ett mer sociotekniskt präglat byråkratideal i vissa avseenden, åtminstone retoriskt. Under sent 1900-tal har pendeln möjligen åter svängt mot ett mer klassiskt domarideal. I andra avseenden, särskilt avseende advokatyrket, har en del anglosaxiskt inflytande gjort sig gällande. Men det är ett problem att den största delen av forskningen kring juridiska professioner är inriktade på anglosaxiska förhållanden. Till skillnad från i anglosaxiska länder har den juridiska professionen i Sverige alltid varit starkt knuten till staten, även i jämförelse med kontinentaleuropeiska länder. Det dröjde exempelvis länge innan advokatyrket vann erkännande och fasta former i Sverige.s. 25

19.Frågan är alltså hur den juridiska professionen i Sverige skall identifieras och särskiljas. Formellt är det ganska enkelt: den juridiska professionen består av den grupp människor som tagit juris kandidatexamen vid något av ____________ ter. Alltjämt är lönevillkoren bättre i den privata sektorn, men de offentliga arbetsgivarna kan konkurrera med andra arbetsvillkor och arbetsuppgifter. För den som är intresserad av konstitutionell rätt och en del andra specialiteter finns dessutom få arbetstillfällen i det privata näringslivet.s. 25

20.Med detta sagt är det sannolikt ändå så att det finns spänningar mellan olika kategorier av jurister och att de kanske dessutom i en del avseenden är på väg att öka. Troligen är konflikten mer tydlig inom varje professionell delsektor än mellan dem; det vill säga, konkurrensen och spänningen är större bland gruppen affärsjurister (vem blir delägare, vem åker ut?) och inom gruppen domare, departementstjänstemän med flera offentliganställda jurister än mellan dessa två grupper. Specialiseringen har medfört att även om gruppen affärsjurister och gruppen domare etc. tillhör samma profession i vid mening, så konkurrerar de sällan på samma marknad. 3.3.6 Juristernas marginalisering? I ett par sociologiska studier från 1980- och 90-talen hävdades att juristprofessionen var på väg att marginaliseras. Enligt Bertilsson var ett vanligt antagande i diskussionen om juristprofessionen och dess utveckling i det moderna samhället, att ju mindre utvecklat och differentierat ett samhälle är, desto mer central och omfattande är juristprofessionens sociala roll. Hon gjorde därvid en jämförelse mellan norra och södra Italien, som visade att betydligt fler av de italienska juristerna kom från södern jämfört med det mer socialt differentierade norra Italien. Föreställningen om en marginalisering kommer sig också av en relativ stagnation i professionens tillväxt jämfört med den kraftiga expansion som juristprofessionen erfor under industrialiseringsprocessen. Istället hade flera andra professioner, speciellt av välfärdsstatskaraktär, expanderat kraftigt under 1900-talet. Under 1980-talet föreföll särskilt domarbanan ha tappat avsevärt i attraktionskraft.s. 27

21.Det var emellertid inte bara kvantitativa faktorer i juristprofessionen som verkade tala för en marginaliserad juristkår. Förändringar av samhället och av rättens karaktär föreföll också peka mot en ny fas i utvecklingen. Förrättsligandet av det moderna samhället hade, kanske paradoxalt, lett till en politisering av rätten. Den var inte längre en (”skenbart”) överpolitisk garant för individens rättigheter utan fastmer ett politiskt instrument för att förändra den sociala strukturen. Påståendet, som backas upp av ett antal ____________ namnkunniga referenser, får anses vara betecknande för den (över)mogna välfärdsstatens rättsrealism och, medges, sannolikt till viss del överensstämmande med den juridiska och professionella situationen under en stor del av 1900-talet. Rättsliga och politiska omständigheter kan ha medfört en marginalisering av särskilt domarkåren.s. 27

22.Till detta kommer en samhällsvetenskaplig tendens under 1900-talet som hänger ihop med rättspositivismen. Den tyske sociologen Luhmann formulerade det som att rättens positivering löper parallellt med värdenas subjektivering och ideologisering. Det skulle rentav vara fråga om ett evolutionärt steg i det moderna samhällets fortgående differentiering och modernisering, och en naturlig följd av rättsrealismens uppgörelse med äldre tiders ”normativa rättssyn”. Rättens och juristernas monopol på konfliktlösning skulle upplösas på grund av förhandlingslösningar och instrumentalisering av rätten; detta skulle enligt Bertilsson komma att innebära att det prognostiska vetenskapsintresset skulle komma att konkurrera med det traditionellt rättsliga: Ovanstående utsaga framstår närmast som ett superpositivistiskt utslag av drömmen om vetenskaplig perfektion i samhällslivets alla delar. För att anknyta till inledningen av detta kapitel framstår det dessutom som ohyggligt naivt – ja närmast otäckt endimensionellt – att inbilla sig att rätten kan formas av en enda omständighet, vare sig det handlar om politik, ”traditionella rättskällor” eller – ännu värre – ”vetenskap”. Vetenskapsmän, vare sig de nu är jurister eller samhällsvetare, förefaller ha svårt att förhålla sig till en komplex och svårfångad verklighet på detta område; man kan väl åtminstone kosta på sig att erkänna detta istället för att låsa in sig i hopplösa modeller. Följande citat kan illustrera vilken människosyn som var typisk för vad man skulle kunna kalla den ”scientistiska” tidsåldern: ____________ Frånvaron av aktivt subjekt, kännetecknande för denna typ av människosyn, ligger också bakom idén om domaren som en mekanisk tillämpare av rättsregler. Jag förfäktar ett annorlunda synsätt: det är domarens subjekt som är rättsäkerhetens främsta garanti. Den instrumentella rättssynen och deterministiska människosynen frånkänner rätten dess humanistiska dimension.s. 28

23.Den instrumentella syn på rätten som förefaller ha frodats under välfärdsstatens glansdagar må ha framstått som synnerligen demokratisk i sin anhängares ögon; den kollektivt grundade statsviljan (resultatet av en nödvändig kompromiss av ett antal skilda intressen) som fortplantar sig genom samhällskroppen i syfte att forma samhället (och individen?). I själva verket är den ett utslag av ett starkt antihumanistiskt, rentav totalitärt förhållningssätt utan tidigare motsvarighet i rätten och som i Sverige bland annat urartat i rasbiologi som och steriliseringskampanjer. Tyvärr har (medicinsk) professionell integritet i de sammanhangen inte visat sig vara ett skydd mot övergrepp i någon större omfattning; detsamma gäller juristernas roll i Nazityskland eller för den delen DDR, vilka även de präglades av ett instrumentellt synsätt på rätten. Det ligger nära till hands att slå fast att en instrumentell rättssyn passar väl ihop med totalitära politiska anspråk och kan minska rättsväsendets förmåga att stå emot inhumana förändringar av rättsordningen.s. 29

24.En teknokratisk människosyn är inte förenlig med rättsstatliga värderingar. Lyckligtvis har en sådan människosyn inte lämnat särskilt uppenbara avtryck i rättsordningen, mer än i subtila krav på underordning – exempelvis i form av bristande rättsskydd på förvaltningsrättens område eller då rättssäkerheten offrats på effektivitetens eller ändamålsenlighetens altare i någon proposition från 70-talet. Den statsnytto- och effektivitetsinriktning som präglat svensk förvaltningspolitik sedan 1600-talet fick i 1900-talets funktionalistiska miljö en utmärkt jordmån för fortsatt tillväxt. ____________ 3.3.7 Juristernas revansch Antagandena om juristprofessionens marginalisering i Sverige konfronterades ganska snart med en förändrad verklighet under 1990-talet. Intresset för rättsvetenskap och konstitutionella frågor växte då närmast explosionsartat, vilket Bertilsson själv medger i förordet till en antologi från 1995. Europeisk integration och en stark renässans för mänskliga rättigheter öppnade juridikens port mot omvärlden och rätten framstod på nytt som en möjlighet. Mer krasst skapade snabba och kraftfulla förändringar på den globala handelns område också nya juridiska utmaningar. Juridiken som en hjälpgumma åt den samhälleliga ingenjörskonsten framstod inte längre som en intressant modell.s. 29

25.Istället hamnade fokus på domstolarnas rättsskyddande uppgifter i en föränderlig och komplex omvärld. EG-domstolens och Europadomstolens rättsbildning fick starkt inflytande och även svenska domstolar började försiktigtvis ägna sig åt lagprövning. Globalt inrättades krigsförbrytardomstolar, ett annat tecken på förnyat förtroende för den judiciella processens möjligheter. Rätten till domstolsprövning, inte minst av myndighetsbeslut, stärktes stegvis i Sverige. Intresset för domarrollen och domstolarnas roll i samhället har ökat, vilket kan exemplifieras med en ström av statliga utredningar i ämnet sedan början av 1990-talet. 3.3.8 Domarprofessionen Domarkåren uppfyller de flesta av de kriterier som presenterats i det föregående. Klassisk anglosaxisk professionsteori tar som sagt främst sikte på fristående, privatpraktiserande professioner, och i detta avseende stämmer domarrollen inte in på den klassiska bilden av en profession, men det torde man kunna bortse ifrån i definitionshänseende. Följande kriterier passar enligt min mening in på domarprofessionen:s. 30

26.1) utbildning med formell verkan för tillträdeskravet - auktorisations. 30

27.(RB 4:1)s. 30

28.2) utbildning på vetenskaplig grunds. 30

29.3) professionell träning i ett lärlingsliknande system ____________s. 30

30.4) professionellt monopol på dömande uppgifters. 31

31.5) konsult-/expertroll då domaren anlitas för utredningsarbete m.m.s. 31

32.6) starkt inomprofessionellt inflytande på utbildning och utnämnings. 31

33.7) utpräglad professionell etik och yrkeskulturs. 31

34.8) rättslig reglering och legitimering av professionens. 31

35.9) meritokratisk karriärgång Till dessa kriterier kommer några som är unika för domarprofessionen:s. 31

36.10) konstitutionellt garanterad suveränitet i yrkesrollen (RF 11:2)s. 31

37.11) kvalificerat anställningsskydd (RF 11:5) Domarkåren passar mindre väl in på klassiska anglosaxiska professionskriterier som mer tar sikte på konsultverksamhet som bedrivs privat. Detta spelar dock mindre roll – det intressanta är att tillräckligt många av ovanstående faktorer stämmer för att vi skall kunna tala om domarkåren som en egen profession, särskilt mot bakgrund av att vi har att göra med en (i detta avseende) kontinental rättskultur. Flera av kriterierna framgår, åtminstone delvis, av grundlag, lag eller förordning.s. 31

Skepsis mot den traditionella juristprofessionen

1.I den weberska byråkratimodellen står domaren och det judiciella beslutsfattandet modell för hela den offentliga förvaltningen. Detta förutsätter en samhällsmodell som i väsentliga hänseenden är liberalt eller kapitalistiskt utformad, det vill säga en där staten är relativt tillbakadragen och de regleringar som behövs kan utformas med precisa juridiska bestämmelser. Denna weberska modell anses inte passa välfärdsstatens förvaltning, eftersom en interventionistisk statlig politik kräver individuell behandling av varje enskilt fall men i överensstämmelse med det politiska programmets huvudinriktning. Därför måste byråkraterna ges stort eget handlingsutrymme för att kunna göra bedömningar som är avpassade till de enskilda fallen. Det är detta problem som utgör bakgrunden till den omfattande ramlagstiftningen under välfärdsstaten, men också till det komplicerade förhållandet mellan politikerna, byråkratin och professionerna under detta nya byråkratiska paradigm. I marxistisk statsteori, som får sägas spela en viss roll vid välfärdsstatens framväxt, sägs statens inre struktur begränsa handlingsutrymmet för varje politiskt parti som innehar regeringsmakten. Förvaltningsstrukturen är ____________ inget neutralt instrument för politikerna, utan en restriktion i förhållande till möjligheterna att utöva en effektiv statlig politik.s. 31

2.En av flera strategier som kom till användning för att få ett mer effektivt genomslag för den statliga välfärdspolitiken formulerades av Gustav Möller, socialminister under många år (1924-26, 1932-1936, 1936-1938 och 19391951). Som ett inslag i denna strategi ingick att minska ”den juridiska statsapparatens” makt. Bland annat fråntog Möller de högre domstolarna deras tolkningsföreträde ifråga om viss sociallagstiftning och gjorde istället socialdepartementet, dvs. i princip sig själv, till högsta överklagandeinstans. Det uttalade syftet var att säkerställa att lagarna implementerades i enlighet med hans intentioner. Möller var dessutom övertygad om att de som ville att domstolarna skulle tolka de sociala reformlagarna ville sätta den existerande regeringen, som ”rekryterats från ett nytt samhällsskikt, under kontroll av de gamla härskarskikten vilka inte längre kunde säkra en majoritet för sin politik”.s. 32

3.Redan på 1920-talet hade Möller för övrigt kritiserat den byråkratiska organisationsmodell som med rötter i 1600-talet ännu dominerade i Sverige. Denna hade enligt Möller fördelar men var anpassad för att säkra lag och ordning i ett statiskt samhälle och lämpade sig inte för ett snabbt föränderligt utvecklingsland som Sverige. I stället krävdes en mer flexibel och företagsmässig organisation, där tjänstemännen till exempel inte hade livstidsanställningar och där rekryterings- och befordringssystemen var obyråkratiskt utformade, så att de formella meriter som dominerade i statsförvaltningen skulle få mindre betydelse till förmån för individuella meriter. Hans förslag förkastades av riksdagens borgerliga minoritet 1926, men visionerna genom-s. 32

fördes under 1970-talet. Enligt Rothstein bör varaktigheten av det social-

1.demokratiska regeringsinnehavet tyda på en viss framgång i förvaltningspolitiskt hänseende. Emellertid ägde en viss tillbakagång rum efter Möllers avgång från regeringen, så att domstolarna och en del centrala ämbetsverk fick tillbaka en del av de uppgifter som tidigare tagits ifrån dem. Lärdomarna av denna period i svensk förvaltningspolitik är enligt Rothstein bland annat att reformer med generella och enkla regler är att föredra ur kontrollsynpunkt, och att ett interventionistiskt socialt program inte kan handhas av traditionell webersk byråkrati.s. 32

2.Efter 1970-talet förefaller entusiasmen för den evigt expanderande välfärdsstaten mattas av en rad skäl, de främsta av dem kanske ekonomiska. Bristen på ekonomiska resurser bereder vägen för 1980-talets upptagenhet ____________ kring möjligheterna till ekonomisk styrning av den offentliga förvaltningen, något som vi återkommer till i kapitel 6 nedan.s. 32

Sammanfattning: kampen om den professionella

autonomin

1.Syftet med detta kapitel har varit att dels ytterligare motivera studiet av enskilda domare, dels att studera domarkåren som en profession.s. 33

2.Professionell autonomi handlar framför allt om två saker: makten eller kontrollen över det professionella omdömet och makten eller kontrollen över arbetets organisering.s. 33

3.Makt över det professionella omdömet innebär att professionen, på bas av de professionella normerna, har en egen definition av vad som utgör ett väl utfört arbete. Normer för kvalitet fastställs inom professionen och bedömningen av kvaliteten i den egna verksamheten görs även den inomprofessionellt.s. 33

4.Kontroll över arbetets organisering innebär att beslut fattas på grundval av professionella bedömningar medan andra kriterier är underordnade. I allmänhet arbetar professionella yrkesutövare i organisationer där professionsmedlemmar besätter de högsta positionerna. De professionella strävar efter att styras av sina egna, och att ha kontroll över inträdet i professionen och befordran inom den. Det gör professionella utövare svåra att styra och att exploatera.s. 33

5.Under 1900-talet har relationerna mellan staten och professionerna karakteriserats av ett informellt kontrakt, vars innehåll har varierat över tid och beroende på vilken profession man talar om. Den professionella autonomins omfattning är alltså inte en gång för alla given, utan för domarnas del handlar detta om hur stor autonomi staten är beredd att låta domarkåren åtnjuta. Kontraktet mellan stat och profession bygger på att att professionerna utövar viss självdisciplin eller självexploatering, eftersom de (åtminstone i viss utsträckning) betraktar arbetet som ett kall och inte drar klara gränser mellan arbete och liv. Professionerna karakteriseras också av att vinstintresse inte är den primära drivkraften. I utbyte mot en sådan delvis altruistisk inställning har de professionella fått acceptans för autonomi. ____________s. 33

Historiska perspektiv

Inledning

1.4.1.1 Syfte Syftet med detta kapitel är att visa att den svenska domarrollen måste förstås i en historisk kontext. Även om Sverige under 1900-talet i många avseenden har visat en påfallande fixering vid det ”moderna” – och detta gäller även rättsväsendet, vilket kommer att framgå nedan – så har rättsväsendets organisation och domarens yrkesroll idag mycket gemensamt med situationen under föregående sekler. Förklaringar till detta, vilket jag kommer att visa i den fortsatta framställningen, kan bland annat sökas i den starka svenska centralmakten och avsaknaden av feodal samhällsstruktur, samt synen på rättsväsendet som en statlig nyttofunktion. Den svaga åtskillnaden mellan rättskipning och förvaltning i Sverige har djupa rättskulturella rötter och är inte en produkt av 1900-talets välfärdsstat. Dessa omständigheter formar alltjämt den svenska domarens självuppfattning.s. 4

2.Ett annat syfte med kapitlet är att visa på hur den svenska domarkårens professionalisering drevs på av statsmakten som ett led i moderniseringen av statsförvaltningen, något som i sin tur motiverades av pragmatiska skäl: behovet av en effektiv rättskipning för att hålla ihop riket samt underlätta handel och samfärdsel.s. 4

3.Det är dock viktigt att betona att syftet inte är att ge en alltigenom uttömmande eller nyanserad bild av de historiska förhållandena, utan snarare att lyfta fram några tendenser och strömningar i den svenska domarrollens utveckling av betydelse för undersökningen. ____________ 4.1.2 Konstitutionell kontinuitet En brittisk forskare har konstaterat att det viktigaste enskilda draget i den svenska rättsordningen är dess långa kontinuitet. Visserligen har avsevärda konstitutionella och rättsliga förändringar ägt rum under seklernas lopp, men de kännetecknas av institutionell kontinuitet och är evolutionära till sin natur. Kontinuiteten innebär samtidigt att det finns en inneboende förmåga till förändring som har gjort genomgripande förändringar, som i Frankrike 1789 eller 1958 eller Tyskland 1949, obehövliga. Ändå bedömer författaren att det svenska systemet i många avseenden är mer modernt än sina tyska eller franska motsvarigheter.s. 4

4.Motsvarande tolkning görs av flera svenska experter på konstitutionell historia. Bortsett från några relativt korta episoder av kungligt envälde – och frihetstidens parentes – så har statsskicket kännetecknats av maktdelning mellan kung (eller regering) och riksdag i olika skepnader. Kontinuiteten avspeglas i den institutionella strukturen. Domstolsorganisationen avspeglar ännu i sina äldsta delar element från tidig medeltid och omorganisationer under senare decennier har kompletterat och justerat den existerande strukturen snarare än förändrat den i grunden. Till detta kommer en politisk kultur som kännetecknas av samarbete, konsensus och kompromisser, en omständighet som har medfört att sociala och politiska konflikter har hanterats inom det politiska systemet istället för att hänföras till domstolarna. Detta kan vara på väg att förändras, men som en skissartad beskrivning av den historiska bakgrunden bör den stämma i stora drag. Till de historiska förklaringarna hör att Sverige inte sedan 1500-talet varit ockuperat av främmande makt; ockupationer brukar medföra rättsövergrepp och behov av radikala reformer. ____________s. 5

Svensk rättskultur och domare fram till 1809

1.4.2.1 De första svenska domarna De första funktionärerna med rättskipande uppgifter som vi känner till är häradshövdingarna. Ursprungligen hade häradshövdingarna sannolikt flera uppgifter, åtminstone på en del håll, men ganska snart renodlades uppgiften till dömande. Häradshövdingen var dock inte ”ämbetsman” om man med detta begrepp menar en person som har regeringsmakten (eller liknande) som uppdragsgivare. Snarare var de folkvalda funktionärer. Häradstinget sammanträdde i regel varje vecka. Ovanför häradstingen utgjorde landstingen i Svealand och Götaland högsta myndighet. Landstingen leddes av en lagman. Under senare medeltid hölls landstingen på kungens vägnar av lagmannen – ett uttryck för att centralmakten började göra anspråk på den rättsliga auktoriteten.s. 1809

2.I detta sammanhang är det viktigt att komma ihåg att ”rättskipning” under åtminstone den äldre medeltiden inte som senare var en verksamhet som kunde skiljas från lagstiftningen. Redan ordet skipa betyder såväl lagstiftning som dömande verksamhet. Tingen ägnade sig således åt både lagstiftning och dömande verksamhet.s. 1809

3.Båda häradshövdingar och lagmän utsågs ursprungligen av bönderna själva. Längre fram ökade kungamaktens inflytande och kungen började medverka i tillsättningsförfarandet. I och med Magnus Erikssons landslag 1350 infördes en någorlunda enhetlig domstolsorganisation på landsbygden. Där föreskrevs att lagmannen skulle sammankalla folket till ett extra häradsting, där bönderna skulle utse tolv män som tillsammans upprättade ett förslag på tre män från häradet. En av de tre skulle sedan kungen utse till häradshövding. Lagmännen utsågs på ett liknande sätt, men då var även kyrkan inblandad. Efterhand växte det kungliga inflytandet över rättskipningen. I Upplandslagen (1296) anges att all domsmakt utgår från konungen och det är han som utser och ”sätter dom i händer” på de underlydande domarna. Kungamakten blir en sorts appellationsinstans och särskilda ”räfsteting” och ”rättarting” hölls ibland ute i landet. Ibland var kungen personligen ordförande och ibland leddes förhandlingarna av någon av kungen ut____________ sedd storman. Idén om kungen som högsta rättsliga instans är ett av de första exemplen på ett begynnande romersk-kanoniskt inflytande över svensk rätt.s. 1809

4.Medeltidens domstolar bestod av lekmän. Varken häradshövdingar eller nämndemän var juridiskt utbildade. Under senmedeltiden var häradshövdingarna i allmänhet adelsmän som utsetts av kungen och ofta var de inte bosatta inom häradet. Häradshövdinge- och lagmanstjänsterna betraktades som förläningar. Häradshövdingarna ersattes då i den dömande verksamheten av vikarier, kallade lagläsare. Dessa hade ofta till uppgift att bokstavligen läsa lagen för nämndemännen. I den högre instansen hämtades lagmännen ur högadeln men dessa skötte vanligen ämbetet personligen.s. 1810

5.I städerna såg domstolarna något annorlunda ut. Städerna styrdes av ett valt råd tillsammans med en kunglig fogde. Fogden och en del av rådet utgjorde stadens rådhusrätt. I de större städerna fanns en underinstans, kallad kämnärsrätt, som dömde i enklare mål. Även i städerna var domarna lekmän. En viktig skillnad mellan häradsrätterna och rådhusrätterna var dock att stadsdomstolarna var kollegiala och varje ledamot hade varsin röst, medan häradsrätternas nämnder utgjorde ett kollektiv.s. 1810

6.Utöver detta fanns kyrkliga domstolar. Dessa hade domsrätt över prästerskapet i alla frågor och för alla övriga i vissa typer av mål, t.ex. familjemål och olika typer av mål med kyrklig anknytning. Privilegierade domstolar fanns även för adeln i vissa fall. Specialdomstolar fanns således tidigt i svensk historia. 4.2.2 Reception, reformer och begynnande professionalisering Försök att reformera domstolsväsendet gjordes under Gustav Vasas och hans söners regeringsperioder (1521-1568 och 1599-1611). Särskilt försökte man skapa en högsta domstol för att avlasta kungen den personliga rättskipningen. Några olika försök gjordes, men inget av dem blev långvarigt. 1614 inrättade Gustav II Adolf Svea hovrätt, som skulle döma i kungens ställe och vara fast stationerad i Stockholm: ____________ Hovrätten skulle utgöra sista instans över häradsrätter och lagmansrätter. Efter hovrättens inrättande gick dock brottmål direkt från häradsrätterna till hovrätten, medan tvistemål kunde behandlas i lagmansrätterna som en fakultativ mellaninstans. Redan från början kan man skönja ambitionen att hovrätten skulle besitta viss specialistkunskap: Redan året därpå, 1615, infördes emellertid möjligheten att ödmjukt besvära sig direkt hos kungen för den part som var missnöjd med hovrättens dom (beneficium revisionis). Denna prövning var helt beroende av kungens nåd, så någon ovillkorlig rätt att klaga fanns inte. När kungen var frånvarande utövades den högsta domsrätten av rådet i dess helhet, ibland under benämningen revisionsrätt. Ett skäl till att rätten att besvära sig hos kungen så snabbt återinfördes kan ha varit att det skulle ha stridit mot landslagen att inrätta en högsta domstol utan förbehåll för kungens personliga domsmakt. Landslagen kunde inte ändras utan allmogens samtycke. En mer cynisk tolkning är måhända att förespråkare för en absolutistisk kungamakt gärna spelade på äldre föreställningar om konungen som Guds domhavande. En del som stod nära kungen utnyttjade detta för att få personliga avgöranden om allt möjligt, vilket fick till följd att personer med mindre goda förbindelser kunde bli utpressade och avtvingade sin egendom. Oredan utnyttjades ____________ också för att komma åt politiska motståndare. Resultatet kan hur som helst betecknas som att striden mellan folklig och kunglig domsrätt löstes genom att en mellaninstans av ämbetsmannakaraktär, Svea hovrätt, inrättades.s. 1810

7.Nya hovrätter, likställda med Svea hovrätt, infördes 1623 i Åbo, 1630 i Dorpat och 1634 i Jönköping. Till detta kom ett stort antal specialdomstolar, av vilka de viktigaste var kammarkollegiet (ur vilket 1695 bildades kammarrevisionen som 1799 blev kammarrätten), bergskollegium och kommerskollegium. De gamla kyrkliga domstolarna fanns också kvar. Dessutom fanns en rad särskilda kommissioner med jurisdiktion i särskilda frågor, t.ex. reduktionskommissionen och olika häxkommissioner. Inrättandet av fler hovrätter medförde att kungens personliga domsmakt förblev högst betydande för upprätthållandet av enhetlighet i rättstillämpningen, men hovrätterna hade ändå en starkt rättsutjämnande inverkan inom sina respektive jurisdiktioner.s. 1812

8.Svea hovrätt stod i centrum för det svenska rättslivet under mycket lång tid och dess inrättande medförde att rättskipningen stramades upp i betydande grad. Bland annat införde man från 1630-talet rutinen att hovrätten förordnade lagläsare, som skulle vara juridiskt bildade, till samtliga häradsrätter. Dessutom ålades domarna i häradsrätterna att sända in sina rättegångsprotokoll till hovrätten för granskning av deras rättstillämpning. Senare drev Karl XI igenom att häradshövdingar och lagmän skulle vara bosatta i och personligen tjänstgöra vid sina respektive domstolar. Dessa skulle dessutom vara rättsutbildade.s. 1812

9.I hovrätten tjänstgjorde president, vice president och assessorer, vilka var domstolens ledamöter, samt sekreterare och notarier, som var domstolens ____________ tjänstemän. Assessorerna indelades i tre klasser: riksrådsklassen, frälseklassen och den lärda eller ofrälse klassen. Chef för domstolen var riksdrotsen, som även var president. Riksdrotsen var en av kungens personliga ämbetsmän och samtidigt högste chef för hela rikets justitieväsen. 1660 uppdrogs chefskapet till en president samtidigt som drotsen blev generalinspektör för rikets justitieväsende. Drotsens deltagande i hovrätten ansågs inte förenligt med dess ställning av underinstans i förhållande till rådet och en av flera hovrätter med likvärdig ställning.s. 1812

10.I och med att riksdrots och hovrättspresident under hovrättens första decennier var en och samma person, var presidenterna inledningsvis män ur den absoluta högadeln. Även om börden alltså var avgörande för tillsättningen av höga ämbeten hade ämbetsinnehavarna ofta en för tiden hög utbildning, förvärvad både i Sverige och utomlands. Efter 1660 var presidenterna ofta karriärdomare med erfarenhet från olika domstolar, ämbetsverk och från lagstiftningsarbete. Detsamma gällde hovrättens övriga ledamöter, råd och assessorer – deras juridiska kompetens var användbar på många håll inom den statliga verksamheten, en tradition som lever kvar till våra dagar.s. 1813

11.I detta sammanhang kan det vara värt att notera att hovrätten utgjorde ett av flera statliga kollegier. Någon särskild åtskillnad mellan dömande verksamhet och annan statlig förvaltning gjordes inte.s. 1813

12.Med inrättandet av Svea hovrätt inleddes professionaliseringen av den svenska domarkåren. Från början var avsikten att hovrätten skulle vara en fackutbildad, kollegial juristdomstol. Men tillgången på akademiskt utbildade kandidater var inledningsvis begränsad. Den formella utbildningen fick då ersättas av sådan nedärvd rättskunskap som fanns hos medlemmarna av de främsta adelssläkterna, bland vilka lagmän och riksråd traditionsenligt utsågs. Allteftersom tillgången på akademiskt utbildade personer blev större fästes större uppmärksamhet vid utbildningen när nya domare skulle rekryteras. Studierna kunde ha ägt rum i Uppsala eller utomlands, och var inte alltid juridiskt inriktade. I en del fall rekryterades även akademiska lärare till hovrätten. Men rekryteringen var också stark från lands- och stadsdomstolarna. På så sätt kunde hovrätten upprätthålla en levande kontakt med underrätternas rättspraxis och det fick även till följd att hovrätten bibehöll en inhemsk processrättslig tradition som byggde på omedelbarhet och stark ____________ processledning, till skillnad från den tysk-romerskt präglade kontinentala processordningen.s. 1813

13.Den kollegiala organisationen var en nyhet för Sverige, så ny att man i 1634 års regeringsform betecknade den som ”broderskap”. Axel Oxenstierna kallade dem även för ”samkväm”. Kollegiekaraktären innebar bland annat att beslut skulle fattas efter omröstning i särskild ordning. Tingsmenigheterna hade i princip fattat enhälliga beslut, som växte fram mer eller mindre formlöst under förhandlingarna. I hovrätten infördes istället ett omröstningsförfarande som innebar att ledamöterna i tur och ordning uttalade sin mening om målen, och att från majoriteten avvikande meningar därvid skulle antecknas. Den yngsta ledamoten skulle uttala sin mening först och därefter voterade man i stigande ordning med presidenten sist. Domskäl och avvikande meningar dokumenterades, inte för parternas skull, utan för att domstolen skulle ha tillgång till dem vid behandlingen av ett senare, liknande fall. Det var alltså intresset av en enhetlig rättstillämpning som motiverade den nya och mer strukturerade dokumentationen, liksom den arkivverksamhet som blev följden av detta.s. 1814

14.En nyhet i hovrätten var även det permanenta domstolskansliet. Syftet var ursprungligen att få mer balanserade underlag för föredragningarna än de som framställdes i klagoskrifterna. Både beredningen av målen och den efterföljande dokumentationen sköttes omsorgsfullt. Sekreterare, notarier, aktuarie och kanslister arbetade i kansliet.s. 1814

15.Hovrätten började tidigt skola in nya unga jurister. Det så kallade auskultantväsendet gjorde det möjligt för unga män som studerat att delta i vissa arbetsuppgifter som en sorts praktik. Senare kunde dessa bli assessorer i hovrätten eller fortsätta karriären på andra håll i samhällslivet; juridiken ansågs vara en utomordentlig grund för all offentlig tjänst. Antagningen grundades ofta på akademiska meriter och av de antagna var största delen ofrälse.s. 1814

16.Professionaliseringen av hovrätten fick återverkningar hos underrätterna. Från 1680 var häradshövdingarna avlönade tjänstemän och från 1720 utsåg kungen till häradshövding en av tre som hovrätten, inte häradet, hade uppsatt på förslag. Häradshövdingen blev den starka centralfiguren i häradsrätten, medan nämnden hamnade på undantag jämfört med tidigare. I 1734 års lag fastslogs att endast en enig nämnd skulle kunna överrösta häradshövdingen. På den administrativa sidan gjordes en motsvarande uppryckning, ____________ då landshövdingarna fick ansvaret för exekution av domar och upprätthållande av lag och ordning. En motsvarande utveckling ägde rum i städerna, då en lång konflikt mellan intresset av lokal lekmannaförankring och intresset av professionell ämbetsmannakompetens slutade med seger för det senare.s. 1814

17.Även i andra avseenden medförde hovrättens inrättande nyheter. Till exempel krävdes att domarna skulle avfattas klart och tydligt och utan användning av främmande språk. Dessutom skulle alla skäl varpå domen grundades anges och att parter som begärde det skulle ha rätt till en förklaring av domen. Detta var emellertid inte nödvändigtvis samma sak som att parterna skulle få tillgång till de fullständiga domskälen; dessas existens motiverades främst av domstolens eget behov. Muntlig bevisning skulle presenteras genom vittnesmål och inte genom edgång. Och genom hovrätternas praxis sipprade en hel del kontinentalt rättsligt tänkande in i Sverige, särskilt på handelsrättens område. Den medeltida svenska lagstiftningen var alltför ålderdomlig för att motsvara de behov 1600-talets expansiva handelsliv ställde. Handelsbalken i 1734 års lag var i stort sett en kodifiering av hovrätternas tysk-romerskrättsligt präglade praxis. 4.2.3 Frihetstid och upplysning Upplysningstiden medförde nya ideal för samhällslivet. Jämfört med tidigare betonades särskilt samhällsmedlemmarnas politiska och sociala jämlikhet samt deras kulturella, ekonomiska och fysiska rörelsefrihet. Idén om varje persons förutbestämda plats i samhället började te sig föråldrad och med den ståndsorganisationen och över huvud den kollektivistiska modellen för politisk organisation. I linje med den nya betoningen på individuella fri- och rättigheter började domstolsväsendets roll mer och mer att uppfattas som ett skydd för den personliga säkerheten och friheten gentemot kungamakten – men även gentemot folkrepresentationen. Under den så kallade frihetstiden i Sverige ägnade sig riksdagen åt rättskipning i enskilda fall, vilket medförde att partipolitiska intressen efter hand kom att få större betydelse än rättsliga överväganden vid avgörandet av målen. Det totala godtycket begränsades emellertid av justitierevisionen, som enligt Gärde bestod av skickliga jurister med gott omdöme. ____________s. 1815

18.Under 1700-talet fortsatte kraven på domarnas utbildning och kompetens att stadfästas i lag och grundlag. Redan tidigare ansågs domarreglerna uppställa ett krav på juridisk kunskap, särskilt punkt 6: 1720 års regeringsform ställde krav på att hovrättspresidenterna och ett antal andra domare skulle vara personer ”som igenom lärdom och lagfarenhet gjort sig till domareämbetet skicklig” (§ 23, 32 m.fl.). 4.2.4 1749 års förordning om ämbetsexamen 1749 kom så en kunglig förordning som stadgade att ingen skulle få antas som notarie, auskultant eller liknande i ”de verk, varest rättegångssaker förekomma och drivas” utan att ha avlagt juridisk examen. Förordningen innehöll ganska vaga bestämmelser om själva examensinnehållet och kontrollen över vilka som skrev examensdissertationerna var obefintlig.s. 1816

19.Ämbetsexamen bestod antingen i ett disputationsprov eller i ett offentligt förhör inför professorer i Uppsala. De som sökte till rättegångsverken förhördes i ”lagfarenheten och moralen”, medan de sökande till kanslikollegium examinerades i ”moralen, jure publico romano germanico, historien och latinska språket.” Det förefaller som om kompetenskraven togs på allvar och iakttogs. Det var också första gången som det uppställdes ett krav på formella studier i juridik. Enbart erfarenhet räckte inte. Tyvärr visade det sig att den kunskapskontroll som universiteten stod för inte alltid höll måttet, varför hovrätterna själva ofta överprövade de sökandes kunskaper. Här ser vi ett tidigt exempel på det som i professionsteorin kallas ”closure”, det vill säga att företrädare för professionen själva tar kontrollen över intagningen till yrket. Det är hur som helst en intressant omständighet att de sökande examinerades i moral såväl som i lagfarenhet. ____________s. 1816

20.Genom Gustav III:s statskupp 1772 avskaffades ständernas dömande makt och återfördes till riksrådet. Justitierevisionen fick en fastare och mer kvalificerad sammansättning såtillvida att den skulle bestå av riksråd med erfarenhet av dömande verksamhet. Vid Gustav III:s andra statsvälvning 1789 avskaffades rådet och istället infördes Högsta domstolen. Den skulle bestå av sex adliga och sex icke-adliga ledamöter. Kungen hade två röster samt utslagsröst vid lika röstetal. Genom införandet av HD avskaffades slutligen kungens personliga dömande makt och överfördes till en domstol med professionell sammansättning, och i och med detta kan man för första gången tala om en egentlig åtskillnad mellan verkställande och dömande makt, sannolikt ett resultat av inflytande från utländsk statsrättslig doktrin. Samtidigt uppdelades målen i judiciella och administrativa.s. 1817

21.Högsta domstolen var emellertid inte självständig gentemot kungamakten i modern mening. Ledamöterna tillsattes för en begränsad tid, ett till tre år, och riskerade att inte få förnyat förtroende om deras agerande inte behagade kungen.s. 1817

22.Samtidigt som upplysningsfilosoferna betonade vikten av en självständig domarkår, ville de inskränka domarens skönsmässiga handlingsutrymme. Det som i Olaus Petris domarregler sågs som en garanti för rättvisan, blev nu ett hot mot rättssäkerhet och förutsebarhet. Istället för att skapa rättvisa i det enskilda fallet, betonades en strikt tillämpning av legalitetsprincipen. Domaren skulle utan undantag tillämpa lagens bokstav på det enskilda fallet och agera logiskt-mekaniskt som en s.k. subsumtionsapparat. Lagarna fick inte bli föremål för tolkning av domarna. Kant uppsatte till exempel ett explicit förbud mot billighetsavgöranden. Det är en intressant paradox att den tidsperiod som hyllade förnuftet som ledstjärna för rätten – en tid då den passiva åtlydnaden av auktoriteter avvisades – just denna tidsperiod gör domaren till en automat snarare än ett aktivt subjekt med eget förnuft och omdöme. Upplysningstiden präglades snarast av ett förakt för de professionella juristerna. I Frankrike avskaffades advokatväsendet efter revolutionen och på många håll utanför Sverige stärktes lekmännens roll i domstolarna, exempelvis genom att jury infördes i brottmål, och förslag med denna innebörd lades också i Sverige, men kom inte att genomföras förutom i tryckfrihetsmål.s. 1817

23.Tidens syn på domarrollen och rättsskapande i domstolar kan belysas av följande citat: 4.2.5 Domstolsbegreppet Den som studerar tidsperioden i föregående avsnitt frapperas av bristen på åtskillnad mellan dömande och förvaltande uppgifter. I svensk offentlig rätt saknas alltjämt en tydlig skiljelinje mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter. Det som går att säga på rak arm är att domstolar saknar lydnadsplikt gentemot regeringen enligt RF 11:6; förvaltningsmyndigheter har emellertid en självständighet i enskilda ärenden som påminner om domstolarnas (jfr RF 11:2 och 11:7). Frågan behandlas utförligare på annat håll; det intressanta i detta sammanhang är att sammanblandningen mellan domstolar och andra myndigheter har gamla rötter och är en fundamental del av den svenska rättskulturen.s. 1817

24.Ursprungligen utfördes som bekant både rättskipande och lagstiftande verksamheter av tingen. Under denna äldsta tid framstod emellertid skälen för ”maktdelning” enligt senare modell inte som starka, eftersom den förhärskande lag- och rättsuppfattningen inte tillät tinget att ändra på en lag i ett enskilt fall. Lagen var nämligen i någon mening evig och inte människornas att disponera över. Den senare utvecklingen i samhällsorganisation och rättsuppfattning gav anledning att dela makten mellan monark och folkrepresentation, men rättskipningen – åtminstone på högre nivå – där prejudikat och riktlinjer skapades – ansågs vara monarkens domän. Och eftersom monarken enligt gällande rättsuppfattning själv förkroppsligade den högsta rättvisan fanns ingen anledning att hålla rättsväsendet självständigt från honom. Tvärtom var det helt naturligt för Axel Oxenstierna och Johan Skytte, två av 1600-talets stora statspersonligheter, att hovrätten inhämtade anvisningar från regeringen för att kunna avgöra ett mål på ett sätt som var politiskt tillfredsställande.s. 1818

25.Domstolarna sysselsatte sig dessutom med en mängd ärenden, som man numera skulle hänföra till förvaltningen. Endast helt nyligen avskaffades de sista resterna av detta, nämligen tingsrätternas roll som inskrivningsmyndig____________ heter. Rättegångsbalkens äldre upplagor innehöll en hel del regler som angick mål och förfaranden vid andra myndigheter än domstolarna. Förvaltningsmyndigheterna har i mycket stor utsträckning använt sig av domstolarnas arbetssätt avseende handläggning och beslutsfattande. Domstolsbegreppet blir ännu svårare att ringa in om man tar hänsyn till alla de specialdomstolar som förekom särskilt under 1600- och 1700-talen. 4.2.6 Domarreglerna Sedan den första tryckningen av 1734 års lag har de så kallade domarreglerna varit intagna i lagboken. Enligt en fotnot i 2009 års lagbok beslöts vid den första tryckningen 1736 att domarreglerna skulle bifogas ”som tillförne alltid vanligt varit”. Enligt samma not har reglerna sannolikt författats av Olaus Petri omkring 1540. Mer precist är sannolikt att reglerna sammanställts av Olaus Petri med utgångspunkt i flera källor: äldre svensk-nordisk tradition, tysk rätt, Bibeln och romersk och kanonisk rätt, och att de sammanfogats till en helhet av honom. Den ledande idén i regelverket är klar: att skydda menige man (enskilda) för godtycke och hårdhet i rättstillämpningen och att skydda oskyldiga från att dömas för brott de inte begått.s. 1818

26.Även om domarreglerna aldrig har stadfästs i lag – de har alltid haft karaktären av ”bihang” – har de en viktig betydelse som en spegelbild av vad den nordiska rättsuppfattningen innehållit genom seklerna. De säger något om vad rätten är och om lagens förhållande till rättvisan. Deras betydelse blir ännu tydligare av det faktum att de länge ansågs vara faktiskt gällande rätt och åberopades som rättskälla i praxis under flera sekler.s. 1819

27.Domarreglerna innehåller ett antal principer som utan större svårighet torde kunna användas som riktmärke även för en modern domaretik. Domarreglerna är således definitivt en del av vår rättskultur, men på grund av dess allmängiltiga drag – reglerna härstammar sannolikt från en mängd olika urkällor – skulle man möjligen kunna säga att de utgör en del av den normativa djupstruktur, som genom seklerna sedimenterats i rättsordningen. Även om den explicita kunskapen om domarreglerna kanske inte är så stor i dagens domarkår, är det inte orimligt att anta att domarna ändå omfattar de ____________ etiska principer som reglerna ger uttryck för, sannolikt med undantag för de religiösa inslagen.s. 1819

28.De grundsatser som Olaus Petri ger uttryck för i domarreglerna bottnar i en lutherskt inspirerad uppfattning om rättsordningens uppgift, vilken i sin tur går tillbaka på renässansens och humanismens allmänna statsrättsliga läror. Ett citat ur den predikan Olaus Petri höll vid Gustav Vasas kröning kan belysa detta. Poängen är att överhetens, eller som vi numera skulle säga, statens överhöghet och själva existens motiveras av och endast av behovet av skydd och ordning människor emellan – en närmast kontraktsrättslig uppfattning som kommer igen hos exempelvis Thomas Hobbes ett drygt sekel senare. Överheten har alltså skyldigheter i utbyte mot sitt monopol på rättskipningen, vilket kommer till uttryck i domarreglerna på följande sätt: Här kommer till uttryck den stränga betoning på pliktetik som alltjämt är ett utmärkande drag för den svenska domarens självbild. Men reglerna siktar in sig inte bara på ämbetsmännen, utan även på lagstiftaren, som exempelvis följande regel visar. ____________ Här är det alltså frågan om en uppmaning till härskaren att inte utnyttja lagen för att skaffa sig inkomster, utan att den skall vara till för det allmänna bästa.s. 1820

29.Rättens allmännyttiga syfte går igen på flera andra håll i domarreglerna. I en artikel från 1984 har Aulis Aarnio valt ut följande domarregler som utgångspunkt för en tolkning av ”nordisk rättsuppfattning”: Tre saker är genomgående i ovanstående regler: dels spänningen mellan skriven lag och skälighet, dels att skäligheten förknippas med ”menige mans nytta”, dvs. det allmänna bästa. Lagen måste dessutom vara godtagbar: en lag godtas endast om den är skälig. Aarnio kommer fram till följande slutsatskedja: (1) domaren har makt att tolka lagen, (2) endast vissa tolkningar ____________ är godtagbara, (3) de tolkningar som tjänar skäligheten är godtagbara, (4) skäligheten bestäms av det allmänna bästa.s. 1821

30.Men att lagen måste vara godtagbar och att domaren kan avvika från den skrivna lagen om den är oskälig är inte detsamma som godtycklighet, vilket annars skulle kunna vara en invändning som låg nära till hands. Godtycke förbjuds genom en annan domarregel:s. 1822

31.Rätten måste alltså vara förutsebar, och all makt som verkar mot det allmänna bästa är maktmissbruk. I ett demokratiskt samhällsskick blir denna regel kanske än mer betydelsefull. Ett samhällsliv som inte uppfyller kravet på förutsebarhet störtar i anarki och är därför odemokratiskt. När makt således anförtros åt myndigheter och domstolar måste den användas rätt: ett skydd mot godtycke är ett skydd mot maktmissbruk, vilket i sin tur är ett försvar av demokratins spelregler.s. 1822

32.Rättsordningen är enligt ovanstående resonemang legitim för att den bygger på rationella skäl och förutsebar maktutövning. Rättsliga eller administrativa beslut som bygger enbart på formell kompetens är inte enbart därför legitima. 4.2.7 Sammanfattning I det föregående har vi översiktligt kunnat se hur domarrollen utvecklats från medeltiden fram till 1700-talets slut. Lagstiftning och rättskipning hörde ihop redan vid de medeltida tingsförsamlingarna. Domarna (häradshövdingarna) var folkvalda funktionärer. Redan under medeltiden började emellertid kungamakten ta ett fastare grepp om rättskipningen. Varken domare eller nämndemän var juridiskt utbildade.s. 1822

33.Under 1600-talet inrättas Svea hovrätt och med detta inleds en professionalisering av den svenska domarkåren. I hovrätten lades grunden till en tjänstestruktur vid domstolarna som alltjämt lever kvar i stora drag. Domstolens tjänstemän var juridiskt utbildade i Sverige eller utomlands och tjänstgjorde växelvis inom rättskipning, lagstiftning och administration. De dömande funktionerna sågs som en del av den statliga förvaltningen och var liksom denna nära knutna till kungamakten. Vid hovrätten skolades nya unga jurister in och hovrättsutbildningen ansågs vara en utmärkt grund för ____________ alla typer av offentlig tjänst. Till nyheterna hörde också inrättandet av ett permanent domstolskansli vid hovrätten. Från 1600-talet kan vi alltså härleda flera kännetecknande drag för domarnas nutida yrkesroll, som vi kommer att se i det följande.s. 1822

34.1700-talet innebar att kraven på juridisk utbildning för domstolstjänstgöring formaliserades genom 1720 års regeringsform och 1749 års förordning om ämbetsexamen. Kunskapskontrollen vid universiteten var emellertid undermålig vilket medförde att hovrätterna själva kontrollerade de sökandes kunskaper.s. 1823

35.De upplysningstida idealen innebar – i alla fall i teorin – ett brott med äldre tiders betoning på klokskap och billighet i rättstillämpningen, såsom de kom till uttryck exempelvis i domarreglerna. Förutsebarhet och rättssäkerhet betonades och med detta ansågs följa en mer mekanisk typ av rättstillämpning. Som vi kommer att se i det följande dominerar denna spänning diskussionen om domarrollen ända fram till idag.s. 1823

1800-talet: den liberala rättsstaten

1.Under 1800-talet bröt den historiska skolan med det subsumtionslogiska domaridealet. Enligt von Savigny skulle domaren få lov att uttolka lagstiftarens avsikt. Samtidigt bröt en ny bevisteori fram, som såg den dömande kraften som en reflekterande, självständig verksamhet. Enligt den historiska skolan måste rätten växa fram ”organiskt” ur varje folks medvetande och erfarenhet; i själva verket fick i och med detta rättshistorieämnet en juridisk grunddisciplin med en rättspolitisk potential som i allmänhet var antiliberal till karaktären. 4.3.1 Grundlagsreformer Naturrätt och upplysning påverkade lagstiftningsarbetet som ledde fram till 1809 års regeringsform (GRF). Denna följdes av en ny riksdagsordning 1810 och nya tryckfrihetsförordningar 1810 och 1812. Förlusten av Finland bidrog till att göra slut på det gustavianska enväldet och till att driva fram en grundlag inriktad på maktbalans – minnet av frihetstidens överdrivna ständervälde levde också kvar. Motsättningar mellan liberala och ____________ konservativa företrädare mynnade under 1800-talets senare del ut i markant ökat inflytande för regering och riksdag, på bekostnad av kungamakten.s. 1823

2.1809 års regeringsform var framför allt inriktad på maktbalans mellan kung och riksdag. Domstolarna spelade en mindre framträdande roll, även om konstitutionsutskottets berömda memorial kan tyda på att man tänkte sig en tredelning av makten efter modell från Montesquieu. Den dömande makten skulle utövas av oavsättliga domare, och domstolarna skulle döma efter lag och laga stadgar. Men åtskillnaden mellan styrande och dömande makt var ännu inte helt genomförd. Ända till 1909 hade kungen rätt att delta i HD:s beslut med två röster, och fram till 1840 var justitiestatsministern självskriven ledamot av HD. Den högsta domsrätten innehades enligt GRF av kungen (§ 17) och utövades i hans namn. Den dömande maktens plats i det konstitutionella systemet får betraktas som sekundär under denna period och sammanblandningen mellan administrativ och judiciell makt fortsatte alltså under 1800-talet, trots strävanden mot att skilja de båda åt. Sammanblandningen accentuerades av att två medlemmar av HD skulle delta vid handläggningen av vissa regeringsärenden och att domstolen hade en viktig roll i lagstiftningsprocessen. Mot bakgrund av detta framstår det inte som märkligt att domstolarna snarare var en del av förvaltningen än en kontrollinstans över densamma. Att domstolarna inte framhölls som en egen fristående statsmakt kan ha varit att domstolsväsendet befann sig i ganska dåligt skick, vilket följande citat kan ge en fingervisning om: ____________ En viss misstänksamhet gentemot domarkåren verkar också ha kommit fram i debatten under tidigt 1800-tal. Följande citat av E.G. Geijer kan få illustrera: Ovanstående citat bekräftar föreställningen om direktkontakt mellan folket och överheten, ända upp till den högsta domarmakten – konungen. Samma idé skulle eka under 1970-talets debatt om lagprövningsrätten, men då med helt andra förtecken, nämligen folksuveränitetens.s. 1824

3.För den judiciella självständighetens del blev 1809 års regeringsform hur som helst ett framsteg, eftersom justitieråden blev permanenta ämbetsmän som bara kunde avsättas genom riksrättsdom eller beslut av riksdagens opinionsnämnd. Det senare var en svensk egenhet som syftade till att den högsta domsmakten inte skulle bli en ”stat i staten”.s. 1825

4.Under 1800-talets första del förenklades domstolsorganisationen. Lagmans- och kämnärsrätterna avskaffades 1849. En rad specialdomstolar avskaffades också, liksom universitetens domsrätt, under perioden 1831-52. Reformerna låg i linje med tidens liberala tendenser, särskilt principen om allas likhet inför lagen. Under perioden 1873-1918 inrättades emellertid en mängd nya specialdomstolar, motiverade av en ny tids behov.s. 1825

5.Inrättandet av Regeringsrätten 1909 utgjorde nästa steg i strävandena att skilja rättskipningen från förvaltningen. Regeringsrätten övertog avgörandet av en rad måltyper som tidigare hade ankommit på regeringen. Handläggandet av förvaltningsärenden framstod alltmer som en udda uppgift för regeringen i och med regeringsmaktens fortlöpande ”parlamentarisering”.s. 1825

6.I straffrättsliga sammanhang var förfarandet fortsatt inkvisitoriskt under 1800-talet, så att domaren var den mest aktiva rollinnehavaren i rättegången. Under seklets senare del börjar emellertid ackusatoriska inslag göra sig gällande, liksom tillämpning av fri bevisprövning. Inrättandet av Sveriges advokatsamfund 1887 hade betydelse för utvecklingen mot tvåpartsförfarande. ____________s. 1825

7.1844 avskaffades bestämmelsen om att en viss andel av HD:s ledamöter skulle vara adliga. Det kan ses på slutpunkten för en äldre ämbetsmannamodell, grundad på privilegier. Istället träder det opartiska och osjälviska ämbetsmannaidealet in på arenan. Domarkulturen var den enda och dominerande juridiska yrkeskulturen under denna tid. Domaryrket var ett kall domaren intog en ställning som i mycket kunde liknas vid prästens. Juristerna dominerade förvaltningen och domarbanan var ”kungsvägen” för den som ville göra en administrativ karriär. Samtidigt ökade spelrummet för domstolarna i och med lagändringar som bl.a. medgav viss latitud i straffrättskipningen. Ett mycket idealistiskt – och elitistiskt – domarideal utvecklades under denna tid, vilket bland annat kan studeras i nekrologer och minnesskrifter över ett antal framstående domare.s. 1844

1900-talet: välfärdsstat och instrumentalism

1.4.4.1 Uppsalaskolan Det är svårt att komma runt Uppsalaskolan om man vill förstå hur domarrollen utvecklades i Sverige under 1900-talet, även om det bara är en av flera faktorer som kan förklara den skeptiska inställningen till exempelvis medborgerliga rättigheter i Sverige. Uppsalaskolan, vars viktigaste företrädare var Axel Hägerström (1868-1939), fick ett starkt inflytande över det juridiska tänkandet i Sverige under 1900-talet. Hägerströms filosofiska gärning genomsyras av uppgörelsen med det metafysiska tänkande som han ansåg präglade rättsvetenskapen. Utsagor om sanning, moral och rättsliga förpliktelser var enligt Hägerström endast uttryck för mänskliga föreställningar om sådana företeelser. För att rättsvetenskapen skulle kunna betecknas som vetenskap – ett problem fler än Hägerström brottades med under 1900-talet – ____________ måste den göra sig av med mytiskt tankegods. Särskilt rättighetsbegreppet var enligt Hägerström falskt, eftersom det enligt honom byggde på sådana magiska föreställningar. Rättsvetenskapen skulle således hålla sig till sådant som kunde betecknas som vetenskap, nämligen analys av den positiva rätten.s. 1844

2.Efterföljaren Vilhelm Lundstedt, som var professor i Uppsala och riksdagsledamot under en period, var ännu radikalare och menade att samhällsnyttan skulle vara rättsordningens grundval. Mänskliga rättigheter var inbillning, eftersom en människa inte kan ha några naturliga rättigheter i sig själv, utan endast genom att ingå i ett samhälle.s. 1845

3.Det är svårt att säga vilket inflytande uppsalaskolan har haft på 1900talets domare, men enligt Peczenik är det närliggande att många domares tankesätt har påverkats efter mönstret: det finns inga objektiva värden, utan endast människors felaktiga föreställningar om värden; en domare som grundar sin dom på övertygelsen om objektiva moralvärden måste följaktligen ha fel. Den praktiska konsekvensen blir att domaren lojalt skall följa lagarna utan att spekulera om det etiskt riktiga eller rättvisa i dessa. Denna tankegång är kanske svår att leda i bevis, men sammankopplad med en stark och konsekvent trohet gentemot lagförarbeten (som är äldre än uppsalaskolan), och Lundstedts teori om samhällsnyttan (och inte den metafysiska ”rätten”) som rättsordningens grundval, är det lätt att få intrycket av en svensk 1900-talsdomare med samhällsnyttan, lagstiftarviljan och värdenihilismen som ledstjärnor.s. 1845

4.Man kan också konstatera att flera namnkunniga svenska jurister tog intryck av Hägerström, exempelvis Gunnar Myrdal (jur. kand. 1923) som menade att Hägerström utövade ett starkt positivt inflytande på sin generation; ”som ringar på vattenytan hade hans intellektuella redbarhetskrav spritt sig bland den tidens akademiska ungdom”. Sterzel framhåller för sin del Uppsalaskolans betydelse för det konstitutionella tänkandet under 1900talet. Sammantaget är det inte i den hårda värdenihilismen som Uppsalaskolans betydelse skall sökas. Istället är det omdaningen av det rättsvetenskapliga tänkandet som gett rättspositivismen en särställning i Sverige. ____________ 4.4.2 Nya ideal i den offentliga sektorn Under 1900-talet förändras ämbetsmannaidealen i linje med folkhemmets krav. På 1960-talet slår krav på informalisering och demokratisering igenom och föreställningen om den offentliga sektorn som den goda sektorn: Omvänt kunde man säga att rätten blev ett instrument för överheten snarare än ett skydd för medborgarna. Som Modéer har påpekat, pekar debatten under 1970-talet på att domstolarna från politiskt håll ansågs vara ”folkviljans tjänare”, samtidigt som 1974 års RF förde in domstolarna och förvaltningen under ett gemensamt kapitel. Justitieministern uttalade att den sociala sammansättningen av domarkåren var helt felaktig och att detta implicerade att domarna agerade politiskt konservativt, men framhöll i rättvisans namn också att det fanns anledning att slå vakt om den traditionella maktfördelningen mellan domstolar och statsmakt och att domarna även framgent borde vara oavsättliga. Under hela 1900-talet har domarna också varit centrala i den statliga förvaltningen och de har fortsatt att utgöra en elitprofession, till gagn för statsnyttan.s. 1845

5.Under 1970-talet infördes en central domstolsadministration i form av Domstolsverket. Uppdelningen i stads- och lantdomstolar avskaffades redan 1969. Likaså stärktes lekmannadomarnas ställning i både underrätter och överrätter, liksom i partssammansatta domstolar. Dessutom genomfördes en omfattande reform av förvaltningsrättskipningen i och med inrättandet av länsrätterna 1971. Högsta domstolen blev en renodlad prejudikatinstans 1971, då förutsättningarna för prövningstillstånd skärptes betydligt. ____________s. 1846

Domarrollens konstitutionella förutsättningar

Inledning

1.Detta avsnitt behandlar den rättsliga regleringen av domarämbetet i svensk rätt. Därvid kommer regeringsformen att behandlas, liksom internationella dokument där domarrollen tas upp. Kapitlet innehåller också en undersökning av andra europeiska konstitutionella traditioner på detta område, liksom en diskussion kring frågan om en eventuell europeisk konstitutionell standard för domare.s. 5

2.Syftet med att undersöka den rättsliga regleringen nationellt och internationellt är att den ger en bild av vilka förväntningar som rättsordningen har på domare och vilka värden som ansetts viktiga att skydda i samband med regleringen av denna yrkesgrupp.s. 5

3.Avsnittet kopplas i avslutningskapitlet ihop med resultaten från de samhällsvetenskapliga och historiska delarna i en strävan att söka svar på frågan om varför regleringen ser ut som den gör, alltså att söka den rättsliga regleringens rötter i historiska och politiska omständigheter. Avsikten är även att jämföra ideal och normer från regleringen med domarkårens faktiska arbetsbetingelser, vilka träder fram i kapitel 6 och 7.s. 5

Konstitutionell reglering – vad är det för speciellt

med domare?

1.5.2.1 Förvaltning och domstolar: läget före 1974 års regeringsform Enligt Lavin var en av de främsta uppgifterna för äldre förvaltningsrättslig doktrin att ange innebörden av förvaltningsbegreppet. Man utgick då från att den statliga verksamheten yttrade sig dels i lagstiftning, dels i ordnandet av konkreta angelägenheter. Genom en uteslutningsmetod (”avskalningsteknik”) kunde man sedan få till en definition av förvaltningsbegreppet, genom att man räknade bort sådant som tillhörde domstolarna i form av rättskipning. Några materiella kriterier för begreppsbestämningen får man emellertid inte genom en sådan metod.s. 5

2.I 1809 års regeringsform kunde man falla tillbaka på § 47, som uttryckte att domstolarna har att döma efter lag och laga stadgar. Av stadgandets fortsatta lydelse skulle eventuellt följa att förvaltningen förutom olika normer skulle vara skyldig att följa konungens (regeringens) bud och befallningar. Emellertid påpekar Lavin att även myndigheter har att handlägga enskilda ärenden självständigt och på eget ansvar, varför detta inte kunde vara det avgörande kriteriet för åtskillnaden mellan rättskipning och förvaltning. Inte heller den omständigheten att förvaltningen ofta företar skälighetsprövningar kan vara avgörande, för sådana förekommer stundom även i rättskipningen. Det sistnämnda förhållandet torde ha accentuerats i och med förvaltningsdomstolarnas ökade jurisdiktion och roll, där det ju ofta är fråga om lämplighetsbedömningar av olika slag.s. 6

3.Visserligen finns det i Sverige en tradition av ett nära samband mellan dömande och förvaltande verksamhet. Men en processuell funktionsfördelning, av innebörd att dömande befogenheter i första hand skulle utövas av hovrätterna, kom trots detta tidigt till stånd. Hovrätterna tillhörde enligt 1634 års RF kollegierna, alltså en sorts förvaltningsmyndigheter; i detta avseende kan man kanske säga att de utgjorde ett specialfall bland dessa. Dömande verksamhet kunde också äga rum i de andra kollegierna, men då i särskild sammansättning. Innan HD inrättades 1789 var kungen också högsta instans i dömande ärenden. Icke desto mindre konstaterar Lavin att en av de ledande principerna i 1809 års RF synes vara att de dömande och styrande makternas funktioner inte får sammanblandas, även om man kan diskutera i vilken omfattning någon mer genomtänkt maktdelningslära påverkat statsskicket.s. 6

4.Lavins behandling av skillnaden mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter bygger snarast på kompetens och organisation, och inte på någon teoretisk åtskillnad mellan rättskipnings- och förvaltningsbegreppen. En sådan teoretisk åtskillnad är nämligen enligt Lavin knappast möjlig, utan man får istället nöja sig med att det rent faktiskt går att skilja mellan dömande och förvaltande verksamhet. Han utgår således från att HD är en domstol och att de organ vilkas kompetens huvudsakligen omfattar frågor som kan slutprövas av HD också är domstolar. ____________ 5.2.2 Administrativ och judiciell makt i 1974 års RF Av 1 kap 8 § regeringsformen framgår att det för rättskipningen finns domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. Någon legaldefinition av dessa begrepp ges inte, och inte heller finns det någon klar distinktion mellan de båda kategorierna. Enbart beteckningen ”domstol” skulle enligt Grundlagberedningen (GLB) inte räcka för att hänföra en myndighet till domstolskategorin. Det skulle enligt föredragande departementschefen heller inte ha varit meningsfullt att söka göra någon sådan definition i några korta satser. GLB hade i sitt förslag tänkt sig att paragrafen skulle indelas i två olika stycken. I det första stycket skulle föreskrivas att domstolarna avgör rättstvister, tillämpar strafflag och i övrigt prövar rättsfrågor i enlighet med vad som närmare skulle anges i 10 kapitlet, medan i paragrafens andra stycke skulle föreskrivas att statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter verkställer de beslutande organens föreskrifter. Beredningen hade framhållit att gränsen mellan domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas verksamhetsområden visserligen var flytande, eftersom förvaltningsmyndigheter i stor utsträckning också ägnade sig åt rättstillämpningsfrågor, men att en viktig skillnad mellan de båda kategorierna låg i den generella lydnadsplikt som gällde för förvaltningsmyndigheter men inte för domstolar (RF 11:6 jämförd med RF 11:2). Efter remissbehandlingen ändrades förslaget i propositionen till den nuvarande formuleringen. Skälet till detta var enligt justitieministern att det inte gick att göra en klar distinktion mellan rättskipning och förvaltning: Någon närmare förklaring till varför det inte skulle vara meningsfullt att ge en närmare beskrivning av förhållandet mellan de båda myndighetstyperna ____________ lämnade justitieministern, statsrådet Lennart Geijer, inte. Sannolikt framstod den heller inte som särskilt märklig i ett land med en rättstradition där verkställande och dömande makt varit tätt knutna till varandra under sekler. Justitieministerns argumentation i denna fråga är typisk för den styvmoderliga behandlingen av frågor kring rättskipning och förvaltning vid förarbetena till 1974 års RF, något som utvecklas nedan. Det är också typiskt för synsättet på RF som en deskriptiv snarare än normativ grundlag.s. 6

5.RF ger alltså inte särskilt klara besked om förhållandet mellan rättskipning och förvaltning. Gränsdragningen verkar dessutom luddigare i Sverige än på många håll utomlands. Domstolar, särskilt förvaltningsdomstolar, ägnar sig förutom åt rättstillämpning i snäv mening, det vill säga bedömning av rättsfrågor, i varierande utsträckning åt olika typer av lämplighetsbedömningar, medan de flesta förvaltningsmyndigheter tillämpar rättsregler av skilda slag och är därvid självständiga gentemot regering och riksdag (RF 11:7). Samtidigt ägnar de sig åt en mängd olika typer av verksamhet som gäller verkställighet av politiska beslut som innebär andra avvägningar än rent rättsliga. En viktig del av det som brukar uppfattas som rättskipning, nämligen rena tvistemål, kan också genom lag överlämnas till en förvaltningsmyndighet enligt RF 11:3. 5.2.3 Diskussion under remissbehandlingen Gränsdragningen mellan dömande och förvaltande verksamhet i grundlagen blev föremål för diskussion under remissbehandlingen av GLB:s förslag. Förslaget gick som ovan nämnts ut på en formulering som var mer preciserad än den som blev resultatet i propositionen. Regeringsråden Hjern och Petrén uttalade att den principiella skillnaden mellan dömande och förvaltande verksamhet borde ha markerats genom presentation i olika paragrafer. Problemet var GLB:s ”allmänna brist på intresse för systematiska frågor och dess inriktning på praktiskt politiska kompromisser” trots att frågan om rättskipningens och domstolarnas systematiska plats i statsskicket hör till huvudfrågorna då en ny författning skall konstrueras. Den svaga åtskillnaden mellan rättskipning och förvaltning vilade enligt regeringsråden visserligen på urgammal svensk tradition, men en viktig målsättning under rätts____________ statsepoken hade varit att skilja de båda åt. Trots att detta inte fullt ut genomförts hade det varit önskvärt.s. 8

6.Den motsatta uppfattningen hävdades av kammarrätten i Göteborg, som menade att det inte gick att göra någon skarp åtskillnad eftersom förvaltningsmyndigheterna också ägnade sig åt rättstillämpning. Enligt kammarrättens uppfattning spelade domstolarna också en betydelsefull roll när det gällde att omsätta de beslutande organens föreskrifter i praktiken, och föreslog en formulering av typen ”för förverkligande av riksdagens, regeringens eller kommuns beslut finns domstolar och förvaltningsmyndigheter”. Här bryts två radikalt skilda uppfattningar om domstolarnas roll mot varandra: de båda regeringsrådens synsätt, som bygger på maktdelningstänkande, och kammarrättens, som såg rättstillämpning som förverkligande av politiska beslut.s. 9

7.Länsstyrelsen i Uppsala län menade att systematiken var klar: verksamheten hos förvaltningsmyndigheterna, som har lydnadsplikt gentemot regeringen men är självständiga, hänger samman med regeringens normgivningsoch verkställighetskompetens, medan domstolarnas verksamhet hänger ihop med lagområdet, alltså riksdagen. Det synsättet förefaller hänga ihop med hur man enligt 1809 års RF delade upp kompetensen så att straff- och civilrättskipning hörde till domstolarna, medan myndigheterna hade hand om rättskipningen på det offentligrättsliga området. Det förra området var föremål för gemensam lagstiftning kung-riksdag, medan det senare hörde till området för kungens egen lagstiftningskompetens. I 1974 års RF torde det motsvaras av de olika normgivningskompetenserna i 8 kap. 5.2.4 Kritik mot Grundlagberedningen Flera tunga remissinstanser var mycket kritiska till den styvmoderliga behandlingen av domstolarna i GLB:s förslag. Svea hovrätt saknade en närmare diskussion av domstolarnas ställning och funktioner i en ny författning, särskilt mot bakgrund av de grundläggande konstitutionella värderingar som författningen bygger på. Överhuvudtaget hade frågorna kring rättskipning och förvaltning fått en påfallande ytlig behandling, enligt hovrätten, som också kritiserade bristen på organiskt sammanhang med rättighets- och andra frågor varmed domstolsfrågorna hängde ihop. Även regeringsrätten menade att domstolarnas ställning borde ha definierats klarare. Domsto____________ larna borde enligt regeringsråden i grundlagen ges ansvaret för rättsordningens upprätthållande. Även domstolarnas roll i det statsrättsliga kontrollsystemet borde förtydligas; detta i motsats till beredningens uppfattning om domstolarna som underordnade organ med uppgift att omsätta riksdagens beslut i praktiken. Regeringsrätten menade vidare att endast självständiga domstolar kunde fullgöra uppgiften att bereda medborgarna rättsligt skydd mot kompetensöverskridanden av de offentliga organen.s. 9

8.Elva av Högsta domstolens ledamöter uttalade att GLB:s förslag tilldelade domstolarna en betydelsefull ställning i statslivet i och med att flera betydelsefulla funktioner reserverades för dem. Resningsinstitutet framhölls särskilt i detta avseende (även av andra remissinstanser). Beträffande åtskillnaden mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter framhöll de aktuella justitieråden att domstolarna borde behandlas i ett särskilt kapitel på grund av den särställning de skulle inta som garanter för lagligheten av myndigheternas beslut. Domstolarna saknar också lydnadsplikt gentemot regeringen, en principiellt viktig skillnad gentemot förvaltningsmyndigheterna (RF 11:6). Justitieråden påpekade att det tvärtemot beredningens uppfattning visst skulle vara möjligt att dra en skarp gräns mellan de båda myndighetsslagen; det hade ju visat sig vara möjligt att ge domare en särställning i rättsligt hänseende jämfört med förvaltningstjänstemän (RF 11:1, 11:5), vilket i sin tur byggde på möjligheten att skilja dessa båda yrkesgrupper åt.s. 10

9.Kammarrätten i Göteborg ställde i sitt remissvar upp ett antal kriterier för åtskillnaden mellan förvaltningsmyndigheter och domstolar. Till en början menade kammarrätten emellertid att skillnaden antagligen var mindre än man i allmänhet föreställer sig. Det som utmärkte domstolar var deras speciella uppbyggnad, som syftade till att göra dem oberoende Citatet visar att det fanns en insikt om att särskilda anställningsregler kunde vara till gagn för att uppnå oberoende hos domarna.s. 10

10.Vidare har domstolar normalt större utredningsbefogenheter än förvaltningsmyndigheter, att viss rättstillämpning av vitalt intresse för den enskildes rättsskydd ansetts förbehållas domstolar, och slutligen att domstolarna saknar lydnadsplikt gentemot regeringen (även om kammarrätten menade att innebörden av denna lydnadsplikt, i nuvarande RF 11:6, var ytterst oklar; den nuvarande regeln borde enligt kammarrätten ha ersatts av ett förbud för överordnade myndigheter att lägga sig i myndighetsutövning mot enskil____________ da). Flera andra remissinstanser, bland dem de nyssnämnda elva justitieråden, Svea hovrätt samt regeringsrättens ledamöter, önskade sig också en skarpare gränsdragning mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter.s. 10

11.Under propositionsbehandlingen togs remissvaren upp i en motion som behandlades av KU. Utskottet uttalade i frågan: KU anslöt sig alltså här till uppfattningen om domstolarna som ett utflöde av den verkställande makten. Något intresse av att särskilja domstolar från andra myndigheter fanns inte hos utskottets majoritet. Det är svårt att avgöra vad som ligger bakom utskottets ställningstagande, men att döma av ordalydelsen i betänkandet var det främst praktiska överväganden som låg bakom.s. 11

12.Även i de två ledande kommentarerna till regeringsformen, bägge publicerade 1980, finns delvis olika meningar företrädda. Holmberg & Stjernquist inleder sin allmänna kommentar till elfte kapitlet med följande, aningen ursäktande, påstående: Tydligen ansåg författarna till kommentaren att det fanns behov av att försvara en reglering av rättskipningen och förvaltningen i grundlag. Den kursiverade skrivningen förefaller bemöta argument, som i varje fal jag inte har sett någonstans i skriftlig form, men det är en rimlig tolkning att det vid ____________ denna tid fanns en misstänksamhet mot domare och förvaltningstjänstemän, som på något sätt behövde avvärjas i grundlagskommentaren.s. 11

13.Holmberg & Stjernquist menar hur som helst att det finns goda skäl att skilja på å ena sidan de politiska organens och å andra sidan de rättstillämpande och verkställande organens funktioner. Föreskrifterna i 11 kapitlet utgör på så sätt en markering av de yttre gränserna för de politiska organens kompetensområden, särskilt genom föreskrifterna i 2, 7 och 8 §§. Gränsdragningen mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter kommer enligt författarna, som jag tolkar dem, främst till uttryck på så sätt att domstolarna reserveras vissa uppgifter och att deras uppgifter m.m. skall regleras i lag.s. 12

14.Petrén & Ragnemalm menar å sin sida att begreppen rättskipning och förvaltning i RF saknar bestämt materiellt innehåll; termerna används för att beteckna den verksamhet som domstolarna och förvaltningsmyndigheterna utövar. RF gör ingen artskillnad mellan de båda funktionerna, men domstolarna garanteras ändå i vissa avseenden ett större mått av självständighet än förvaltningsmyndigheterna. Förklaringen till detta är enligt författarna att domstolarna traditionellt har att utföra uppgifter som är av stor betydelse för medborgarna och deras rättssäkerhet, och att denna rättsäkerhet bäst tillgodoses i det noggrant reglerade förfarande och med den mer kvalificerade sammansättning som förekommer i domstolarna. Distinktionen mellan rättskipning och förvaltning är således av rent formell art; om verksamheten ombesörjs av domstol benämns den rättskipning, och om den sköts av förvaltningsmyndighet kallas den förvaltning. Denna terminologi framstår enligt författarna som egendomlig, eftersom en lika omfattande prövning av exakt samma fråga hos en förvaltningsmyndighet utgör ”förvaltning” och hos förvaltningsdomstolen innebär ”rättskipning”. Det går alltså inte att använda dessa båda begrepp för att bestämma vad som är en domstol respektive en förvaltningsmyndighet. I normalfallet torde det vara så att om riksdagen har betecknat ett organ som domstol, är det en domstol. Att denna svårighet anses bestå än idag kan ses i en relativt nyutkommen lärobok i ämnet konstitutionell rätt heter att ”i RF görs inget försök att definiera rättskipning eller förvaltning och att hitta någon hållbar definition är knappast möjligt”.s. 12

15.Resonemangen i både förarbeten och doktrin kring åtskillnaden mellan rättskipning och förvaltning framstår på många håll som både oklara och ____________ onödigt försiktiga. Antingen nöjer sig författarna med att konstatera att det inte är möjligt att göra någon ordentlig distinktion (Warnling-Nerep) eller så håller man sig till mer eller mindre formella definitioner (som Petrén & Ragnemalm). Närmast ett försök till åtskillnad kommer Holmberg & Stjernquist, som betonar den större självständigheten för domstolar jämfört med förvaltningsmyndigheter. För egen del anser jag att det finns goda skäl att göra en klarare uppdelning mellan rättskipning och förvaltning, och att det är möjligt att göra, vilket kommer att framgå i det följande. 5.2.5 Rättskipning enligt 1993 års domarutredning 1993 års domarutredning gör inget försök att reda ut begreppen men skriver några rader om begreppet rättskipning. Utredningen utgår från en språklig definition av rättskipningsbegreppet som sålunda skulle innebära ”den dömande verksamhet som samhället genom domstolar utövar för att upprätthålla rättsordningen”, vilket enligt utredningen kan sammanfattas med tvistlösning, frihetsberövanden av olika slag, slutgiltiga beslut om ingripande åtgärder mot enskilda, liksom dömandet i brottmål. Sammanfattningsvis är innebörden av begreppet rättskipning så som det används i Sverige väsentligen Detta sätt att definiera rättskipning var emellertid enligt utredningen alltför statiskt och tillbakablickande. Rättegångens huvuduppgift skulle faktiskt vara att bidra till ett maximalt genomslag för ändamålen bakom den materiella rätten. Här ger domarutredningen uttryck för en instrumentalistisk syn på domstolarnas roll som verktyg för förverkligande av politiken, alltså deras handlingsdirigerande funktion. Utredningen betonar emellertid också uppgiften för domstolarna att utgöra ett värn för den enskilde medborgaren gentemot maktmissbruk från det allmänna. Funktionen ”att skipa rättvisa” nämns inte av utredningen. Domstolsprocessen ger ju ofta möjlighet att i det konkreta fallet skipa materiell rättvisa mellan två parter, något som kan, men inte måste, bidra till den materiella rättens genomslag i samhället. Troligen är dock denna senare inställning till domstolsprocessens funktion van____________ ligare i common law-länder, eller i vart fall i länder som inte är så starkt påverkade av skandinavisk realism som svenska domstolar är.s. 12

16.En funktion som emellertid diskuteras av utredningen är möjligheten att använda domstolarna som en arena för en i grunden rättspolitisk debatt om den gällande rättsliga regleringens berättigande och ändamålsenlighet de lege ferenda. Att väcka talan vid domstol kan åstadkomma publicitet, debatt och kanske på sikt lagändringar, även om processen i det enskilda fallet kanske inte blir framgångsrik. Än så länge är denna funktion emellertid långt mindre betydelsefull än i Tyskland och USA, två länder med mycket mer omfattande lagprövningsrätt för domstolarna.s. 14

17.Trots lagstiftarens starka position i Sverige består, eller t.o.m. ökar, ändå den judiciella friheten vad beträffar tolkning och regelskapande. Den kraftigt ökade lagstiftningstakten och regelmassan har i stor omfattning måst hanteras genom användning av målsättningsparagrafer, generalklausuler och ramlagar. Dessa fylls med innehåll av domstolarna, ibland med vägledning av myndigheternas ”allmänna råd” (vilket skapar intressanta frågor kring rättskällehierarkin) men i allmänhet med lagstiftarens framdeducerade intentioner som ledstjärna snarare än några fluffiga principer. Icke desto mindre spelar domstolarnas rättsskapande funktion en viktig roll, den må vara aldrig så ”inofficiell”. Den rättskipande funktionen är alltså i viss utsträckning även rättsskapande. I praxis kan domstolarna på så sätt få en roll som är mer rättsskapande (och därmed mer kvalificerad) än förvaltningsmyndigheternas mer mekaniska rättstillämpning, men många förvaltningsmyndigheter bibehåller en, förvisso begränsad, möjlighet att bidra till rättsutvecklingen genom att utfärda föreskrifter på delegation från regeringen enligt bestämmelserna i 8 kap RF.s. 14

18.Till frågan om rättskipningens innebörd kommer även framväxten av nya och alternativa tvistlösningsformer, som bland annat utmanar de traditionella dikotomierna stat-individ och kollektiv-individ liksom frågan om individuella rättigheter. Ett tydligt exempel är införandet av möjligheten till grupptalan. ____________ 5.2.6 Domaren som rättsskapare Som antytts ovan har sannolikt den angolamerikanska domaren, på grund av case law-systemet, större frihet än sin svenska kollega att skapa rätt och att modifiera rättens innehåll i det enskilda fallet. Detta ger större möjligheter till billighetsavgöranden i de fall lagstiftningen eller den i övrigt gällande rätten skulle kunna anses ge ett orimligt resultat för den enskilde. I kontrast till detta kan man ställa den franska domaren enligt upplysningstida ideal, som snarast skulle vara en själlös maskin (la bouche de la loi – lagens mun), ett ideal som i sin tur uppkom i reaktion mot det ofta förekommande godtycket i domstolarna under tiden före upplysningen. Man tänkte sig att domaren mekaniskt skulle tillämpa relevant regel på den uppkomna situationen (subsumtion) utan att blanda in egna värderingar eller rättviseargument etc. Undantag var dock möjliga i de situationer som lagregel saknades, i vilket fall domaren hade möjlighet (och skyldighet) att använda sig av sedvanerätt eller doktrin. I Sverige skedde större delen av rättsutvecklingen under 1800-talet genom domstolarnas praxis och inte genom lagstiftning. Och även den medeltida svenska lagmannen hade frihet att ”lag göra” i de fall rättsregler saknades för ett konkret fall.s. 14

19.Den nutida svenska domarens rättsskapande roll är inte lika explicit. Enligt regeringsformen är det ju riksdagen som stiftar lag (RF 1:4) och den offentliga makten utövas ”under lagarna” (RF 1:1 st 3). En sorts formell rättskällehierarki anges i RF 8 kap., men rättspraxis, förarbeten och doktrin finns inte omnämnda. Det finns ingen motsvarighet till föreskriften i 1809 års regeringsform § 47, om att domstolarna skulle döma ”efter lag och laga stadgar”; föreskriften i RF 11:2 har dock ansetts vara ett förtydligande av denna. Rätten att pröva underordnade författningar mot överordnade, och att formalpröva alla föreskrifters giltighet, finns i RF 11:14, men den bestämmelsen ger snarast en möjlighet att korrigera fel och tillämpa den ”korrekta” gällande rätten än att skapa ny rätt. Emellertid kan bestämmelsen i RF 11:2, om att ingen myndighet får bestämma hur en domstol skall döma i det enskilda fallet eller i övrigt tillämpa rättsregel i särskilt fall, betraktas som en regel om att domstolarna själva har att välja hur de skipar rätt, alltså även väljer och rangordnar rättskällorna.s. 15

20.Rättskälleläran, och det handlingsutrymme som domaren har i sin verksamhet, bestäms dock snarast av domar- och domstolskulturen, av den juridiska utbildningen vid universiteten och av det juridisk-teoretiska paradigm som för tillfället är förhärskande inom juristkåren, kort sagt vad juristerna i vår rättskultur anser är dels gällande rätt, dels domarens uppgift. Detta följer av att det är juristerna (i första hand domarna) som är de enda som ____________ kan komma med auktoritativa och bindande avgöranden på rättens område. Även på lagstiftarnivå är juristernas inflytande avgörande. Rätt- och juristkulturerna är i sin tur formade av historiska och politiska förhållanden, och är resultatet av en lång utvecklingsprocess som naturligtvis fortgår alltjämt. Härvid går det inte att bortse från den omständigheten att även grundlagarna, som skall utgöra rättsordningens yttersta norm i någon mening, också är resultatet av en sådan historisk utveckling – och att grundlagen skulle sakna legitimitet som yttersta norm om den inte stod i överensstämmelse med nedärvda principer och tänkesätt i rättskulturen. Det är den svenska konstitutionella utvecklingen under 1900-talet ett exempel på, liksom försök i andra länder att välta den nedärvda konstitutionella ordningen över ända – denna har efter en tid återgått till den historiska ordningen. För svensk del kan vi notera att tidsperioden 1920-1970 utgjorde en parentes, under vilken ganska specifika politiska och ekonomiska omständigheter rådde: en fredlig övergång till demokrati och parlamentarism, inget deltagande i världskrigen, stark ekonomisk tillväxt och en starkt inriktning mot politisk konsensus. Detta gjorde att konstitutionella frågor kom att lösas på ett atypiskt sätt i Sverige.s. 15

21.Rättskälleläran, som sätter ramarna för domarnas arbete, är alltså främst historiskt betingad. Domarna befinner sig på den spelplan som utgörs av rättskälleläran, men kan samtidigt själva över tid påverka spelplanens utformning. I denna mening behärskar domarna sin egen professionella situation – de har både auktoritet och autonomi inom sitt område. Samtidigt är det oklart hur hög medvetenheten om detta är inom domarkåren. En stor del av det mer rutinmässiga dömandet torde ske mer eller mindre intuitivt, dvs. utan att domaren tänker på hur han eller hon går tillväga vid tillämpningen av ”rättskällorna” på ett konkret fall. Det bara ”är” på ett visst sätt.s. 16

22.Den omständigheten att domare i stor utsträckning medverkar i lagstiftningsarbete i Sverige har uppmärksammats av ett antal författare med domarsociologisk inriktning. John Bell menar exempelvis att domarnas medverkan i lagstiftningsarbetet kompenserar för den relativt svaga rättsskapande roll som domaren intar i mer renodlat judiciella sammanhang. 1993 års domarutredning ställde också frågan om det i själva verket var i denna egenskap som domarkåren främst bidrog till rättsutvecklingen, men svarade att domstolarna alltjämt hade en viktig funktion att fylla på detta område. ____________s. 16

23.Genom den rättsskapande funktionen skiljer sig domstolarna från förvaltningsmyndigheterna. De senare utformar i princip bara rättsregler på delegation från regeringen (RF 8 kap) och de har en låg konstitutionell valör, åtminstone formellt (även om de kan spela en stor praktisk roll). Ramlagstekniken gör det möjligt att överlåta utfyllande normgivning på förvaltningsmyndigheterna men denna är numera så gott som alltid föremål för överprövning i förvaltningsdomstol. De fall av så kallad lagprövning som förekommit i praktiken (såväl före 1974 års RF som enligt RF 11:14) har för det mesta gällt just att domstolar funnit att en förvaltningsmyndighet gått över det som delegerats till den. Förvaltningsmyndigheternas egen rättsskapande funktion har därigenom försvagats, vilket har tydliggjort skillnaden mellan de båda myndighetsslagen. Att kontrollera förvaltningen är för övrigt en klassisk funktion för domstolar och kan sägas vara ett led i att skydda lagstiftaren, så att förvaltningen inte tar sig mer makt än den fått sig tilldelad. 5.2.7 Domarens rättsskyddande uppgift Redan domarreglerna gav uttryck för bilden av domaren som en beskyddare av den enskildes rättigheter gentemot det allmänna: Man kan rentav finna stöd för en ganska fri lagtolkning i domarreglerna, där rättesnöret förefaller vara rättvisa och billighet i första hand: ____________ Förvisso tillkom domarreglerna i en tid då domstolarnas uppgifter framför allt rörde straffrättskipning och tvistlösning. Förvaltningsrätten var ännu i sin linda. Men det är ändå tydligt att domaridealet som det kommer till uttryck i domarreglerna frammanar ett mer salomoniskt ideal än vad den moderna domarrollen ger utrymme för. Domarreglernas domare skulle stå till parternas och lagens tjänst, men särskilt ta lagens bokstav med en nypa salt när så krävdes, särskilt om lagen framstod som oskälig. Naturligtvis hänger detta ihop med en statisk lagstiftning och en helt annan syn på rätten än våra dagars, men det tyder på en relativt självständig roll tidigt i historien.s. 17

24.Domstolarnas frihet kan kontrasteras med den roll som förvaltningen har (och hade). Uppgiften är, och har alltid varit, att förverkliga den verkställande maktens avsikter, måhända under större eget ansvar än annorstädes och med självständig tillämpning av rättsregler, men med generell lydnadsplikt.s. 18

25.Som 1993 års domarutredning framhåller, passade domarreglernas ideal väl under flera sekler, och väl i ämbetsmannadomarens syn på yrkesrollen. Troligen var det ideal de ger uttryck för mer kontroversiellt efter demokratins och parlamentarismens genombrott – och särskilt tydligt blir det kanske under välfärdsstatsepoken. Under denna tid betonades det tjänstemannalika i domarrollen, under påverkan av det rättsrealistiska paradigmet, varvid 1800-talets idealistiska domarideal avfärdades som metafysiska fantasier. Domaren skulle istället stå till samhällets tjänst som en opolitisk samhällsingenjör.s. 18

26.Under 1990-talet vaknade ett nytt intresse för konstitutionella frågor och i diskursen har man på nytt betonat domarrollens särställning. Det har synts i ett antal rättsvetenskapliga arbeten och i offentliga utredningar och kanske i viss mån även i den offentliga debatten. Utan tvivel har Europakonventionens genomslag och den konstitutionella renässansen i Östeuropa haft betydelse för den svenska situationen härvidlag. ____________s. 18

Regeringsformens krav på domstolsväsendet

1.5.3.1 Allmänts. 19

2.Den huvudsakliga, om än knapphändiga, konstitutionella regleringen av domstolsväsendet finns i regeringsformens elfte kapitel. I RF 11:1 föreskrivs sålunda att Högsta domstolen är högsta allmänna domstol och Regeringsrätten högsta förvaltningsdomstol. Där får endast den tjänstgöra som ledamot, som är eller har varit ordinarie domare i domstolen. Övriga domstolar inrättas med stöd av lag (11:1 st 2). Departementschefen ansåg att det saknades skäl att räkna upp andra typer av domstolar i RF, eftersom någon fullständig uppräkning inte kunde ske och det ur rättslig synpunkt saknades anledning att räkna upp en del av de övriga domstolarna i RF. Det blev således en tämligen mager reglering av domstolsväsendet i RF. (I 1809 års regeringsform fanns även hovrätterna uppräknade.) Innebörden av RF 11:1 är emellertid inte bara en uppräkning av två domstolar. Rimligen innebär bestämmelsen att det dels inte får inrättas något organ för att överpröva de högsta domstolarnas avgöranden, dels att de högsta domstolarnas kompetens inte får inskränkas i sådan omfattning att de inte längre framstår som högsta instans inom sitt respektive kompetensområde, exempelvis genom alltför stränga regler för fullföljd. Möjligen är det underförstått av formuleringen i 11:1 st 2 (”annan domstol… inrättas med stöd av lag”) att det skall finnas andra domstolar i landet. Formuleringen ”högsta” domstol implicerar också att det måste finnas andra domstolar; rimligen måste det finnas underställda domstolar om det finns en högsta domstol.s. 19

3.Domstolarna skall vara permanenta. Tillfälliga domstolar, inrättade för redan begången gärning eller i övrigt för visst mål, får inte inrättas (RF 2:11).s. 19

4.I övrigt finns endast en föreskrift i RF 11:4 om att domstolsorganisationens ”huvuddrag” och domstolarnas rättskipningsuppgifter skall anges i lag. Sådana lagar är exempelvis rättegångsbalken, förvaltningslagen, förvaltningsprocesslagen, lagen om allmänna förvaltningsdomstolar med flera lagar som vi återkommer till. Det som faller utanför ”huvuddragen” av organisationen faller således under regeringens restkompetens i RF 8:13 st 1 p 2. ____________ Enligt Petrén & Ragnemalm hör regler om domförhet och domkretsar till lagområdet; detsamma gäller bestämmelser om rättegången. En intressant detalj är att förfarandet i förvaltningsdomstol kräver lagform medan regler för handläggningen hos förvaltningsmyndigheterna kan ges i förordning. De senare är enligt förarbetena sådana ”neutrala” offentligrättsliga regler som faller under regeringens restkompetens enligt RF 8:13. Trots detta finns sådana regler mestadels i lag, främst i förvaltningslagen.s. 19

5.Petrén & Ragnemalm konstaterar vidare att det är riksdagen som genom lag bestämmer vad domstolarnas ”uppgifter” skall vara. De skall alltså bestämmas i lag (RF 11:4). Däremot förbehålls domstolarna vissa uppgifter genom andra grundlagsstadganden, exempelvis RF 2:9 och 11:11. 5.3.2 Domstolarnas självständighet Den viktigaste bestämmelsen avseende domstolarnas självständighet återfinns i RF 11:2. Där föreskrivs att ingen myndighet, och inte heller riksdagen, får bestämma hur en domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt skall tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall. I grundlagspropositionen antecknades till utveckling av detta stadgande att domstolarna vid dömande och övrig rättstillämpning har att iaktta gällande rättsregler av olika slag. Om någon myndighet utan rättsligt stöd (dvs. utanför den i RF föreskrivna normgivningsmakten) skulle meddela allmänna föreskrifter till ledning för domstolarnas handlande, är domstolarna enligt departementschefen helt obundna av dessa, vilket skulle följa redan av bestämmelsen i RF 1:1 st 3 att den offentliga makten utövas under lagarna. Bestämmelsen motsvarades av 47 § i 1809 års RF, som föreskrev att rikets hovrätter och alla andra domstolar skulle döma efter lag och laga stadgar. Författningsutredningen ville införa en liknande regel och konstaterade angående detta att domstolarna endast behövde rätta sig efter lagar och författningar, och att de till skillnad från förvaltningsmyndigheter inte behövde följa eventuella anvisningar från regeringen eller någon annan. GLB ville för sin del införa en uttrycklig bestämmelse om att domstolar och andra var bundna av rättsordningen, men denna fick alltså sin motsvarighet i RF 1:1 st 3 och 1:9. ____________s. 20

6.I grundlagspropositionen framhöll departementschefen domstolarnas viktiga rättskipande roll, och att det bör finnas garantier för att domstolarna skall kunna inta en självständig ställning. Domstolarnas självständighet var av grundläggande betydelse för rättssäkerheten. Innebörden av begreppet självständighet utvecklas utöver dessa uttalanden inte vidare i propositionen.s. 21

7.Enligt Petrén & Ragnemalm innebär bestämmelsen inte bara att den dömande verksamheten är fredad från inblandning. Även domstolarnas handläggning av administrativa ärenden, som innebär tillämpning av rättsregler, omfattas av bestämmelsen; detta torde vara i överensstämmelse med lagtextens ”...i övrigt tillämpa rättsregel i särskilt fall”.s. 21

8.Domstolarna betraktas alltså i statsrättsligt hänseende som myndigheter underordnade regeringen. Med stöd av restkompetensen i RF 8:13 st 2-3 kan regeringen alltså utfärda detaljföreskrifter om domstolarnas organisation och inre arbetsformer, vilka är statsrättsligt bindande för domstolarna. Exempelvis kan domkretsindelningen beslutas i förordningsform, eftersom den betraktas som en organisatorisk detalj. 5.3.3 Krav på ordinarie domare Enligt 11:1 st 3 skall det finnas ordinarie domare vid sådana domstolar som avses i paragrafen, men undantag kan göras ifråga om domstol som har inrättats för en viss bestämd grupp eller vissa bestämda grupper av mål. Även om det enligt grundlagstexten alltså skulle räcka med endast en ordinarie domare per domstol som organisatorisk enhet var dock avsikten enligt departementschefen att domstolarna i största möjliga utsträckning skulle utrustas med ordinarie domare. Vad ”största möjliga utsträckning” syftar på är inte helt klart, men en rimlig tolkning av uttalandet är att man tänkte sig att bemanningen på domstolarna måste anpassas till bl.a. domarbanans behov av utbildningsplatser för fiskaler och assessorer med flera. Ännu i dagsläget fullgörs en stor del av de dömande uppgifterna, särskilt i underrätterna, ____________ av icke ordinarie domare. Detta innebär enligt Petrén & Ragnemalm ”ett minst sagt prekärt skydd för domstolarnas oberoende”.s. 21

9.Det är inte heller helt klart vad som avses med ”ordinarie” domare. Att döma av ett uttalande i motiven till 1974 års RF torde med ”ordinarie” närmast avses en sådan domare som åtnjuter särskilt anställningsskydd. Frågan behandlades i 2001 års domarutredning, SOU 2003:102. Bland kännetecknande drag för ordinarie domare omnämndes bland annat att de anställs med fullmakt, att regeringen bestämmer vilka domaranställningar som skall vara ordinarie. Det innebär att det enligt gällande regler är regeringen som bestämmer vilka domare som skall vara ordinarie och anställas med fullmakt; RB ställer endast upp krav på att vissa domare skall vara lagfarna. Även om samtliga rådmän, lagmän, presidenter, chefsårdmän med flera i praktiken utnämns med fullmakt, är det konstitutionellt diskutabelt att regeringen ensam kan förordna om organisationen i detta avseende. 2001 års domarutredning föreslog en mer preciserad reglering om att domarna i hovrätter, kammarrätter, tingsrätter och länsrätter skall vara ordinarie.s. 22

10.1809 års regeringsform (GRF) var utförligare på denna punkt; 17 § föreskrev att Kungl Maj:ts domsrätt skulle uppdras åt minst tolv av Kungl Maj:t utnämnda lagkunniga, erfarna och redliga personer som fullgjort vad författningarna föreskriver för dem som får nyttjas i domareämbeten. De skulle kallas justitieråd och utgöra landets högsta domstol. Det fanns också en regel som angav ett maximiantal justitieråd (sju) som fick delta i prövningen av ett mål. För regeringsrätten fanns en liknande reglering. Regeringsrätten skulle enligt 18 § GRF utgöras av minst sju personer som ”förvaltat civil beställning samt däri ådagalagt insikt, erfarenhet och redlighet”. Två tredjedelar av regeringsråden skulle vara lagfarna, en reglering som finns kvar i 3 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Bakgrunden till detta är att man vid Regeringsrättens inrättande tänkte sig att det vore lämpligt att bland regeringsråden inkludera personer som saknade formell juridisk kompetens men som hade lång erfarenhet av tjänstgöring i förvaltningen. Petrén & Ragnemalm menar dock i sin grundlagskommentar att kravet på ordinarie domare utesluter att lekmän får säte i de båda högsta domstolarna. Här finns en definitionsmässigt problem. 1991 ändrades lydelsen i RF 11:1 till att i HD och RegR ”får endast den tjänstgöra som är eller har varit ordinarie ____________ domare i domstolen”. Detta öppnade upp för vikarier i de högsta instanserna, något som i princip inte hade varit tillåtet med den tidigare lydelsen. 5.3.4 Diskussioner kring domstolarna under remissförfarandet Även regleringen av domstolsväsendets organisation var föremål för debatt under remissförfarandet till GLB. Regeringsrätten menade att det hade varit önskvärt att tydligare klarlägga vilka myndigheter som skall betecknas som domstolar och således lyda under grundlagens bestämmelser om domstolar. Samma instans kritiserade terminologin ”allmän domstol – allmän förvaltningsdomstol – annan domstol” som alltför oklar. I vilken utsträckning domstolsväsendets organisation skulle upptas i grundlag var också en knepig fråga: en viktig fråga var nämligen enligt Regeringsrätten hur domstolarnas eget inflytande över sin organisation skulle kunna säkerställas, för att förhindra ”att deras författningsenliga uppgifter urholkas genom att befogenheter ifråga om administrationen av domstolarna tilläggs andra organ”. Som läsare kan man lätt förledas att tro att det är det ännu inte inrättade Domstolsverket som spökar i yttrandet.s. 22

11.Beträffande domstolarnas sammansättning hade GLB föreslagit lydelsen ”I högsta domstolen eller regeringsrätten får endast den tjänstgöra som har utnämnts till ordinarie domare i domstolen. Vid annan domstol skall finnas minst en ordinarie domare”. Första meningen fick medhåll av de flesta remissinstanser, medan den andra blev föremål för kritik. Bland annat konstaterades att en sådan regel skulle ha ringa betydelse för stora domstolar (som är indelade i avdelningar) och för överrätter. Flera remissinstanser, bland andra Riksåklagaren, Regeringsrätten, Riksdagens ombudsmän och kammarrätten i Göteborg, önskade ett grundlagsstadgande med innebörden att i princip alla domare skulle vara ordinarie, med möjlighet till undantag i lag. Departementschefen yttrade för sin del att det skulle rimma bäst med domstolarnas självständiga ställning om ”domstolarnas dömande befattningshavare i största möjliga utsträckning utgörs av domare som åtnjuter ett sådant anställningsskydd som nu tillkommer ordinarie domare” men att det av ”organisatoriska skäl” inte skulle vara möjligt att uppställa en sådan regel i RF. Konstitutionsutskottet uttalade under propositionsbehandlingen att ”det knappast kan komma i fråga att göra domstolsbegreppet beroende av ____________ propositionen uttalade att regeringsformen inte hindrar ”att genom vanlig lag nya domstolar inrättas, målgrupper överförs från en domstol till en annan och fullföljdsrätten beskärs”. 5.3.6 Kritiska synpunkter på diskussionen under remissförfarandet Vid genomläsningen av remissyttrandena och departementschefens yttranden i propositionen är det påfallande hur luddigt den senare formulerar sig. Konkreta förslag från mycket tunga remissinstanser bemöts sällan, alternativt med svepande formuleringar av typen ”det finns skäl som talar för…” eller ”skäl saknas…”. Den närmare argumentationen är vag. Detsamma kan sägas om KU-betänkandet (typisk lokution: ”utskottet har inte funnit anledning att frångå propositionens förslag på denna punkt.”). Det är också frapperande hur hela arbetet verkar genomsyras av en strävan att beskriva det aktuella tillståndet vid propositionens framläggande; i nu aktuella avseenden verkar det saknas ambitioner att föreskriva något eller att föreslå något nytt. Flera remissinstanser beklagade också grundlagberedningens tidsbundenhet, exempelvis SACO, som kände Högsta domstolens ledamöter anmärkte att många viktiga ämnen hade utlämnats, såsom individens skydd mot lagstiftningsmakten, minoritetsskydd och förhållandet mellan stat och kommun. Länsstyrelsen i Jönköpings län yttrade: ____________ LO kritiserade att det saknades utredningsunderlag för andra lösningar än de som GLB föreslog. Och regeringsrätten sågade förslaget i samma ordalag som SACO: Justitiekanslern kritiserade förslagets brist på klarhet och menade att det som helhet inte fyllde de krav man vill ställa på en grundlag. Svea hovrätt hade också allvarlig kritik: ____________ Hovrätten menade att åtgärden att sätta riksdagen i centrum i grundlagstexten inte motsvarades av någon verklig avsikt; den reella makten skulle fortfarande ligga hos regeringen.s. 23

12.En kanske i detta sammanhang lite oväntad remissinstans – Chefen för armén – var ovanligt framsynt, att döma av läget över 30 år senare: han framhöll att beredningens förslag var en ”utpräglad aktualitetsprodukt” och att ”betydande osäkerhet måste föreligga, hur en så nutidspräglad författningsprodukt kan fungera i en oviss framtid”. Åter andra remissinstanser hade liknande kritik.s. 27

13.Även övergivandet av maktdelningsprincipen i 1809 års RF och övergången till folksuveränitetsprincipen behandlas av olika domstolar som remissinstanser. Svea hovrätt ansåg att innebörden och konsekvenserna av denna förändring inte diskuterats ordentligt; dessutom var det påfallande hur frågorna om medborgerliga rättigheter och om konstitutionell kontroll knappt hade ägnats något intresse. Kammarrätten i Göteborg intog motsatt ståndpunkt: kritik mot det föreslagna styrelseskicket i regeringsformen ”torde enligt kammarrätten bottna i att man inte är beredd att helt förlika sig med folksuveränitetens idé utan gärna ser att maktbefogenheter ges åt minoriteter på majoritetens bekostnad eller att maktbefogenheterna ökas hos organ, som inte kan anses ha sin makt mer eller mindre direkt från folkmajoriteten”.s. 27

14.Genomgången av de samlade remissvaren ger sammantaget ett intryck av mycket stark och allvarligt formulerad kritik mot Grundlagberedningens förslag från de allra flesta remissinstanserna. Att denna kritik inte ledde till förändringar i lagstiftningsskedet framstår mot bakgrund av detta som underligt. ____________s. 27

Domstolarnas exklusiva kompetens på vissa områden

1.5.4.1 Inledning Syftet med detta avsnitt är att presentera vilka befogenheter som lagstiftaren har reserverat för domstolarna. På så sätt kan man få en tydligare uppfattning om vad som utmärker domstolarnas verksamhet (och t.ex. skiljer dem från förvaltningsmyndigheter) i lagstiftarens ögon. 5.4.2 Rättstvister mellan enskilda Enligt RF 11:3 får rättstvister mellan enskilda (vad vi normalt benämner tvistemål eller civilmål) inte utan stöd i lag avgöras av annan myndighet än domstol. Med ”rättstvist mellan enskilda” menades enligt departementschefen ”sådana tvister som rör enskildas inbördes rättigheter, skyldigheter eller rättsliga ställning men däremot inte fall där en enskild motsätter sig en av annan gjord ansökan och där det är offentligrättsliga och inte privaträttsliga synpunkter som skall vara avgörande för utgången”. Huvudregeln är alltså att tvistemål skall behandlas av allmän domstol, men att göra undantag från denna regel är inte särskilt svårt. Ett vanligt exempel på en domstolsliknande nämnd som dömer i tvistemål är hyresnämnderna. Dessa handlägger hyrestvister i enlighet med 12 kap 68 § jordabalken och 4 § lagen (1973:188) om arrendenämnder och hyresnämnder. 5 § nämnda lag anger att ordföranden skall vara lagfaren domare.s. 28

2.I detta avseende gick grundlagspropositionen ett steg längre än grundlagberedningen, såtillvida att GLB hade nöjt sig med att endast föreslå att rättstvister mellan enskilda slutligt skulle avgöras av domstol i de fall de tvistande inte kunnat komma överens, medan regeringens förslag gick ut på att tvistemål i princip skulle höra till domstol även i första instans. Möjligheten att överföra tvistemålsrättskipning till andra myndigheter skulle finnas kvar, men som en undantagsmöjlighet. Bestämmelsens formulering hindrar emellertid inte att all tvistemålsrättskipning förläggs till administrativa myndigheter, vilket regeringsrättens ledamöter konstaterade i sitt remissvar; enligt regeringsrätten saknade stadgandet mening i dess nuvarande form. ____________ 5.4.3 Straffrättskipning I RF 2:9 (vartill hänvisas i RF 11:3 st 1) finns en något krånglig reglering av rätten till domstolsprövning vid frihetsberövande. Har någon annan myndighet än domstol berövat någon medborgare friheten med anledning av brott eller misstanke om brott skall denne kunna få frihetsberövandet prövat av domstol utan oskäligt dröjsmål. Domstolsprövningen kommer till stånd först vid en eventuell häktningsframställan; friges den gripne eller anhållne innan dess, går det inte att få någon domstolsprövning beträffande frihetsberövandets laglighet. Syftet med regeln är alltså i första hand att möjliggöra snabb frigivning av den som felaktigt omhändertagits, gripits eller anhållits. Bortsett från detta lilla undantag är rätten till domstolsprövning vid frihetsberövande en absolut rättighet, som inte kan modifieras via vanlig lagstiftning.s. 28

3.Vad gäller administrativa frihetsberövanden, exempelvis tvångsvård av missbrukare eller psykiskt sjuka, ger RF möjlighet till förfaranden i domstolsliknande nämnder under förutsättning att nämndens ordförande är eller har varit ordinarie domare (RF 2:9 st 2). Det typiska exemplet var de numera avskaffade psykiatriska nämnderna. Om föreskrifter för en viss typ av frihetsberövanden saknas skall dock prövningen ankomma på allmän domstol (RF 2:9 st 3). – Detta sköts numera av förvaltningsdomstolar, se exempelvis LVM 15 §, LVU 7 § och smittskyddslagen 38-39 §§. Det kan vara värt att notera att rätten till domstolsprövning främst gäller svenska medborgare; samma regler gäller vid frihetsberövande vid misstanke om brott (RF 2:22 p 4) men vid andra frihetsberövanden gäller en svagare presumtion, med innebörden att samma rätt till domstolsprövning finns om inte annat följer av särskilda föreskrifter i lag (RF 2:22 st 2 p 5). Detta har utnyttjats i utlänningslagstiftningen, som innehåller särskilda regler om förvarstagande av personer som skall avvisas från Sverige. Även sådana förvarstaganden medför dock en viss svagare rätt till domstolsprövning (UtlL 7:7).s. 29

4.Syftet med den nuvarande regleringen var enligt GLB att myndighetsutövning av straffrättskipningsnatur, med vilket skulle förstås inte enbart ådömande av brottspåföljder utan även beslut om särskild rättsverkan m.m., aldrig slutligt skulle kunna undandras domstolsprövning, utom beträffande frihetsberövanden i utlänningsärenden. Departementschefen jämkade detta i sitt förslag till att bara avse frihetsberövanden på grund av brott eller misstanke om brott, för att inte regleringen skulle omfatta även strafförelägganden m.m. Beträffande utlänningsärendena ville regeringen inte utvidga rätten till domstolsprövning i grundlagen eftersom det samtidigt pågick remissbehandling av ett förslag med denna innebörd. Således anpassade man förslaget till grundlagsreglering för det inte skulle komma i konflikt med ett ____________ pågående lagstiftningsärende (!). Tydligare kanske det inte går att uttrycka hur man såg på regeringsformen under arbetet med dess tillkomst; inte som ett dokument med normerande inverkan på lägre normnivåer utan som en beskrivning av det tillfälliga rättsläget.s. 29

5.Beträffande sådana nämnder som skulle kunna handlägga frågor om vissa typer av administrativa frihetsberövanden, uttalade departementschefen att även om nämnderna enligt svenskt betraktelsesätt inte skulle vara att anse som domstolar, skulle de med hänsyn till uppgifternas art, nämndens sammansättning och utredningsmöjligheter samt självständigheten gentemot regering och andra myndigheter folkrättsligt få betraktas som domstolar i den mening som avsågs i EKMR.s. 30

6.En viktig tilläggsregel finns i RF 2:9 st 3. Där föreskrivs att om inget meddelas om vilken domstol etc. som är behörig i fall som avses i första eller andra stycket, så skall prövning ankomma på allmän domstol. Enligt motiven avses den tingsrätt inom vilkens jurisdiktionsområde den anhållne sitter i förvar. 5.4.4 De extraordinära rättsmedlen m.m. I 11 kapitlet RF finns ett antal särskilda befogenheter för domstolarna. Dels gäller det de extraordinära rättsmedlen, dels regeringsrättens rättsprövande uppgifter enligt lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut,s. 30

Rättsprövningslagen.[^387]

1.Enligt RF 11:11 skall resning i avgjort ärende eller återställande av försutten tid (restitutio fatalium) beviljas av Regeringsrätten eller, i den mån det är föreskrivet i lag, av en lägre förvaltningsdomstol. Detta gäller i ärenden då regeringen, en förvaltningsdomstol eller en förvaltningsmyndighet är sista instans. I annat fall beslutar HD eller annan allmän domstol som inte är förvaltningsdomstol.s. 30

2.Resningsinstitutet finns till för att ett avgörande som egentligen är slutligt skall kunna ändras för att s.k. materiell rättvisa skall kunna uppnås. Det kan exempelvis inträffa att nya bevis dyker upp eller att gamla bevis visat sig falska, eller att rättstillämpningen var felaktig. Resningsinstitutet tar därvid sikte på avgörandets materiella innehåll. Återställande av försutten tid är av ____________ mer processuell natur (exempelvis att någon har missat tiden för ett överklagande) och kan beviljas när den klagande har giltiga skäl för detta. Kraven för beviljande av resning eller återställande av försutten tid är stränga. Praxis i förvaltningsdomstolarna är dock relativt fri i förhållanden till regleringen i RB.s. 30

3.Särskilt resningsinstitutet har betydelse inte bara för det judiciella och administrativa rättsskyddet utan spelar även en central roll i det konstitutionella kontrollsystemet. Principiellt innebär det nämligen att domstolarna kan kontrollera beslut som har fattats av regeringen som slutinstans. Den praktiska betydelsen av detta konstitutionella kontrollinstrument skall dock inte överdrivas.s. 31

4.Ytterligare en särskild befogenhet för domstolarna att pröva saker som normalt ligger utanför deras kompetens infördes 1988 i och med rättsprövningslagen. Syftet med lagen var att uppfylla kraven enligt Europakonventionens art 6 om rätt till domstolsprövning av beslut angående tvister om s.k. civila rättigheter och skyldigheter. En hel del lagar och andra föreskrifter på det förvaltningsrättsliga området erbjuder nämligen inga möjligheter till överklagande. Resning accepterades inte som ett adekvat rättsmedel av Europadomstolen.s. 31

5.Till skillnad från den fria bedömningen vid resningsansökningar är Regeringsrätten tvungen att rättspröva när lagens förutsättningar är uppfyllda. Det kan exempelvis röra sig om regeringsbeslut som inte kan prövas i domstol på annat sätt, som utgör myndighetsutövning och dessutom kan hänföras till området för 8:3 (betungande offentlig rätt), dock inte skatter och avgifter. Prövningen av om ett visst beslut är rättsenligt kan innefatta alltifrån frågor om beslutets laglighet till faktabedömning och bevisvärdering. Resultatet av prövningen är att beslutet fastställs eller kasseras. Kassation innebär beslutets upphävande och eventuellt återförvisande till beslutsmyndigheten.s. 31

6.Enligt Warnling-Nerep m.fl. har Regeringsrättens praxis visat att rättsprövningslagen har varit värdefull, där den svenska ordningen för domstolsprövning annars på ett uppseendeväckande sätt skulle ha brustit i förhållande till europarättsliga krav på domstolsprövning. ____________ 5.4.5 Utnämning och skiljande från tjänsten Enligt RF 11:9 skall tjänster vid domstolar, i likhet med tjänster vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen, tillsättas av regeringen eller av den myndighet regeringen bestämmer (st 1). Tillsättningsförfarandet är alltså, så långt RF angår, detsamma för domare och de flesta andra statliga tjänstemän. Vid remissförfarandet till 1974 års RF hade framkommit önskemål om dels ett särskilt tillsättningsförfarande för domare för att säkerställa domstolarnas oavhängighet, dels att möjligheten att delegera tillsättningen av vissa tjänster. HD menade att tjänst som ordinarie domare, med hänsyn till domstolarnas ställning enligt grundlagen, undantagslöst borde tillsättas av regeringen. Majoriteten i Regeringsrätten ansåg att det hade varit lämpligt med en utförligare utredning av tillsättningsförfarandet, och hänvisade därvid till att det i andra länders rättssystem förekommer särskilda förfaranden i syfte att säkerställa domarnas oavhängighet, något som kunde vara att överväga även för svensk del. I varje fall borde det inte komma på fråga att ordinarie domartjänst tillsätts av förvaltningsmyndighet. Regeringsråden Hjern och Petrén uttalade för egen del: Två andra regeringsråd, Hellner och Sjöberg, menade däremot att det inte behövdes ytterligare åtgärder för att säkerställa domstolars oavhängighet; det skulle räcka med kraven på förtjänst och skicklighet. Regeringsrätten som helhet ansåg att det vore lämpligt med bestämmelser om kvalifika____________ tionskrav för domare i HD och Regeringsrätten direkt i RF samt en föreskrift om att kvalifikationskraven för övriga domare borde fastställas i lag.s. 31

7.Departementschefen avvisade dessa förslag med motiveringen att något speciellt tillsättningsförfarande för domartjänster inte behövdes med tanke på ”all hittillsvarande erfarenhet” och att det skulle vara olämpligt att binda administrationen av domstolsväsendet med ett delegationsförbud. Han fick medhåll av KU, som menade att det inte förelåg något behov av utredning om inrättande av en nämnd för utseende av högre domartjänster.s. 33

8.Även om RF 11:9 öppnar en möjlighet för regeringen att delegera alla tjänstetillsättningar, t.ex. av domare till Domstolsverket eller enskilda domstolar eller något annat organ, så förhindras en sådan delegering av RB 4:2 samt 3, 10 och 15 §§ lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Det är således regeringen som utnämner alla domare trots formuleringen i RF. Två utredningar under 1990-talet föreslog att delegationsmöjligheten skulle avskaffas, liksom den senaste grundlagsutredningen.s. 33

9.I RF 11:9 andra stycket föreskrivs att det vid tillsättning av statlig tjänst skall fästas avseende endast vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Med ”skicklighet” avses enligt motiven vanligen lämpligheten för befattningen, ådagalagd genom teoretisk och praktisk utbildning och den dittillsvarande verksamhetens art; med ”förtjänst” avses huvudsakligen den vana som förvärvats genom föregående tjänstgöring. Enligt lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA) 4:3 skall skickligheten sättas främst om det inte finns särskilda skäl för något annat. Den omständigheten ____________ att även andra ”sakliga grunder” får åberopas innebär t.ex. att kön kan beaktas vid tillsättning av befattningar där det ena könet är underrepresenterat.s. 33

10.Under 1980-talet började tillsättningsgrunden ”skicklighet” tillmätas ökad betydelse på bekostnad av ”förtjänst”. Det hör till sakens natur att skicklighet är en vagare och mer subjektiv tillsättningsgrund än förtjänst. Troligen är den också ett bättre styrningsverktyg, dvs. den ger bättre möjligheter att tillsätta den som anses vara mest ”skicklig” för en viss uppgift. Det ligger också i linje med tillsättningsförfaranden i privat sektor, där skicklighet (i betydelsen ”framtida duglighet”) rimligen tillmäts större betydelse än ”förtjänst”, även om tidigare meriter naturligtvis kan ha stor betydelse för möjligheten att klara av vissa uppgifter. För förvaltningen generellt är det alltså inte orimligt att tala om en tilltagande ”subjektifiering” av tillsättningsgrunderna, även om mer forskning behövs för att bekräfta ett sådant påstående. Att skickligheten numera anses viktigare bekräftas av färskt material från Domstolsverket och TFN.s. 34

11.Ordinarie domare åtnjuter ett särskilt anställningsskydd enligt RF 11:5. Ordinarie domare kan endast skiljas från tjänsten om han eller hon genom brott eller grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande har visat sig uppenbart olämplig att inneha tjänsten, eller om han eller hon har uppnått gällande pensionsålder eller annars enligt lag är skyldig att avgå med pension. Domaren har alltid rätt att få ett beslut om avsked prövat i domstol. Detsamma gäller beslut om suspension eller åläggande att genomgå läkarundersökning. Åtal mot underrättsdomare skall tas upp i hovrätten som första instans, RB 2:2.s. 34

12.Förändringarna i domarnas anställningsförhållanden som infördes i och med 1974 års RF var ett led i en allmän rörelse mot en ”privatisering” av det offentliga anställningsförhållandet. Särskilt kom detta till uttryck i den s.k. ämbetsansvarskommittén (SOU 1972:1), som föreslog en fullständig övergång till en privaträttslig syn på det offentliga anställningsförhållandet. Tanken var att offentliga anställningar skulle likna anställningar på den privata arbetsmarknaden. De tidigare brottspåföljderna suspension och avsättning skulle avskaffas. Orden ”grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande” tar sikte på sådana fel i tjänsten som före 1975 var att anse som brottsliga. Efter lagändringar 1975 betraktades de som privaträttslig avskedsanledning. Sedan tjänstefelsansvaret (BrB 20:1) återinförts 1989 finns emellertid möjligheten till avsked utan föregående brott kvar.s. 34

13.Holmberg och Stjernquist påpekar att skyddet för domarnas självständighet inte nödvändigtvis är starkare nu än under GRF. Den äldre ordningen medförde nämligen med automatik prövning av allmän domstol, efter____________ som proceduren var straffrättslig. Numera prövas avskedsfrågor av en förvaltningsmyndighet (Statens ansvarsnämnd) och i sista instans av Arbetsdomstolen, som ju är sammansatt av arbetsmarknadsparter och som varit föremål för kontroverser av denna anledning. Numera skall AD:s ordförande vara ordinarie domare, vilket medför att rättssäkerhetskravet är något bättre tillgodosett än tidigare, då dessa hade tidsbegränsade förordnanden. Det är emellertid anmärkningsvärt att vi under lång tid hade den paradoxala ordningen, att en ordinarie domares anställningsförhållande kunde komma att avgöras av en icke ordinarie domare. Att detta nu har ändrats tyder på att man ansåg den tidigare situationen principiellt betänklig.s. 34

14.Domare utan tillhörighet till facklig organisation kan vara illa ställda vid ett avsked; dessa får väcka talan vid tingsrätt med möjlighet att överklaga till AD. Holmberg och Stjernquist anmärker även att advokater har ett starkare skydd för sin anställning än domare, eftersom de vid uteslutning ur advokatsamfundet enligt RB 8:8 alltid kan överklaga till Högsta domstolen utan krav på prövningstillstånd. Någon liknande rätt finns inte för domare.s. 35

15.För domarna i de högsta domstolarna, Högsta domstolen och Regeringsrätten, gäller delvis speciella regler. Åtal mot justitie- eller regeringsråd skall väckas direkt i HD (RF 12:8 st 1). Likaledes skall HD alltid pröva frågor om avsked eller avstängning av justitie- eller regeringsråd (RF 12:8 st 2). Endast JO och JK kan väcka sådan talan.s. 35

16.För icke ordinarie domare regleras anställningsförhållandena av lagen om offentlig anställning. Det innebär att de saknar särskilt lagfäst anställningsskydd. Här bör noteras att en stor andel av de dömande funktionerna utförs av icke ordinarie domare som är under utbildning.s. 35

17.Slutligen föreskriver RF 11:9 st 3 och RB 4:1 att lagfaren domare skall vara svensk medborgare. En statlig utredning, Kommittén om medborgarskap, har föreslagit att kravet på medborgarskap skall bibehållas som huvudregel i framtiden, men öppnar också för att behörighet att utöva dömande verksamhet i vissa fall skulle kunna ges till utländska medborgare. Medborgarskapskravet för notarietjänstgöring skulle tas bort, och RF 11:9 skulle få en ny lydelse. Betänkandet har inte lett till lagstiftning. ____________ 5.4.6 En knapphändig reglering Grundlagberedningen hade tänkt sig en något utförligare reglering av domstolsväsendet i regeringsformen. Enligt utredningens förslag skulle bestämmelserna uttryckligen föreskriva att Högsta domstolen, hovrätterna och tingsrätterna är allmänna domstolar, Regeringsrätten och kammarrätterna allmänna förvaltningsdomstolar och att HD och RegR skulle döma i sista instans. I grundlagspropositionen uttalade departementschefen att det inte kunde ifrågakomma att i grundlag räkna upp vilka domstolar som finns i vårt land eller att i grundlag uttömmande söka definiera begreppet domstol.s. 35

18.Beträffande antalet ledamöter i domstolarna, deras titlar, behörighetsvillkor och domförhet var FU, GLB och departementschefen överens om att regler inte behövdes i grundlag. De var inte ”av beskaffenhet” att böra tas upp i grundlag, det skulle ”räcka” med bestämmelser i vanlig lag, främst för att det enligt departementschefen saknades anledning från rättslig synpunkt att räkna upp vissa av domstolarna, och någon fullständig uppräkning skulle ändå inte vara aktuell.s. 36

19.I detta sammanhang kan det vara värt att fundera kring vilka frågor som inte tas upp i RF. I det syftet har en europeisk jämförelse gjorts i slutet av detta kapitel. Det är i jämförelsens ljus som de egna tillkortakommandena blir synliga. 5.4.7 Kritik mot regleringen i 11 kap RF Enligt Petrén bröt 1974 års RF med den liberala rättsutveckling i maktdelningsanda som ägt rum efter 1809 års RF och anknöt snarare till en äldre svensk tradition av maktkoncentration där de administrativa och dömande makterna inte stod klart åtskilda. Denna äldre förvaltningstradition kombinerades med en principfast uppslutning kring folksuveränitetens princip, som i sin starka form kunde ges tolkningen att domstolarna endast har att verkställa föreskrifter som beslutats av regering och riksdag. Grundlagsstiftarna slog därmed fast att domstolarna skulle vara verkställighetsorgan utan specifika funktioner i statslivet. Samtidigt uppvisar regleringen enligt Petrén ett spänningsförhållande på så sätt att domstolarna i vissa avseenden i alla ____________ fall ges en särskild ställning. Men denna är alltför svag, menar Petrén, och tar som exempel möjligheterna till kompetensöverlämning enligt RF 11:3-4 vilka inte garanterar domstolarna någon exklusiv kompetens överhuvudtaget.s. 36

20.Skrivningar om effektivitet och ändamålsenlighet dominerar förarbetena. Mycket lite tankemöda förefaller ha lagts på principiella överväganden kring domstolarnas och förvaltningens roll, några remissinstanser undantagna. Sammantaget tyder detta på att det var styrbarhet och pragmatism som genomsyrade arbetet med 1974 års RF, åtminstone på dessa områden. I många stycken är argumentationen så vag att man med fog kan fråga sig om det fanns någon verklig tanke bakom utformningen av 11 kapitlet. Alternativt kan det tänkas att regleringen gjordes medvetet svag av just pragmatiska skäl. Den tydliga inriktningen på att konstitutionella regler inte skall lägga hinder i vägen för en effektiv utövning av den verkställande makten är hur som helst frapperande. Möjligen hänger detta ihop med det avståndstagande från maktdelningstänkande som präglade den konstitutionella diskussionen under arbetet med 1974 års RF; inslaget av folksuveränitetstänkande var starkt under denna tid.s. 37

21.Wockelberg menar att i ett monistiskt system som det svenska finns en och endast en källa som åtnjuter egen makt, som i den parlamentariska ordningen sedan delegeras stegvis; folket är den enda enhet i styrelseskicket som har egen legitim makt. Förvaltningens handlingsutrymme kan i ett sådant system inte legitimeras utifrån någon egen maktbas, utan endast av att den delegeras från folket till exekutiven och vidare inom exekutiven. Den svenska förvaltningsdualismen utgör ett problem härvidlag. Det är denna ambivalens som 1974 års RF inte förmår förhålla sig till; konflikten mellan exekutiv styrning och traditionen med självständiga myndigheter blev helt enkelt en för mastig munsbit för grundlagsutredarna att ta sig an. I och med detta blev det inte heller aktuellt med några principiella överväganden kring domstolarnas roll. Som Bull påpekat är den självständighet som tillkommer kommuner och myndigheter främst resultatet av en historisk utveckling, och som sådan ett kvardröjande inslag i styrelseskicket. Under 1980-talet genomfördes också ett antal förvaltningspolitiska utredningar som fokuserade på styrning och där självständighetens betydelse tonades ner. En viss utveckling mot ökad betydelse för domstolarna kan också skönjas under denna period, då systemet med förvaltningsdomstolar byggdes ut och besvärsförfarandet flyttades över till dessa i allt större utsträckning. ____________s. 37

22.Ett ökande intresse för frågor om rättssäkerhet, ansvarsutkrävande och transparens har kunnat förmärkas under senare år, såväl i politisk och juridisk debatt som i forskningen. Möjligen kommer grundlagsändringar under de kommande åren att ge konkret uttryck för detta ökade intresse. Än så länge måste man dock konstatera att pragmatismen är norm på de konstitutionella och förvaltningspolitiska områdena. Och, som Wockelberg konstaterar, I detta avseende följer 1974 års regeringsform upp en tradition av exekutiv handlingskraft och handlingsfrihet som har sina rötter i 1600-talets auktoritära kungastyre och förvaltning. Den senaste grundlagsutredningen föreslår några försiktiga steg bort från denna tradition, bland annat genom en förstärkt normkontroll med bland annat obligatorisk lagrådsgranskning och avskaffande av det så kalalde uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14.s. 38

Europakonventionen

1.Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna undertecknades i Rom den 4 november 1950. Konventionen har sedermera utökats med tilläggsprotokoll, exempelvis tilläggsprotokoll 7 med olika typer av rättssäkerhetsgarantier. Konventionen gäller som lag i Sverige (SFS 1994:1219). Den kan dessutom sägas ha en särskild konstitutionell status i och med RF 2:23, som stadgar att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen.s. 38

2.Inkorporerandet av EKMR har lett till flera förändringar av det svenska rättssystemet, särskilt vad gäller rätten till domstolsprövning i vissa fall, men även påverkat mer subtila delar av vår rättskultur. Ett exempel på detta är mötet mellan den mycket formella syn på lag (lagbegreppet) som genomsyrat svensk konstitutionell rätt och det mer materiella synsätt som ligger till ____________ grund för Europadomstolens praxis. Det är svårt att tänka sig att vår rättskultur i längden kan ”stå emot” detta inflytande och man kan tänka sig att detta kommer att få återverkningar på domarrollen.s. 38