Ytterligare regler om hissprövningar återfinns i 56 kap 13–15 §§ RB, vari bl a framgår att en tingsrätt och, sedan prövningstillstånd meddelats, en hovrätt får med parternas samtycke hänskjuta en viss fråga i målet till prövning av HD när förlikning om saken är tillåten.
Hänvisas från p. 2 (s. 26)
NJA 2009 s 291
1.Startpunkten för användandet av den funktionalistiska argumentationslinjen i här avsedd bemärkelse utgjordes av det för läsaren (vid det här laget) välbekanta rättsfallet NJA 2009 s 291. Innan det undersöks, vad gäller hur Högsta domstolen utförde den funktionalistiska bedömningen, bör något sägas beträffande omständigheterna i fallet.s. 22
2.NJA 2009 s 291 gällde frågan om en borgenär skulle medges kvittningsrätt i en konkurs. Det rådde inte tvist om konkursborgenärens motfordran. Frågan var i stället om huvudfordran, konkursgäldenärens fordran mot konkursborgenären, hade uppkommit före konkursutbrottet. Av 5 kap 15 § konkurslagen följer att om konkursborgenären ska kunna använda sin motfordran till kvittning mot huvudfordran måste huvudfordran ha uppkommit före konkursutbrottet. I rättsfallet avsåg huvudfordran återbetalning av en förskottsbetalning, vilken (konkurs)gäldenären hade betalat till (konkurs)borgenären före konkursen. Förskottet gällde varor som (konkurs)borgenären skulle leverera mot avrop, men något avrop skedde aldrig. I stället begärde konkursboet att förskottet skulle återbetalas. Det var alltså konkursboets begäran om återbetalning av förskottet, samt att konkursborgenären valde att inte begära att få leverera, som omvandlade huvudfordran från en naturafordran tills. 22
3.151 en penningfordran. Kort sagt gällde frågan om huvudfordran i kvittningshänseende hade uppkommit före eller efter konkursutbrottet.s. 22
4.Högsta domstolen gjorde ett antal allmänna uttalanden om fordrans uppkomst. Domstolen uttalade bland annat att det inte finns någon för alla fall gällande princip för när en fordran ska anses ha uppkommit. Den väsentliga grunden avfärdades dessutom som en sådan princip (se mera om detta ovan under kapitel 7). Det skapades på så vis ett diskursivt utrymme, som den funktionalistiska bedömningen användes för att fylla. Nyckelpassagen har redan citerats ett antal gånger, men dess vikt för den funktionalistiska bedömningen kan antagligen inte överskattas, och för att läsaren ska slippa hålla den i minnet kan den citeras ännu en gång:s. 23
5.”Av stor betydelse för frågan om en fordrans uppkomsttidpunkt – närs. 23
6.omständigheterna är sådana att fordringen vid den kritiska tidpunkten kans. 23
7.sägas ha varit svävande – är syftet med den bestämmelse vars tillämpning ärs. 23
8.i fråga [hänvisningar uteslutna]. Huruvida fordringen skall anses ha funnitss. 23
9.vid den kritiska tidpunkten trots att den inte var fullgången är alltså i högs. 23
10.grad beroende av ändamålet med den aktuella regeln.” Låt mig pausa refererandet ett ögonblick. Som tidigare nämndes är det i den här passagen som Högsta domstolen använder syfte och ändamål syno nymt. Men med distinktioner från doktrinen som ficklampa i handen kan vi få syn på att domstolen ändå refererar till ett visst slag av syfte och ändamål här. Det rör sig om syftet och ändamålet med den bestämmelse vars tillämpning är i fråga. Det är alltså ett exempel på ett riktmärke i den funktionalistiska bedömningen. Tillbaka till refererandet.s. 23
11.Efter dessa allmänna uttalanden om fordrans uppkomst uppmärksammade Högsta domstolen att konkursborgenären inte hade kunnat kvitta vid konkursutbrottet, eftersom någon fullgången huvudfordran av det slag som avses i 5 kap 15 § konkurslagen inte förelåg vid den tidpunkten. Därpå fastslog domstolen hur kvittningsspörsmålet skulle avgöras:s. 23
12.”I linje med vad som anförts i det föregående bör det avgöras med beak-s. 23
13.tande av bestämmelsens syfte samt allmänna konkursrättsliga principer ochs. 23
14.de ändamål som dessa vilar på.” 152 Här vidgades alltså vad som kunde utgöra riktmärke i den funktionalistiska bedömningen till att även gälla principer, som dessutom skulle vara allmänna, och ändamålen bakom dessa principer.s. 23
15.Dessa allmänna uttalanden konkretiserades därefter av Högsta domstolen, vilket illustrerar hur domstolen konkret använde dessa riktmärken:s. 24
16.”Det förhållandet att penningfordringen således har varit beroende av kon-s. 24
17.kursboets åtgärd talar mot att tillåta kvittning (jfr Lindskog, Kvittning,s. 24
18.s. 168 f.). En rätt till kvittning innebär att borgenären får en opåräknad för-s. 24
19.del, eftersom han före konkursbeslutet inte kunnat räkna med att fordringens. 24
20.hos gäldenären skulle kunna säkras genom kvittning i en eventuell konkurs.s. 24
21.Det är mindre förenligt med principen om borgenärernas lika ställning ochs. 24
22.den s.k. frysningsprincipen. Den senare principen innebär att förhållandenas. 24
23.vid konkursbeslutet bör så långt det är möjligt vara bestämmande för kon-s. 24
24.kursborgenärernas inbördes rätt i konkursen (NJA 1973 s. 635 och 1982s. 24
25.s. 900). Därav följer att konkursförvaltarens åtgärder helst inte skall leda tills. 24
26.en omfördelning mellan borgenärerna.” Som synes ges här prov på hur Högsta domstolen använde riktmärkena. Domstolen undersökte vilka konsekvenser som skulle uppstå om kvittning medgavs och om dessa konsekvenser var förenliga med de principer som domstolen hade funnit vara relevanta som riktmärken. Domstolen fann att om konkursborgenären hade fått kvittningsrätt i denna situation skulle det ha givit borgenären en fördel jämfört med den rätt borgenären hade vid konkursutbrottet. Det hade varit mindre förenligt med frysningsprincipen enligt domstolen. Högsta domstolen tog därigenom hänsyn till konsekvenserna av olika tänkbara tolkningar. Domstolen utförde alltså en konsekvensbedömning. I denna konsekvensbedömning låg även en intresseavvägning, såtillvida att domstolen vägde konkursborgenärens intresse mot de andra konkursborgenärernas intresse i enlighet med riktmärket att borgenärerna ska likabehandlas i konkursen (likabehandlingsprincipen).s. 24
27.Konsekvensbedömningen får även en annan följd. Det konstaterades inledningsvis att frågan i fallet var om huvudfordran hade uppkommits. 24
28.153 före konkursutbrottet. I konsekvensbedömningen ställdes trots detta uttalande inte frågan om huruvida fordran hade uppkommit. I stället formulerades frågan som en fråga om huruvida kvittning skulle tillåtas. I den funktionalistiska bedömningen blir frågan om fordrans uppkomst på så vis en fråga om huruvida rättsföljden i den regel som prövas ska inträda. Den funktionalistiska bedömningen skiljer sig därigenom mot villkorsläran och principen om den väsentliga grunden. I villkorsläran ställs frågan om fordran har uppkommit, medan enligt principen om den väsentliga grunden ställs frågan om just den väsentliga grunden för fordringsanspråket föreligger.s. 24
29.Konsekvensbedömningen, och hur frågan förskjuts, eller rentav omformuleras i densamma, åskådliggörs även i Högsta domstolens vidare bedömning:s. 25
30.”Vidare leder en kvittningsrätt till att konkursförvaltaren, för att undvikas. 25
31.den omfördelning mellan konkursborgenärerna som en kvittning för meds. 25
32.sig, kan känna sig föranledd att begära leverans för att därefter sälja varornas. 25
33.vidare. Ett sådant arrangemang måste typiskt sett antas vara mindre ända-s. 25
34.målsenligt. Ett alternativ för att hindra kvittning är att konkursboet över-s. 25
35.låter sina rättigheter enligt avtalet till en utomstående, som då får rätt tills. 25
36.leverans mot betalning av köpeskillingen efter avdrag för förskottet. Mens. 25
37.även ett sådant arrangemang – som inte torde utlösa ersättningsskyldighets. 25
38.för boet enligt 5 kap. 17 § tredje stycket konkurslagen, eftersom kvittnings-s. 25
39.rätt inte förelåg vid överlåtelsetillfället och inte heller med säkerhet var atts. 25
40.förvänta – kan vara förenat med kostnader och andra olägenheter.”s. 25
41.”Det sagda talar sammantaget med betydande styrka mot att tillåta kvitt-s. 25
42.ningsrätt [hänvisningar uteslutna].” Högsta domstolen undersökte här återigen vad som skulle bli de faktiska konsekvenserna av att kvittningsrätt medgavs och om dessa var önskvärda. Den här gången var bedömningen emellertid inriktad på hur de relevanta aktörerna kunde tänkas ha agerat om kvittningsrätt medgavs. Domstolen använde här ett ytterligare riktmärke i den funktionalistiska bedömningen. Den såg till vilken funktion (vilka faktiska konsekvenser) en regel, som skulle ha medgivit kvittningsrätt i de här tillfällena, skulle ha fått och vilka följder en sådan regel kunde ha lett till. Detta benämndes som ändamålsskäl av Högsta domstolen.s. 25
43.Sammantaget utgjordes alltså riktmärkena i fallet av syftet och ändamålet bakom den regel i vilken den kritiska tidpunkten ingick, principer som gäller inom konkursrätten och ändamål bakom dessa, samt om vissa 154 potentiella praktiska konsekvenser var ändamålsenliga. Riktmärkena användes genom att konsekvensbedömningar utfördes, vilket i rättsfallet också inbegrep en intresseavvägning. Resultatet jämfördes sedan med de riktmärken som ansågs relevanta. Konsekvensbedömningen fick till följd att frågan om fordrans uppkomst omformulerades till en fråga om huruvida kvittning skulle tillåtas. Parentetiskt kan tilläggas att Högsta domstolen fann att kvittningsrätt inte skulle medges, eftersom huvudfordran blev fullgången efter konkursutbrottet genom konkursboets beslut att inte avropa varorna och i stället kräva återbetalning av förskotten.s. 25
NJA 2013 s 725[^457]
1.Rättsfallet NJA 2009 s 291 gav oss ett antal exempel på vad som kan beaktas i den funktionalistiska bedömningen och hur denna kan utföras. Ytterligare exempel på vad som kan användas som riktmärke i bedömningen och andra aspekter av densamma belyses genom en studie av nästa rättsfall, NJA 2013 s 725, i den här aktuella rättsfallsserien.s. 26
2.2013 års avgörande var ett så kallat hissfall, om dessa stadgas i 42 kap 17a § RB, i vilket tingsrätten hade hänskjutit två frågor till Högsta domstolen om när vissa fordringar hade uppkommit. Fordringarna avsåg dels hyra av en lokal, dels ersättning för visst arbete i form av hyresgästanpassning av samma lokal. Uppkomstfrågorna gällde tillämpningen av 25 kap 18 § aktiebolagslagen. Dessa bestämmelser ingår i ett knippe av lagstadganden (25 kap 13–18 §§ i samma lag), vilka sammantaget innebär att företrädare för aktiebolag kan bli personligt betalningsansvariga om bolagets eget kapital understiger hälften av aktiekapitalet och vissa åtgärder inte vidtas inom viss tid. Det personliga betalningsansvaret gäller för de fordringar som uppkommer mot bolaget under den tid som underlåtenheten att vidta de föreskrivna åtgärderna består.s. 26
3.155s. 26
4.Högsta domstolen inledde sin bedömning av de hissade prejudikatfrågorna (under rubriken Syftet med regleringen i 25 kap. 18 § aktiebolagslagen) med att hänvisa till och upprepa det allmänna uttalandet från NJA 2009 s 291 (att syftet och ändamålet med den enskilda regeln ska ha stor betydelse i frågan om fordrans uppkomst när fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten). Efter en redogörelse för innehållet i de relevanta reglerna uttalade Högsta domstolen följande om syftet med dessa regler:s. 27
5.”Regleringen sätter gränser för hur långt en förlustbringande verksamhet skas. 27
6.få fortsätta, innan den måste avbrytas genom likvidation. Konstruktionens. 27
7.ger aktieägarna rådrum för att vidta lämpliga åtgärder i ett underkapitalise-s. 27
8.rat bolag. Regleringens övergripande syfte är att skydda bolagsborgenärernas. 27
9.(se prop. 2000/01:150 s. 34 f.).” Av den citerade passagen framkommer ett exempel på vad som utgör ett syfte i Högsta domstolens användning. Domstolen benämnde vad lagstiftaren explicit hade avsett som ett syfte. Eftersom domstolen dessutom uttryckte att det var regleringens övergripande syfte, kan det tematiseras som ett ultimärt mål. Här bör också nämnas att användningen visserligen kompliceras något av att de lagmotiv som domstolen hänvisade till enbart avsåg ett uttalande om gällande rätt och inte var motiven till införandet av de relevanta bestämmelserna. Men denna ovisshet försvinner om vi ser till ett senare stycke i samma domskäl:s. 27
10.”Syftet med bestämmelsen är alltså att förmå styrelsen att upprätta ens. 27
11.kontrollbalansräkning och att vidta erforderliga åtgärder vid en underka-s. 27
12.pitalisering. Ett effektivt sätt att uppnå detta syfte skulle vara att styrelsens. 27
13.ådrog sig ett medansvar för samtliga de borgenärsprestationer som bolagets. 27
14.tillgodogörs under medansvarsperioden [hänvisningar uteslutna]. En sådans. 27
15.avsikt hos lagstiftaren kan emellertid inte utläsas ur bestämmelsen eller för-s. 27
16.arbetena. Ett generellt verkande medansvar för sådana situationer ter sigs. 27
17.också som en alltför långtgående tolkning av bestämmelsen i 25 kap. 18 §s. 27
18.aktiebolagslagen. Det bör i stället beaktas vilka rättsliga och faktiska möjlig-s. 27
19.heter att påverka avtalsförhållandet som funnits under medansvarsperioden.s. 27
20.[Min kursivering.]” Här framkommer det uttryckligen att Högsta domstolen använde begreppet syfte i betydelsen lagstiftarens avsikt, både som den kommer till uttryck i lagen och i förarbetena. Citatet ger även prov på hur domstolen använde syftet i sitt resonemang. Domstolen undersökte vilken tolkning 156 av bestämmelsen som skulle kunna uppfylla syftet – återigen gjordes en konsekvensbedömning. Även i denna bedömning kom frågan om fordrans uppkomst att omformuleras till en fråga om huruvida rättsföljden i den relevanta regeln skulle inträda. I rättsfallet blev det en fråga om huruvida styrelsen för det relevanta aktiebolaget skulle vara medansvarig för de relevanta förpliktelserna.s. 27
21.Ytterligare en aspekt av hur Högsta domstolen använde termen syfte förtjänar att lyftas. Som framgick av det första citatet i detta avsnitt uttalade domstolen att regleringens övergripande syfte är att skydda bolagsborgenärerna. Det bör jämföras med det andra citatet, där det framgick att domstolen uttryckte att syftet med bestämmelsen är att förmå styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning och att vidta erforderliga åtgärder vid en underkapitalisering. Vid en jämförelse mellan de två uttalandena framkommer att det sker en glidning i användningen av begreppet syfte. I det första citatet lyfts en skyddsaspekt fram och i det andra en handlingsdirigerande effekt. Högsta domstolen gjorde alltså en omtolkning av syftet, vilket blir särskilt tydligt i följande citat:s. 28
22.”Regelsystemet, om det inte efterlevs, möjliggör för vissa bolagsborgenärers. 28
23.att göra gällande sina fordringar hos en medansvarig styrelseledamot. Dets. 28
24.medansvar som följer av regleringen utgör således ett påtryckningsmedels. 28
25.för att få styrelsen att följa det handlingsmönster som lagen föreskriver.” Syftet omtolkades alltså så att den skyddsaspekt som lagstiftaren ville uppnå blev till en handlingsdirigerande effekt för att uppnå skyddsaspekten. Uttryckt med de distinktioner som redogjordes för ovan kan dessa riktmärken tematiseras som ultimära mål och primära mål, där det primära målet användes som ett medel för att uppnå det ultimära målet.s. 28
26.I rättsfallet beaktade Högsta domstolen även uttryckligen ändamålsskäl. Efter det att domstolen konstaterade att det skulle fästas avseende vid vilka rättsliga och faktiska möjligheter som hade funnits att påverka avtalsförhållandet under medansvarsperioden, undersökte domstolen vilka påverkansmöjligheter en borgenär hade. Domstolen konstaterade att vanligen har en borgenär inte någon kunskap om gäldenärens betalningssvårigheter, vilket skulle kunna medföra att borgenären hade kunnat nyttja exempelvis innehållanderätten enligt 61 § köplagen. Högsta domstolen gick sedan vidare genom att fästa avseende vid bolagets möjligheter att påverka avtalsförhållandet:s. 28
27.”Vid en tillämpning av 25 kap. 18 § aktiebolagslagen bör det av ändamålsskäls. 28
28.få betydelse om bolaget har haft en avtalsenlig rätt att under medansvars-s. 28
29.perioden avbeställa prestationen utan att ådra sig någon ersättningsskyldighet.s. 28
30.157s. 28
31.Starka skäl talar då för att styrelsen ska bära ett medansvar för de bolagsför-s. 29
32.pliktelser som inte hade uppstått om bolaget hade använt en sådan avbeställ-s. 29
33.ningsrätt under medansvarsperioden. [Min kursivering.]” Högsta domstolen såg alltså till vilka möjligheter bolaget hade att undvika att ikläda sig förpliktelser mot bakgrund av ändamålsskäl. Tyvärr framgår det inte uttryckligen vilka ändmålsskälen var. Det kan dock klargöras om kontexten beaktas. Tidigare i domskälen uttalade domstolen nämligen att det bör ”beaktas vilka rättsliga och faktiska möjligheter att påverka avtalsförhållandet som funnits under medansvarsperioden.” Det är i sin tur en förlängning av syftet med bestämmelsen, som sades vara ”att förmå styrelsen att upprätta en kontrollbalansräkning och att vidta erforderliga åtgärder vid en underkapitalisering.” Med termen ändamålsskäl tycks alltså domstolen här mena vad som tidigare sades vara ett syfte. Synbarligen användes därmed syfte och ändamålsskäl återigen synonymt.s. 29
34.Sammanfattningsvis kan sägas att i NJA 2013 s 725 hämtades syftet från lagtext och förarbeten. Det betecknade vad som med bestämmelserna avsågs att skydda med regelkomplexet. Syftet omtolkades av Högsta domstolen så att en skyddsaspekt blev till en handlingsdirigerande effekt för att uppnå skyddsaspekten; ett ultimärt mål omtolkades till ett primärt mål för att nå det ultimära målet. Syftet kunde avse såväl skyddsaspekten som den eftersträvade handlingsdirigerande effekten. I sin konsekvensbedömning såg även domstolen till vilka möjligheter de olika aktörerna hade att agera. Återigen kom frågan att omformuleras, från en fråga om fordrans uppkomst till en fråga om huruvida rättsföljden i den relevanta regeln skulle tillämpas. Avslutningsvis kan tilläggas att Högsta domstolen fann att hyresfordran hade uppkommit redan vid ingåendet av hyresavtalet samt att fordran avseende arbetet på hyresobjektet, om en avbeställningsrätt fanns, hade uppkommit under medansvarsperioden för styrelseledamöterna.s. 29
NJA 2014 s 537
1.Det sista rättsfallet som undersöks här, för att studera hur Högsta domstolen har använt den funktionalistiska bedömningen, är NJA 2014 s 537. I fallet hade det beslutats om företagsrekonstruktion för en gäldenär. Frågan var om en borgenärs fordringar skulle ingå i det offentliga ackordet i gäldenärens rekonstruktion och därmed sättas ned genom ack158 ordet. Fordringarna avsåg ersättning för inställda transporter, om vilka avtal hade ingåtts före den kritiska tidpunkten för ackordet. Här kan tilläggas att för att en fordran ska omfattas av ett ackord måste den ha uppkommit före ansökan om företagsrekonstruktionen. Det framgår av 3 kap 3 och 8 §§ lagen om företagsrekonstruktion.s. 29
2.Högsta domstolen upprepade än en gång det allmänna uttalandet från NJA 2009 s 291 (att syftet och ändamålet med den enskilda regeln ska ha stor betydelse i frågan om fordrans uppkomst när fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten). Därefter konstaterade domstolen att syftet med lagen om företagsrekonstruktion är att skapa rättsliga förutsättningar för rekonstruktion av livsdugliga företag. Det uttalades också att tanken med förfarandet är att försöka få rätsida på rekonstruktionsföretagets ekonomiska situation. Detta övergripande syfte blev relevant när innebörden i 3 kap 3 § lagen om företagsrekonstruktion fastställdes:s. 30
3.”En företagsrekonstruktion förutsätter i allmänhet att företagets skuldbördas. 30
4.minskas genom ett ackord. Genom regeln i 3 kap. 3 § lagen om företags-s. 30
5.rekonstruktion bestäms den krets av borgenärer som genom fordringsned-s. 30
6.skrivning är skyldiga att bidra till företagets skuldreduktion, om ett ackords. 30
7.kommer till stånd. Tanken är att fordringar vars infriande vid den kritiskas. 30
8.tidpunkten är beroende av gäldenärsföretagets betalningsförmåga omfattass. 30
9.av ackordet (jfr p. 8 beträffande betydelsen av möjligheten att hålla innes. 30
10.sin prestation). Detta går tillbaka på en grundläggande princip om lika-s. 30
11.behandling av borgenärerna; var och en drabbas av gäldenärsföretagetss. 30
12.betalningsoförmåga i förhållande till sin fordringsrisk. Samma övervägandes. 30
13.ligger bakom bestämmelsen i 5 kap. 1 § konkurslagen, låt vara att syftet meds. 30
14.en konkurs är ett annat än med en företagsrekonstruktion.” Genom citatet framgår att Högsta domstolen använde principen om likabehandling av borgenärer beträffande frågan vilka borgenärer som skulle omfattas av det offentliga ackordet, och alltså om deras fordringar hade uppkommit före eller efter den kritiska tidpunkten. Återigen använde Högsta domstolen alltså en princip som ett riktmärke, för att avgöra frågan om fordrans uppkomst i den funktionalistiska bedömningen. Och, som påpekades av Högsta domstolen i NJA 2009 s 291, är det en allmän konkursrättslig princip, vilken Högsta domstolen i NJA 2014 s 537 alltså tillmätte betydelse i rekonstruktionsrätten. Principen har på så vis tillmätts betydelse inom insolvensrätten.s. 30
15.159s. 30
16.Högsta domstolen utförde sedan en konsekvensbedömning med likabehandlingsprincipen som riktmärke. I denna bedömning vägde dom stolen borgenärens intressen mot borgenärskollektivets intressen. Konsekvensbedömningen var inriktad på vilka lösningar som skulle kunna leda till att borgenärerna behandlades lika. Återigen medförde konsekvensbedömningen att frågan om fordrans uppkomst omformulerades till en fråga om huruvida rättsföljden i den aktuella regeln skulle inträda. I detta specifika fall ställdes frågan om fordran skulle omfattas av ackordet och skrivas ned i enlighet med detsamma.s. 31
17.I förevarande avsnitt behöver inte konsekvensbedömningen presenteras mer ingående. Det räcker med att konstatera att bedömningen delades in i två typfall: Det första gällde en fordran avseende en prestation som gäldenärsföretaget hade tillgodogjort sig efter den kritiska tidpunkten. Det andra gällde en fordran som grundades i att gäldenären (i rekonstruktion) inte fullgjorde en avtalsförpliktelse under rekonstruktionen. I rättsfallet avsåg borgenärens fordringar ersättning för inställda transporter. Borgenären hade inte någon innehållanderätt eller dylikt vid den kritiska tidpunkten. Högsta domstolen fann därför att borgenären var beroende av gäldenärens betalningsförmåga vid den tidpunkten. Fordringarna skulle därför ingå i och sättas ned med det offentliga ackordet.s. 31
18.Sammanfattningsvis använde Högsta domstolen en princip, nämligen likabehandlingsprincipen, som riktmärke för konsekvensbedömningen. Bedömningen innefattade även en intresseavvägning. Ännu en gång kom frågan om fordrans uppkomst att omformuleras till en fråga om huruvida rättsföljden i den aktuella regeln borde inträda.s. 31