Lag
SFS 1942:740, 35 kap. 2 §
Öppna hos källan ↗RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
SFS 1942:740, 35 kap. 2 §
BibTeX
@misc{sfs-1942-740-35-2,
title = {{SFS 1942:740, 35 kap. 2 §}},
year = {1942},
howpublished = {Svensk författningssamling},
note = {SFS 1942:740, 35 kap. 2 §},
url = {https://data.riksdagen.se/dokument/sfs-1942-740.html}
}Omtalad i rättsvetenskapen
11 hänvisningar i 8 artiklar · 11 stycken/fotnoter
Bedrägeri medelst tingsrätt?2 hänvisningar
- Jfr t.ex. Boman a.a. s. 78–79 och 97–102 samt Ekelöf, P. O., Edelstam, H., och Pauli, M., Rättegång. Femte häftet, 8 uppl., Norstedts Juridik 2011 (Ekelöf V), s. 29. 1 2 Se vidare t.ex. Boman a.a. s. 10–11 och Heuman, L., Skyldigheten enligt RB 17:3 att göra förnekanden och kontradiktoriska åberopanden, JT 2007–08 s. 912. 13 Se vidare Heuman a.a. s. 912–913. Jfr NJA 2019 s. 802 p. 14 och Boman a.a. s. 102. En annan sak är att parter i andra fall kan vara skyldiga att göra negativa åberopanden. 14 Heuman, L., Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Norstedts Juridik 2005, s. 93. 15 Se t.ex. Ekelöf V s. 28–29 och Gärde, N., Engströmer, T., Strandberg, T., och Söderlund, E., Nya rättegångsbalken. Jämte lagen om dess införande. Med kommentar, P.A. Norstedt & Söners Förlag 1949 (Gärde m.fl.), s. 478–479. Om konkludenta processhandlingar, jfr NJA 2010 s. 643. 16 Prop. 1989/90:85 s. 17–18. 17 Prop. 1989/90:85 s. 115–116. Jfr prop. 2012/13:36 s. 25 och 50 som gäller 23 § andra stycket BfL. 1 8 NJA 2018 s. 816 p. 31. 19 Heuman, L., Specialprocess. Utsökning och konkurs, 8 uppl., Norstedts Juridik 2020, s. 71. I praktiken brukar grunden vara synnerligen kortfattad. Grunden har självfallet även betydelse för processuella frågor såsom res judicata men det är en annan sak. 2 0 Prop. 1989/90:85 s. 116. 21 Se vid och i not 27 nedan. Frasen att något ”inte förtjänar rättsordningens skydd” eller varianter återkommer vid diskussioner om pactum turpe, se t.ex. NJA 2008 s. 861 och RH 2004:41. 22 Prop. 1989/90:85 s. 115. 23 Jfr NJA 2012 s. 555 i vilket resning inte beviljades eftersom den förfalskade handlingen (ett bevis) saknade betydelse för utgången. 2 4 Det rör sig om två olika saker, se Ingvarsson, T., Spel och osedliga avtal, SvJT 2004 s. 749–751 och Lehrberg, B., Avtalsrättens grundelement, 3 uppl., Iusté 2020, s. 217– 220. Vissa författare verkar dock mena att såväl avtal i strid med legala förbud som osedliga avtal utgör fall av pactum turpe, se Adlercreutz, A., Gorton, L., och LindellFrantz, E., Avtalsrätt I, 14 uppl., Juristförlaget i Lund 2016 (Adlercreutz m.fl.), s. 319. Det finns dock inte alltid någon skarp gräns, se Ingvarsson a.a. s. 750–751. Jfr även Ingvarsson a.a. s. 753, som kommenterar NJA 1987 s. 167. 25 Se NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93, NJA 2002 s. 322 och RH 2004:41 om förutsättningarna för avvisning. Skulle taleförbud råda kan och ska rätten hämta in utredning på egen hand, vilket följer av att rätten ska beakta rättegångshinder självmant (se 34 kap. 1 § RB). 26 Se t.ex. Agnafors, M., Pactum turpe — en rekonstruktion och ett försvar, SvJT 2019 s. 959–960 och Adlercreutz m.fl. s. 319. 27 Se NJA 1997 s. 93. Att pactum turpe också får beaktas ex officio följer av att motsatt ordning skulle gå emot tanken med institutet då parterna isåfall skulle kunna få avtalet genomdrivet med hjälp av rättsordningen (se även Adlercreutz m.fl. s. 319). 28 Se t.ex. vid not 21 ovan. Jfr t.ex. NJA 2008 s. 861 om förhållandet till otillbörliga utomobligatoriska skadeståndskrav — enligt HD rör det sig t.o.m. om samma princip som gäller för avtal som strider mot lag eller goda seder. 29 Det vore dock inte korrekt mot bakgrund av rättens skyldighet att driva målet fram mot ett snabbt avgörande (42 kap. 6 § tredje stycket RB) och då argument för att inte meddela tredskodom snarare vore att svaranden inte kan uttrycka sig skriftligen eller att käranden motsätter sig ett tredskodomsföreläggande (prop. 1986/87:89 s. 201–202). Ett argument mot att alls utfärda tredskodomsföreläggande är att rätten kan förutse att tredskodom inte kommer att kunna meddelas ändå. 3 0 Jfr NJA 2020 s. 652 p. 13, som i och för sig bara gällde hovrättsprocessen. 31 Det vore inte heller förenligt med rättens formella processledningsskyldighet att inte upplysa käranden om att den måste yrka tredskodom när yrkande krävs. Målet skulle då inte avgöras så snabbt som möjligt (jfr 42 kap. 6 § tredje stycket RB). 32 Se vidare t.ex. Ekelöf, P. O., Edelstam, H., Heuman, L., och Pauli, M., Rättegång. Första häftet, 9 uppl., Wolters Kluwer 2016 (Ekelöf I), s. 61–65 och Westberg, P., Civilrättskipning, 2 uppl., Norstedts Juridik 2013, s. 144 och 277. 33 Se t.ex. Westberg a.a. s. 279, rörande olika typer av processhandlingar. Notera att det inte rör sig om något medgivande även om man skulle kunna fingera att processhandlingen innebär att svaranden godtar att rätten meddelar tredskodom (jfr NJA 2001 s. 255 och Ekelöf V s. 252). 34 Jfr Heuman, L., Verkningar av medgivanden och vitsordanden som bygger på felaktiga förutsättningar, JT 1996–97 s. 37. 35 Se, för en sammanfattning, Heuman a.a. s. 56–58. 36 NJA 1987 s. 766 och Heuman a.a. s. 33–35. 3 7 Jfr t.ex. NJA 2014 s. 212 p. 10 (som dock bara behandlar hovrättens processledning), Ekelöf V s. 48, samt prop. 1986/87:89 s. 106 varav framgår att ”domaren skall ingripa för att avhjälpa otydligheter eller ofullständigheter i det som parterna anför [min kurs.]”. Även av Gärde m.fl. s. 569 framgår att ”rätten har att tillse, [...] att otydlighet eller ofullständighet i gjorda uttalanden avhjälpes”. Helt otvetydigt är det inte då syftet kan implicera att handlingen är villkorad på något sätt, se Heuman a.a. s. 57. 38 Heuman a.a. s. 36. 39 Svarandens underlåtenhet att svara får alltså en verkan som nära motsvarar ett erkännande (jfr Ekelöf V s. 251 samt Gärde m.fl. s. 479 som noterar att erkännanden kan bortses ifrån om de är uppenbart felaktiga. Se dock Boman a.a. s. 59–61 som är mer restriktiv med att frånkänna uppenbart oriktiga erkännanden verkan). 4 0 SOU 1926:33 s. 84–85 och Lindell, B., Notorietet och kontradiktion, Iustus 2007, s. 84. 41 Jfr RH 1996:78. 42 NJA II 1943 s. 446. 43 Ekelöf IV s. 60–61, Hellners, T., Några ord om omedelbarhetsprincipen och domstolsnotorietet, JT 1998–99 s. 567–573 och Lindell a.a. s. 92. Notera f.ö. att Gärde m.fl. s. 475 jfr:d m. s. 477 ser ut att mena att domstolsnotorietet inte ryms inom 35 kap. 2 § utan följer av ”allmänna grundsatser”, vilket nog inte var avsett (jfr Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., och Renfors, C., Rättegångsbalken m.m., version per 2020-10-01 [2021-01-23], https://juno.nj.se, kommentaren till 35 kap. 2 § första stycket RB). 44 Jfr Lindell a.a. s. 88–89 som tar upp vissa andra svårigheter. 45 Den kan dock bli indirekt relevant, se avsnitt 7.8 nedan. 46 SOU 1938:44 s. 466, Boman a.a. s. 63–64 och Olivecrona, K., Rätt och dom, 2 uppl., P.A. Norstedt & Söners Förlag 1966, s. 180. 47 Klart är att rätten får göra en bevisvärdering mot bakgrund av vad käranden har lämnat in, se NJA II 1943 s. 559–560 där det sägs att om det ”framgår uppenbart av handlingarna, att käromålet är ogrundat, skall det ogillas”. Artikeln behandlar dock en annan fråga. 48 NJA II 1943 s. 561. 49 Jfr Boman a.a. s. 64 som tolkar Gärde m.fl. s. 640 motsatsvis vilket inte heller är nödvändigt, även om det är mer naturligt än att tolka det citerade Lagrådsyttrandet motsatsvis. 50 Jfr Gärde m.fl. s. 640. Jfr även vad Gärde m.fl. säger överst på sidan rörande tredskodom mot käranden om att rätten kan, om tredskodom meddelas i ett framskridet skede av rättegången, ”taga hänsyn till bevisning och annat material, som må ha förebragts i målet”. Uttalandet kan förstås som att vanliga regler om införande av bevisning, m.m., gäller även för 44 kap. 8 § RB. Notera dock att förbudet för rätten att självmant inhämta ny utredning i dispositiva tvistemål tillkom efter Gärde m.fl.:s kommentar. 51 Gärde m.fl. s. 639. 52 Frågan hade nog aldrig kunnat ställas på sin spets då rätten inte kan ta upp frågan om resning självmant, jfr 58 kap. 4 § RB, Ekelöf, P. O., och Edelstam, H., Rättsmedlen, 12 uppl., Iustus 2008, s. 194–195 och Welamson, L., och Munck, J., Processen i hovrätt och Högsta domstolen. Rättegång VI, 5 uppl., Wolters Kluwer 2016, s. 214. 5 3 Se NJA II 1943 s. 449–450 vari talas om rättens möjligheter att ”fullständiga bevisningen”. Jfr SOU 2001:103 s. 263–264 och RH 2003:17. Det framgår dock av NJA 2006 s. 457 att det krävs mycket speciella förhållanden för att rätten ska vara skyldig att hämta in ny bevisning med stöd av 35 kap. 6 § RB. HD:s bedömning måste ses mot bakgrund av att det kontradiktoriska förfarandet är det huvudsakliga sättet för att säkerställa att domstolarnas avgöranden är materiellt riktiga, i vart fall såvitt gäller bevisningens fullständighet. Kontradiktionen kompletteras dock av hjälpmedel såsom domstolens materiella processledningsskyldighet. 54 Jfr RH 2003:17 i vilket åtgärden att kalla vittnet, som inte hade varit god processekonomi, inte i och för sig var otillåten enligt 35 kap. 6 § RB på grund av att den vore dålig processekonomi. 55 Se stycket ovan, samt SOU 2001:103 s. 262–264. Jfr prop. 2004/05:131 s. 154–155. 56 Jfr Ekelöf I s. 74–77. 57 Jfr Lindblom, P. H., Civilprocessens grundprinciper de lege ferenda, SvJT 2000 s. 141–142 och Lindell a.a. s. 181. 58 Jfr Ekelöf I s. 76. 59 SOU 2001:103 s. 262–264 och prop. 2004/05:131 s. 154–155. 60 Ekelöf V s. 251. 6 1 Se även avsnitt 2 ovan. 62 Larsson, S., Om åberopande. Några kommentarer till en avhandling, SvJT 1967 s. 14. Jfr Olivecrona a.a. s. 180–181. 63 Boman a.a. s. 64–66. Uppfattningar har även framförts i Ekelöf V s. 253–254 och Lindell a.a. s. 85–86. 6 4 Boman a.a. s. 115. 65 Jfr Olivecrona a.a. s. 180–181. 66 Jfr Ekelöf V s. 253–254 och Lindell a.a. s. 85–86. 67 Se avsnitt 7.3. 68 Jfr Boman a.a. s. 68–69 och Andersson a.a. s. 236–237 om den s.k. informationsbördan för indispositiva moment. 69 Jfr prop. 2004/05:131 s. 231. 7 0 Se vidare Asp, P., Ulväng, M., och Jareborg, N., Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus 2013, s. 30–36 och Jareborg, N., Allmän kriminalförfattare, Iustus 2001, s. 45– 50. Jfr Lernestedt, C., Kriminalisering. Problem och principer, Iustus 2003, s. 15–16 och Agge, I., Straffrättens allmänna del. Föreläsningar. Första häftet, P.A. Norstedt & Söners Förlag 1959, s. 5, 45–46, 50–54 samt Agge, I., Straffrättens allmänna del. Föreläsningar. Andra häftet, P.A. Norstedt & Söners Förlag 1961, s. 197. 71 Jfr t.ex. NJA 2007 s. 413, NJA 2008 s. 861 och Boman a.a. s. 115. 72 Jfr t.ex. prop. 1989/90:85 s. 116 och Adlercreutz m.fl. s. 319. 73 Se och jfr SOU 1938:44 s. 383, Andersson a.a. s. 178–179 och Gärde m.fl. s. 483. 74 Victorin, A., och Hager, R., Allmän fastighetsrätt. Fastighetstillbehör, fastighetsköp, servitut, fastighetspant och sakrättsliga frågor, 7 uppl., Iustus 2015, s. 23. Jfr Adlercreutz m.fl. s. 75. 7 5 Jfr Boman a.a. s. 67–68. 76 Se Andersson a.a. s. 216–220. Jfr dock Sunnqvist a.a. s. 166. 77 Se, om informationsbördan, not 68 ovan. 78 Jfr NJA 1986 s. 205. Misstanken kan med andra ord uppkomma genom fakta som kan kallas domstolsnotoriska. 79 Som framgått ovan finns då goda argument för att reducera 17 kap. 3 § andra meningen RB. 80 Jfr resonemanget i Boman a.a. s. 69–70 som rör individualisering av avtal. 8 1 Prop. 1983/84:78 s. 43 och 76. 82 A.m. Westberg a.a. s. 92. 83 Se och jfr Kaukonen mot Finland, nr 24738/94, Kommissionens beslut den 8 december 1997, Decisions and Reports (DR) 91-A, p. 2 och Rolf Gustafson mot Sverige, 1 juli 1997, § 39, Reports of Judgments and Decisions 1997-IV.
- Vid prövningen av om käromålet ska bifallas genom tredskodom ska rätten utgå från att de rättsfakta käranden åberopat är bevisade, om kärandens framställning av rättsfakta inte strider mot något förhållande som är allmänt veterligt. En ogillande tredskodom kan alltså meddelas om något väsentligt rättsfaktum strider mot vad som är allmänt känt. Ogillande tredskodom ska även meddelas i den mån kärandens framställning inte innefattar laga skäl för käromålet eller annars uppenbart är ogrundad (44 kap. 8 § andra stycket RB). 7.2 Fall som inte är aktuella Den brist jag talar om är inte allmänt känd. Begreppet hänger samman med 35 kap. 2 § RB enligt vilken bevis inte krävs för sådant som är allmänt känt. Det rör sig om ett processekonomiskt motiverat undantag från kontradiktionsprincipen. Det vore bra nog kostnadskrävande om parterna i en rättegång behövde bevisa sådant som att jorden finns, att regn kan göra saker blöta och att människor i allmänhet kan gå. Bedömningen av vad som är allmänt känt måste dock vara försiktig då man annars riskerar att göra omotiverade avvikelser från kontradiktionsprincipen. Huruvida två parter har ett avtal eller inte är typiskt sett inte en fråga vars svar är allmänt känt.
Ska svensk domstol utreda innehållet i utländsk rätt?3 hänvisningar
- I svensk rätt förstås rättstillämpning som en subsumtion av konkreta rättsfakta under rättsregler. Parterna behöver normalt inte bevisa innehållet i rättsregler eftersom domstolen ska känna till dessa. Denna princip är känd som jura novit curia och regleras i 35 kap. 2 § rättegångsbalken (RB). Av den andra meningen i samma paragraf följer ett undantag från principen om jura novit curia för sådana fall då utländsk rätt ska tillämpas. Om domstolen inte känner till innehållet i tillämplig utländsk rätt ”äge dock rätten anmana parterna att förebringa bevisning”. Klart är med andra ord att svensk och utländsk rätt inte behandlas på samma sätt enligt RB:s regler. Till skillnad från vad som gäller för svensk rätt, antas en svensk domstol inte känna till utländsk rätt. Att innehållet i utländsk rätt kan bevisas enligt RB får anses innebära att det är en bevisfråga. Något förenklat kan rättstilllämpning med stöd av lagvalsregler förklaras genom följande fyrstegsmodell:
- Ansvaret för att lagvalsreglerna tillämpas som de ska kan aldrig överlåtas från domstolen. Det är därför de svenska domstolarnas ansvar att se till att den tillämpliga utländska rätten blir tillräckligt utredd i de fall då den utpekats av en harmoniserad lagvalsregel och när rättsfrågorna är indispositiva eller av särskild betydelse för tredje man. Det finns visserligen enligt 35 kap. 2 § RB en möjlighet för domstolen att anmana parterna att ta fram bevisning om innehållet i tillämplig utländsk rätt. Om man betraktar utländsk rätt som ett rättsfaktum och tolkar ”anmaning” i 35 kap. 2 § RB som ett föreläggande som part har att följa skulle man i princip kunna tänka sig att avvisa en talan om efterkommande av en ”anmaning” inte sker. Europadomstolen har dock kommit fram till att artikel 6 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna innebär att ett mål ska prövas i sak, även om det är svårt att utreda innehållet i utländsk rätt. Vidare har vi, enligt vad som redovisas ovan, bedömt utredning av utländsk rätt som bevisning och inte som rättsfaktum. Såvitt vi känner till saknas stöd i RB för att avvisa en talan därför att bevisningen är otillräcklig.
- Eftersom domstolen ska döma i målet måste eventuell ovisshet om innehållet i utländsk rätt lösas genom antingen bevisbörderegler eller genom domstolsutredning. Eftersom man inte kan tvinga någon part att föra bevisning för sin sak, medför bevisbörderegler inte någon garanti för att den utländska rätten tillämpas på ett ursprungstroget sätt. Om ena eller båda parter underlåter att inkomma med bevis eller inkommer med bristfällig bevisning om innehållet i den utländska rätten kan domstolen tvingas att döma i sak trots okunskap om innehållet i den utländska rätten. Om utredningen av innehållet i den utländska rätten efter en eventuell anmaning enligt 35 kap. 2 § RB inte är adekvat krävs därför att domstolen självmant utreder detta. I dispositiva tvistemål skulle en sådan domstolsutredning dock strida mot ordalydelsen i 35 kap. 6 § RB. I brottmål och i indispositiva tvistemål är domstolen dock inte förhindrad enligt den bestämmelsen att självmant inhämta utredning. Såväl beslutsharmoni som lojal tillämpning av utländsk rätt talar för att detta bör gälla även i mål där utländsk rätt ska tillämpas; dessa principer bör alltså väga tyngre än 35 kap. 6 § RB.
Om tro, tyckande och vetande1 hänvisning
Lagen om skiljeförfarande - en kommentar1 hänvisning