Hela artikeln

AtJ och ADR

1.1.1 Bakgrund och disposition Den akademiska debatten om Access to Justice (AtJ) har sina rötter i Florens. Där växte begreppet AtJ fram för att sedan blomstra världen över. Enligt min uppfattning var detta det viktigaste som hände inom den internationella processrätten under den andra halvan av 1900talet. Effekterna visade sig långt ute i provinserna. Äntligen fördes den — åtminstone i Sverige — så tyskdominerade, superteoretiska och tekniska processrättsdoktrinen närmare samhället och den enskilde medborgarens vardag: ”Towards a justice with a human face”!s. 101

2.Tidigare hade civilprocessen setts enbart från domarnas och, i någon mån, advokaternas synpunkt och/eller som ett intellektuellt glaspärlespel i Herman Hesses anda: vackert, krävande och intressant, javisst, men otillräckligt och stundom världsfrånvänt. Nu lyftes medborgarperspektivet in i debatten vid sidan av, kanske rent av framför, domarperspektivet och den dogmatiska analysen. Detta synsätt uteslöt dock givetvis inte de övriga; i det nya årtusendet behövs de alla om man eftersträvar både bredd och djup i diskussionen om tillgängliga och välfungerande domstolar.s. 101

3.Ända sedan jag som nationalrapportör kom i kontakt med Mauro Cappelletti och Bryant Garth inför världskongressen i Würzburg för drygt tjugo år sedan (1983) har AtJ-diskursen intagit en viktig plats i min forskning. Det har då främst handlat om ”the second wave of the AtJ-movement”, dvs. sådana frågor som aktualiseras av den så ofta bristande balansen mellan parterna i rättegången, t.ex. grupptalan och andra processuella spörsmål om ”the protection of collective, diffuse and fragmented interests”.s. 101

4.”Fragmenterade intressen”? Det låter som något av ett postmodernt credo. Man kan tro att det handlar om en dekonstruerad processrätt! Men dekonstruktion är inget nytt, det har vetenskapen alltid sysslat med, ofta som ett första led i forskningsprocessen. Och numera är det inte bara omodernt att vara modern utan på väg att bli omodernt även att vara postmodern. Jag ser AtJ-begreppet, inte minst den andra vågen med dess inriktning på nya grupper och deras intressegemenskap, som en av de verkligt stora processuella idéerna och ”berättelserna" i vår tid. AtJ-doktrinen kan — liksom t.ex. liberalismen, marxismen och kristendomen — framträda med ambitionen att strukturera och förklara, om inte allt, så åtminstone åtskilligt inom sitt område. Kalla mig gärna den siste modernisten; AtJ bottnar i moderniteten och snart är det nog åter modernt att vara modern. Vi behöver alla något att tro och bygga på, så även vid konstruktion och rekonstruktion av processen i våra domstolar. Och frågor om AtJ kommer förhoppningsvis aldrig att bli omoderna.s. 101

5.Men det är inte spörsmål inom den andra vågen av AtJ som skall diskuteras den här gången, inte heller den första vågen, dvs. rättshjälp, rättsskyddsförsäkring, kunskapsbrister, psykologiska hinder för process, de juridiska yrkesrollerna osv. Jag inbjuder i stället läsaren att för en stund surfa med på den tredje vågen: alternative dispute resolution, ADR.s. 102

6.Uppsatsen består av fyra delar. Just nu befinner vi oss inne i Del 1, som innehåller några definitioner samt allmänna synpunkter på bakgrunden, dagsläget och aktuella trender inom ADR. I Del 2 kommer jag att beröra förhållandet mellan ADR och civilprocessens funktioner samt räkna upp den alternativa tvistlösningens för- och nackdelar. Även i detta parti håller jag mig på ett allmänt plan. Del 3 däremot ägnas helt åt utvecklingen inom domstolsanknuten ADR i Sverige. Jag inriktar mig särskilt på direktiven för den statliga kommitté som just nu utreder möjligheterna att införa en helt ny typ av frivillig alternativ domstolsanknuten tvistlösning. Del 4 innehåller, utöver en kort sammanfattning, ett antal provokativa frågor och påståenden. 1.2 Varningar och farhågor Det finns här anledning att utfärda en varning för att jag möjligen brister i neutralitet då det gäller ADR. Jag har länge oroat mig för den ibland onyanserade, för att inte säga aningslösa, förtjusning ADR väckt och i ökande grad väcker på många håll världen över. Bland politiker handlar det nog ofta om en lättnad över att finna ett sätt att bli kvitt problemen att förse domstolarna med tillräckliga resurser. Dessutom tvingas man hörsamma rekommendationer och påtryckningarna från Europarådet och EU om ökad användning av ADR. Bland advokater tror jag att framgångarna för alternativ tvistlösning till viss del har att göra med att det är fråga om en lönsam bransch med stor och växande ekonomisk potential. Samtidigt vill domarna gärna minska sina målbalanser och överlåta jobbet på någon annan eller själva utföra det på fritiden som välbetalt extraknäck. Det gäller till och med ledamöterna i högsta domstolen i flera länder. Inte heller vi rättsvetenskapare torde vara okänsliga för de ekonomiska aspekterna; här finns rika möjligheter att åka världen runt — till exempel till Florens! — för att forska och predika. Kanske kan man till och med själv göra sig en hacka som skiljeman eller medlare.s. 102

7.Möjligen är allt detta orättvisa beskyllningar. Allvarligast är nog att framgångarna för ADR sannolikt mer har att göra med den ordinarie domstolsprocessens brister än med alternativens förtjänster i sig. Så hörs t.ex. framstående jurister från Holland ibland med förtjusning berätta om sitt ”kort geding”. Ungefär en fjärdedel av alla domstolstvister rörande mer än 5 000 euro klaras av på detta sätt. Avgörandena, som kan grundas även på icke-rättsliga faktorer, fungerar som exekutionstitel men saknar rättskraft. Trots detta går endast fem procent av fallen vidare till ordinär process; det provisoriska avgörandet blir slutligt. Liknande alternativa tvistlösningsformer finns i bland annat Belgien, Luxemburg och Frankrike och framhålls numera även i andra länder som något av ett föredöme.s. 103

8.I Sverige används stundom förfarandet enligt 15 kap. RB på ett liknande sätt. Avsikten med t.ex. kvarstadsinstitutet var ursprungligen att säkra verkställighet av en kommande dom i målet. Men idag används ansökan om säkerhetsåtgärder i ökande uträckning som ett tvistemålssubstitut, en form av ADR, där parterna i stor utsträckning accepterar avgörandet som ett slut på processen. På så sätt tränger man sig före i kön vid domstolen. Man uppnår en summarisk expressprövning som ofta förutsätter ett byte av rättstillämpningsmetod. En strikt tillämpning av materiell rätt ersätts med en kombination av förenklad lagtillämpning och översiktlig intresseavvägning, präglad av proportionalitetstänkande, ofta med prospektiva drag. På sikt aktualiseras rent av behov att göra om den materiella rätten för att den skall passa expressförfarandet. Frågan är dock om det är processen som bör anpassas efter den materiella rätten eller tvärt om.s. 103

9.Hur står det då till med den ordinära processen? Varför duger inte den? Är alternativens blomstrande hälsa ett allvarligt symptom på att den ordinära civilprocessen är svårt sjuk? Och kan verkligen de ibland vildvuxna avkomlingarna i ADR-familjen fullgöra alla moderprocessens funktioner? Vad vi bevittnar är kanske inte ökad access to justice i strikt mening utan en medveten escape from justice, anbefalld av högre makter, med domare, advokater och professorer som aktörer på den lukrativa tvistlösningsmarknaden. Är ADR ett opium som EU, staten och näringslivet tillhandahåller för att söva rättsväsendet och den rättssökande allmänheten så att man inte känner saknaden efter ”real, equal, efficient and qualitative AtJ” vid domstolarna?s. 104

10.Processuell paranoia? Kanske det. Men det är numera sällan man hör någon tala om ADR:s brister — än mindre om hur de kan avhjälpas — eller om fördelarna med ordinär civilprocess (låt oss kalla den OCP). Bäst är naturligtvis om båda är bra och det ena behöver inte utesluta det andra. En sund alternativ tvistlösning förutsätter dock att parterna har realistiska möjligheter att vid behov — t.ex. vid tredska eller oanständiga förhandlingsbud — välja den ordinarie domstolsvägen. Civilprocessen, liksom nästan allt annat, mår bra av komplement och fri konkurrens. Men valet mellan OCP och ADR bör inte vara ett val mellan pest och kolera. Hur är det med den saken idag?s. 104

11.Jag vill medge att ADR har vissa förtjänster och att min syn på ADR har förändrats något i positiv riktning under arbetet på denna uppsats. Självfallet är det ofta en fördel om ordinarie process kan undvikas. Men jag uppfattar det som min roll den här gången att spela slaven på triumfvagnen som, när jublet stiger från mängden, lutar sig fram och viskar i kejsare ADR:s öra: minns att även du är dödlig! Jag drar mig inte för att vara polemisk och orättvis. Det finns säkert andra som är beredda att stå upp till försvar för ADR. På så sätt kan vi få en debatt styrd av de principer som bör prägla modern tvistlösning: ackusation, kontradiktion, offentlighet, muntlighet, omedelbarhet, koncentration, effektivitet, kvalitet, ”equality of arms” och en rätt till omprövning, allt i den anda som präglar bland annat Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (EKMR) och EG-rätten.s. 104

12.ADR utmärks sällan av dessa principer. Och kanske är det just sådana rättssäkerhetsgarantier man vill slippa undan i Sverige när man nu efter uppmaningar från Europarådet och påtryckningar från EU siktar på att släppa nya former av ADR ända in i domstolarna. Där skall svaga parter under sken av frivillighet ges möjlighet att avstå från sina materiella och processuella rättigheter. Eller är det fråga om en vällovlig ambition från statsmakterna att anlägga ett medborgarperspektiv med realistiska rättssäkerhetskrav och samtidigt hävda det egna reviret i tvistlösningslandskapet? Jag återkommer till det. 1.3 Termer, begrepp och definitioner En vanlig precisering av begreppet ADR i den internationella diskussionen är ”alternatives to and inside judicial procedure”. Även vad gäller straffprocessen förekommer världen över en diskussion om alternativ, t.ex. medling, och ”restorative justice”. Jag bortser emellertid från brottmål i det följande. Däremot tillåter jag mig att använda ordet alternativ i pluralis trots att det säkert retar någon språkpolis. Vidare tar jag med några undantag (t.ex. obligatorisk medling vid domstol) endast upp alternativ som är valfria, dvs. som parterna inte tvingas använda. Därmed faller t.ex. specialdomstolarna och småmålsprocessen, men inte ansökningar om betalningsföreläggande eller civilprocessuella säkerhetsåtgärder, utom ramen för ämnet, åtminstone i Sverige. Kan en tvist endast handläggas vid t.ex. Arbetsdomstolen eller Marknadsdomstolen eller enligt särskilda regler för småmål handlar det inte om ADR. Finns det inget alternativ till alternativet är alternativet inget alternativ.s. 104

13.Exempel på ADR med den innebörd jag nu givit begreppet kan, som framgått, återfinnas både inom och utom domstolarna. I Sverige är det, än så länge, främst utomprocessuella alternativ som kommer i åtanke, t.ex. skiljeförfaranden samt statliga och privata nämnder. Däremot förekommer både medling och förlikningsförhandlingar såväl utom domstol som i eller i anslutning till ordinär process. I andra länder, som t.ex. i USA, tillkommer dessutom en mängd varianter av privat ADR som rent-a-judge, mini-trial, special masters, early neutral evaluation, summary jury trial, final offer arbitration, neighborhood justice centers, online dispute resolution osv.s. 105

14.Det är alltså förfaranden av alla dessa slag som jag innefattar i begreppet alternativ tvistlösning. En annan sak är att ADR är så dominerande och ordinär civilprocess (OCP) så ovanlig på vissa rättsområden att det snarare är domstolen som är det alternativa tvistlösningsorganet, ett alternativ som ytterst sällan kommer till användning. I viss mening har det alltid varit så. Allt sedan tidernas begynnelse har den stora majoriteten tvister avgjorts utanför domstolarna. Man ger frivilligt upp sitt anspråk eller undviker på annat sätt konfrontation (avstående och ”avoidance”) eller försöker genom förhandlingar och andra former av utomprocessuell förlikning, medling, skiljeförfarande etc. nå fram till en frivillig uppgörelse. Bra är väl det; annars skulle domstolarna dränkas av tvister och samhället förlamas. Men frågan är hur långt avlövningen och privatiseringen inom rättsväsendet kan drivas innan domstolarna förlorar förmågan att rätt spela sin viktiga samhällsroll och många års strävan efter en reell och jämlik AtJ måste uppges. 1.4 Privatisering och politisering Kanske har en reaktion mot privatiseringen och avregleringen av tvistlösningen redan inträtt. Den alternativa tvistlösningen sträcker sig förvisso över gränsen mellan formell och materiell rätt, vilket bidrar till att frågor om både materiella och processuella begränsningar i parternas handlingsfrihet aktualiseras i ökande grad. Man kan, som redan framgått, också se vissa tecken på en begynnande maktkamp mellan staten och den privata marknaden. Det allmänna verkar trots allt inte vilja släppa all tvistlösning ifrån sig. Man ger motstridande signaler och förefaller inte bara vilja förbättra effektiviteten och målbalanserna vid domstolarna utan även hävda och rent av utvidga det egna området för ADR. Kanske kan man om något decennium blicka tillbaka och konstatera att privatiseringen av tvistlösningen kulminerade ungefär vid millennieskiftet och att man under de första åren av 2000-talet kunde se antydningar till en avprivatisering (socialisering) av den alternativa tvistlösningen!s. 105

15.Socialisering är dock knappast dagens motto, åtminstone inte på det allmänpolitiska planet. Den privatiseringsvåg som svepte fram över Europa under de sista decennierna av 1900-talet är numera politiskt ganska okontroversiell. Det finns varken ideologiskt eller ekonomiskt utrymme att ytterligare bygga ut det statliga och kommunala engagemanget. Privatiseringen har avpolitiserats. Men man kan ändå märka att synen på en rad processuella frågor, t.ex. ADR och domstolarnas samhällsroll, kan ha samband med betraktarens politiska uppfattning. Det är föga förvånande att många av dem som vill inskränka civilprocessens funktion till enbart individuell tvistlösning och helst ser att även denna tas över av privata tvistlösningsorgan återfinns till höger på det politiska spelfältet. Tydligast är detta kanske i USA. Med risk för att vara orättvis placerar jag på den planhalvan tidigare ordförandena i Supreme Court, chief justices Burger och Rehnquist, förre presidenten vid Harvard Derek Bok samt presidenterna Truman, Reagan och the Bushes (dvs. både sr och jr). På den vänstra planhalvan återfinns president Roosevelt, de tre bröderna Kennedy, presidenterna Carter och Clinton, chief justice Warner samt professorerna Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Owen Fiss och Judith Resnik.s. 106

16.I Europa är det inte lika lätt att klistra politiska etiketter på premiärministrar, domare och professorer allt efter deras attityd i processuella frågor (eller vice versa). Däremot säger synen på ADR — den tredje vågen inom AtJ — en hel del om vad man uppfattar som domstolarnas primära samhällsroll och vad man anser om strävan efter reell och jämlik AtJ över huvud taget. Det finns nämligen en inbyggd motsättning mellan de tre vågorna. Den tredje vågen kan uppfattas som ”a retreat from the effort to enforce new laws that bolster the power and rights of consumers” och därmed också som ”a retreat from the commitments and possibilities of the first two” (waves). Det har vidare gjorts gällande att “there is no doubt that many who favor the third wave in a number of countries favor just such a retreat”.s. 107

17.Citaten ovan återges i en uppsats som publicerades av några av AtJrörelsens grundare och främsta företrädare för snart tjugofem år sedan. Författarna var Mauro Cappelletti, Bryant Garth och Nicolò Trocker. Men var det även de tre vise männens egen uppfattning att den tredje vågen skulle kunna bromsa de två första? Varför lanserade man i så fall ADR som den tredje vågen inom AtJ? Naturligtvis var det frestande för imperiebyggarna att utvidga AtJ med ADR för att kunna fokusera på ”the full panoply of institutions that characterize our dispute resolution systems”. Det låter ju verkligen ståtligt. Men insåg de att den tredje vågen skulle kunna utvecklas till en tsunami som inte bara hotar att skölja över den första och andra vågen utan även att spola bort grunden för traditionell civilprocess och underminera dess samhällsroll? Hur ville de prioritera och kryssa mellan vågorna? Har inte den första vågen redan börjat ebba ut? Var och är den tredje vågen början till slutet för AtJ?s. 107

18.Det är inte lätt att svara på dessa frågor. Cappelletti är borta för alltid, även om hans insatser är av bestående betydelse. Professor Garth har skrivit lysande om privatisering men själv privatiserats genom att bli direktör för American Bar Associations forskningsinstitut. Han har sedan forskat världen över om den fetaste formen av ADR, skiljeförfarande, och ägnar sig numera mest åt andra frågor än access to justice. Men några av Cappellettis arvingar, bland andra professorerna Trocker och Varano samt flera lärjungar till dem — och dessutom i sin tur lärjungar till dessa lärjungar (Cappellettis barnbarnsbarn!) — satt med vid bordet när den här uppsatsen diskuterades för första gången. Jag fick det bestämda intrycket att åtminstone några av dem delade vissa av mina farhågor.s. 108

ADR — funktioner, för- och nackdelar

1.2.1 ADR och civilprocessens funktioner ADR erbjuder substitut — någon kanske vill säga surrogat — för ordinär domstolsprocess (OCP) men har även andra syften. Man frågar sig då i vilken utsträckning alternativen kan fullgöra OCP:s funktioner. Enligt den klassiska liberalistiska uppfattningen, vanlig bland anhängarna till ADR, har civilprocessen främst, eller endast, en individuellt tvistlösande uppgift. Om detta är riktigt ger inte en övergång till ADR upphov till några allvarliga förluster i funktionshänseende. Värre blir det om man anser att funktionsfrågan är mer komplex än så. Jag menar numera att man kan räkna till åtminstone fem, delvis samverkande, civilprocessuella funktioner. De kommer nedan att ställas mot vad som kan uppnås genom alternativ tvistlösning.s. 108

2.Man kan invända att ADR väsentligen är ett alternativ till rättskipning och inte alternativ rättskipning. Att kritisera ADR för bristande civilprocessuell funktionsuppfyllelse är därför inte rättvisande. Det låter sig sägas. Men i samma mån som tvistlösning förs bort från domstolarna (eller utformas som alternativ till ordinär process) berövas dessa sina möjligheter till funktionsuppfyllelse. Om då samma funktioner fullgörs sämre eller inte alls inom ADR uppstår från samhällssynpunkt allvarliga brister i de avseenden som kommer att beröras nedan. Att ADR i gengäld stundom fyller behov som ordinär process inte kan tillgodose i samma utsträckning är en klen tröst i sammanhanget. 2.1.1 Konfliktlösning och reparation OCP: En vanlig utgångspunkt i svensk doktrin är att den ordinära civilprocessens främsta samhällsuppgift är att bidra till ett maximalt genomslag för värderingarna bakom den materiella lagstiftningen. Detta genomslag sker först på det individuella planet, dvs. gentemot parterna i rättegången. Om kärandens talan vinner bifall fungerar rättegången konfliktlösande och reparativt. Svaranden tvingas kompensera käranden för den rättskränkning hon lidit och återinsätta henne i det läge som rådde före kränkningen. Processen är i detta avseende retrospektiv och reaktiv. Men den har även vissa prospektiva och proaktiva drag. I lyckliga fall kan tvistlösningen underlätta för parterna i deras fortsatta relationer och motverka kommande tvister. Resultatet kan dock även bli det motsatta; processen utvecklas till en bitter strid som leder till en petrifiering av oenigheten och föder revanschbehov. Följden kan bli nya processer (”trial as error”). ADR: Alla former av ADR är, som namnet avslöjar, inriktade på individuell tvistlösning och kan ofta fullgöra denna civilprocessens konfliktlösande funktion. En förutsättning för en sund och effektiv ADR är dock att det även finns realistiska möjligheter att gå till domstol. Och i den mån icke-rättsliga faktorer och icke-professionella beslutsfattare tillåts bestämma utgången vid ADR kan man inte längre tala om ett genomslag för ändamålen bakom den materiella rätten ens på det individuella planet. Lösningen kan rent av gå rakt emot gällande rätt. Det handlar då om konfliktlösning i en bredare mening, vilket ibland förvisso kan vara en fördel. Möjligheten att se tvisten i ett vidare sammanhang kan underlätta parternas fortsatta relationer i högre grad än en strikt rättslig lösning. Men denna möjlighet kan, som nyss sagts, också vara en nackdel. 2.1.2 Handlingsdirigering och preventions. 109

OCP: Individuell konfliktlösning är alltså den första funktionen. Men

1.genomslaget för värderingarna bakom den materiella rätten sker vid OCP även på ett allmänt plan genom handlingsdirigering. Det gäller oavsett vilket syfte käranden hade med att väcka talan. Denna styreffekt antas i sin tur uppstå som en följd av att processen verkar moralbildande och/eller ekonomisk avskräckande. Handlingsdirigeringen riktar sig mot svaranden i målet men också, ja främst, mot alla andra samhällsmedborgare. Per Olof Ekelöf drev under hela sin karriär tesen att detta är civilprocessens absoluta huvudfunktion, ja kanske dess enda existensberättigande. Jag vill inte gå så långt men delar uppfattningen att handlingsdirigering enligt gällande rätt är av mycket stor betydelse.s. 110

ADR: De flesta former av ADR har inte dessa handlingsdirigerande

1.effekter annat än undantagsvis. Visserligen förekommer det att avgörandena ges offentlighet, att erfarna jurister fattar besluten och att de grundas enbart på lag eller andra rättsliga faktorer. Allmänt sett kan också redan existensen av realistiska möjligheter för medborgarna att komma till sin rätt, om än ”endast” genom ADR, ibland utöva en viss allmän påverkan på dem som överväger att överträda en lag eller bryta ett avtal. Men avgöranden som fattas av icke-professionella beslutsfattare och grundas på icke-rättsliga faktorer kan bidra till oklarhet om gällande rätt och underminera den materiella rättens styrfunktion. Det handlar inte längre om att skapa rättvisa utan enbart om att lösa konflikten. Handlingsdirigeringen motverkas och avgörandet kan skada även andra än parterna. Som framgår i nästa avsnitt kan detta ses som en utveckling i antidemokratisk riktning. 2.1.3 Prejudikatsbildning och rättsskapandes. 110

OCP: Ibland nämns prejudikatbildning som en av civilprocessens

1.funktioner. Så länge ett prejudikat endast resulterar i ett klargörande av redan gällande rätt bidrar dock processen enbart till ett ökat genomslag för värderingarna bakom redan gällande materiell rätt. Prejudikatbildningen fyller alltså i dessa fall inte någon i förhållande till konfliktlösning och handlingsdirigering självständig civilprocessuell samhällsfunktion. Men det hindrar givetvis inte att prejudikatbildningen är viktig för att förbättra handlingsdirigeringen och minska behovet av framtida konfliktlösning.s. 110

2.Annorlunda är det när ett domstolsavgörande — oavsett i vilken instans det meddelas — avser en fråga som över huvud taget inte kan besvaras med hjälp av gällande rätt, liksom i de fall när det ter sig nödvändigt att ändra gällande rätt genom praxis. Domen är då uttryck för ett judiciellt rättsskapande och processen har en (i förhållande till konfliktlösning och handlingsdirigering självständig) politisk funktion; domaren utför en uppgift som normalt tillkommer politikern, den i val utsedde lagstiftaren.s. 111

ADR: Vissa avgöranden inom ramen för ADR, kanske särskilt beslut av

1.Allmänna reklamationsnämnden och vissa (offentliga) skiljedomar, kan ha en rättsklargörande verkan. På det hela taget utgör dock ADR ett betydande hot mot prejudikatbildningen vid domstolarna och försämrar därmed både handlingsdirigeringen och den framtida konfliktlösningen enligt gällande rätt.s. 111

2.Den rättsskapande funktionen kan inte fullgöras inom ramen för ADR; om sådan rättsbildning trots allt sker kan detta rent av angripas från demokratiska och konstitutionella utgångspunkter. Frågan är dock här vad man menar med demokrati. Som Westberg påpekat leder enligt vissa övergången från statlig till privat rättskipning till förlorad demokratisk insyn och kontroll över rättsskydd och rättsutveckling, medan andra kan se denna förskjutning som en välkommen konkurrensutsättning och därmed som en utveckling också av demokratin eftersom den leder till överföring av politisk makt till enskilda aktörer på marknaden. 2.1.4 Kontroll OCP: Domstolarna fullgör även en ”politisk” kontrollfunktion gentemot den lagstiftande och verkställande makten. Domaren prövar de i processen aktuella normernas förenlighet med författningen (RF 11:14) och andra överordnade normer, främst EG-rättsliga. Liksom vid rättsskapande handlar det då inte om att uppnå genomslag för de redan gällande materiella regler som är aktuella i målet. Tvärt om är avsikten att på grundval av de överordnade normerna förminska eller upphäva den ”gällande” materiella lagens betydelse i målet. Detta sker genom lagprövning i vid mening och laglighetsprövning (rättsprövning). Till samma funktionskategori kan man räkna de nationella domstolarnas uppgift att bidra till en utveckling av den gemensamma marknaden inom EU (”integrationsfunktionen”). Detta sker främst genom kontroll av att den inhemska lagstiftningen inte strider mot EG-rätten på nyss nämnt sätt.s. 111

ADR: Självfallet finns det inte möjlighet att fullgöra dessa politiska

1.kontrollfunktioner genom privat ADR. 2.1.5 Kommunikativa funktioners. 112

OCP: Civilprocessen kan, slutligen, tillfredsställa ytterligare några, i

1.doktrinen hittills mindre uppmärksammade, behov. Jag sammanfattar dem under begreppet kommunikativa funktioner. För det första ger OCP medborgarna möjlighet att delta vid handläggning och avgörande av viktiga frågor som rör dem själva. ”Participation” har ett demokratiskt värde och kan, vid bifall, även bidra till att fylla kärandens behov av att nå personlig upprättelse. Deltagande kan också, oavsett utgången, medverka till större förståelse, kanske rent av försoning, mellan parterna. Även idéerna om ”therapeutic jurisprudence” och (dock främst i brottmål) ”restorative justice” kommer in i bilden här.s. 112

2.För det andra kan domstolen fungera som en rättspolitisk arena. Vad käranden är ute efter är måhända inte enbart eller ens primärt egen vinning. Det handlar i stället om att bedriva politisk eller annan idémässig agitation, kanske med sikte på lagändringar.s. 112

3.Starkt besläktad med nämnda sätt att använda tvistemålsprocessen är den tredje kommunikativa funktionen: möjligheten att utnyttja OCP vid allmän domstol som forum i en etisk-moralisk diskurs. Det kan då gälla att lyfta fram och debattera moraliska frågor som man anser annars inte får tillräcklig belysning, t.ex. miljöförstöring, korruption och ansvarslöshet inom näringsliv och offentlig förvaltning etc. ADR: ADR kan normalt inte fungera som rättspolitisk reformarena eller som forum för moralisk diskurs. Däremot kan flera former av ADR tillgodose behovet av ”deltagande” och fungera på sätt som för tankarna till ”therapeutic jurisprudence” och ”restorative justice”. 2.2 Fördelar och nackdelar En fullständig och rättvisande jämförelse av för- och nackdelar med ADR jämfört med OCP kan inte redovisas på det begränsade utrymme som står till förfogande här. Värderingarna växlar beroende på om de görs med hänsyn till parternas, ombudens, medborgarnas eller domstolens och statens intressen. Vidare är en jämförelse beroende av vilken typ av ADR man avser (domstolsanknuten eller privat etc.). Det gäller centrala faktorer, som t.ex. kostnader, kvalitet, snabbhet samt offentlighet och andra rättsäkerhetsgarantier. Den följande uppräkningen kan förses med en rad reservationer av detta slag men endast några har redovisats. Jag måste också tillstå att för- och nackdelarna överlappar varandra i betydande utsträckning. 2.2.1 Nackdelar Det har redan framgått att ADR endast kan fullgöra en av civilprocessens fem funktioner fullt ut. Ibland verkar ADR kontrafunktionellt från civilprocessuella utgångspunkter.s. 112

4.Att rida på den tredje vågen innebär en reträtt från de mål som satts upp och de framsteg som gjorts inom den första och andra vågen i AtJ-rörelsen. Den första vågen har redan ebbat ut medan den tredje vågen kan utvecklas till en tsunami; ADR kan visa sig vara en trojansk häst i AtJ-hagen, en gökunge i tvistlösningsboet.s. 113

5.En allvarlig nackdel med ADR är att man inte annat än undantagsvis kan beakta behovet av skydd för svagare parter. Parterna har ofta olika förhandlingsstyrka och det visar sig ännu tydligare utom än i rättegång. Det gäller t.ex. tvister rörande kollektiva, diffusa och fragmentariska intressen då en hel rad balansproblemen aktualiseras.s. 113

6.Framväxten av ADR bidrar till ökat klasstänkande inom processen: skiljeförfarande eller finprocess vid domstol för de stora tvisterna och rika parterna, kvasiprocess vid nämnder (ibland finansierade av motparten) eller andra förenklade förfaranden — med ty åtföljande risk för rättsförluster — för de små.s. 113

7.Med detta sammanhänger att ADR ger sämre förutsättningar, ja ofta inte ens syftar till, att nå ett från strikt rättsliga synpunkter materiellt riktigt resultat. Icke-professionella beslutsfattare och acceptansen av icke-rättsliga faktorer hotar också genomslaget för skyddslagstiftning till förmån för svagare parter, även om även dessa någon gång kan gynnas av att ett strikt rättighetstänkande ersätts av en fri intresseavvägning. ADR kan därför på sikt få en normupplösande verkan och medföra att innehållet i gällande rätt vittrar sönder. Sker detta genom domstolsanknuten ADR blir domstolsrollen otydlig vilket kan bidra till att allmänhetens förtroende för rättskipningen minskar.s. 113

8.Vid ADR finns inte utrymme att, när behov föreligger, tillämpa principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration i samma utsträckning som vid OCP. Detta försämrar förutsättningarna för en god bevisvärdering. Inte heller kontradiktionsprincipen upprätthålls fullt ut. Den bl.a. i artikel 6 EKMR garanterade rätten till ”a fair trial” åsidosätts även på andra sätt. Det finns ingen rätt till muntlig förhandling, opartiska och oberoende beslutsfattare, offentlighet och överklagande. Ej heller kan ”equality of arms” garanteras. Att parterna vid ADR ofta frivilligt avstått från rättssäkerhetsgarantier av det här slaget utgör en klen tröst. Det har rent av hävdats att ADR kan strida mot konstitutionen och ett lands folkrättsliga förpliktelser. Man kan på goda grunder ifrågasätta om (t.ex. en svagare) part med bindande verkan kan eller bör kunna avstå från rättigheter av det här slaget. Även EG-rättens överhöghet kan aktualiseras. Det gäller både privat ADR och — särskilt — när den alternativa tvistlösningen helt eller delvis sker inom ramen för domstolsprocessen.s. 114

9.Det finns risk att ADR verkar som ett bedövningsmedel för parterna, medborgarna, lagstiftaren och domstolarna. Alla parter och medborgare inser inte vad de går miste om. Lagstiftaren passiviseras och ADR förbättras på bekostnad av den ordinarie processen. Även domstolarna kan passiviseras på så sätt att enskilda domare hänvisar tvister till ADR (medling) eller själva driver en hårdför förlikningsverksamhet för att slippa döma i målet. Därigenom försämras domstolarnas förutsättningar att utöva handlingsdirigering, rättsskapande och prejudikatbildning, kontroll av lagstiftaren samt att utgöra en rättspolitisk reformarena och ett forum för moralisk diskurs på ovan angivna sätt. Det gäller inte enbart för den del av målunderlaget som tas ifrån domstolarna.s. 115

10.Vid de flesta former av ADR (dock ej ”stort” skiljeförfarande och vissa former av domstolsanknuten ADR) saknar avgörandena rättskraft och fungerar inte heller som exekutionstitel. För att förfarandet skall kunna bli snabbare vid ADR än i OCP måste man då förutsätta att parterna kommer fram till en uppgörelse som de båda kan acceptera eller att de utfäst sig att inte gå vidare till domstol. Annars kan ADR både förlänga och fördyra processen. Vissa former av ADR, främst skiljeförfarande, är betydligt mer kostsamt för parterna än OCP. Det saknas bevis för att t.ex. medling skulle vara snabbare eller billigare än småmålsprocess vid domstol.s. 115

11.Privat ADR passar sällan i gruppsammanhang medan allmän domstol numera erbjuder särskilda processformer för att hantera sådana situationer (subjektiv kumulation, grupptalan, pilotmål).s. 115

12.Vid vissa former av ADR, t.ex. skiljeförfarande, saknas möjlighet till objektiv kumulation. Det kan vara till nackdel från bland annat processekonomiska synpunkter. En annan nackdel är att de som har intresse av tvisten och berörs av utgången inte kan begära att få intervenera i tvistlösningen eller överklaga avgörandet och därmed påverka utgången. Ytterligare flera processuella institut i rättegångsbalken har inga motsvarigheter inom ADR.s. 115

13.Möjligheterna att försena förfarandet och avgörandet är i allmänhet större inom ADR än vid process enligt rättegångsbalken, som numera innehåller många remedier mot förhalning (preklusion, kostnadsansvar, straff etc.). Inom ADR kan man endast undantagsvis driva på förfarandet med sådana medel.s. 115

14.Vid ADR kan man inte heller tvinga fram inställelse till förhandling eller höra vittnen och parter under ed. Möjligheterna att förebringa bevisning är sämre över huvud taget. Det finns — utom i skiljeförfarande — inga möjligheter att förmå motparten att förete handlingar som har betydelse som skriftlig bevisning (editionsplikt). Därmed försämras beslutsunderlaget.s. 115

15.Civilprocessuella säkerhetsåtgärder och interimistiska beslut kan i allmänhet inte komma till användning vid ADR och exigibilitet saknas. Det utgör ett stort osäkerhetsmoment för den som riktar sitt anspråk mot en part som tredskas eller vars ekonomi är i utförsbacken.s. 116

16.Det är oklart i vilken mån ADR kan verka preskriptionsavbrytande när det krävs att talan väcks vid domstol inom viss tid.s. 116

17.Vid ADR väljer parterna ofta själva vem eller vilka som skall avgöra tvisten. Det innebär en viss fara. Tvistlösning kan skada om den inte sköts professionellt. I Sverige saknas krav på auktorisation av beslutsfattarna inom ADR. Risk finns att t.ex. en medlare inte har tillräcklig kompetens och erfarenhet. Vidare kan jävsproblem uppkomma, men det saknas i allmänhet former att ifrågasätta beslutsorganets ojävighet. Det kan också uppstå olämpliga bindningar mellan partsutsedda tvistlösare och stora beställare av ADR. Skiljeförfarande är mycket vanligt i Sverige, men såvitt jag vet har det aldrig förekommit att en av part utsedd skiljeman vid oenighet bland skiljemännen röstat mot sin uppdragsgivare.s. 116

18.Prejudikatbildningen vid domstolarna försämras eller uteblir helt. ADR dominerar redan på vissa rättsområden, till exempel i små konsumenttvister (Allmänna reklamationsnämnden), försäkringsärenden och stora tvister mellan företag inom näringslivet. En följd av detta är att domarna inom OCP får dålig inblick i de regler som gäller på dessa områden.s. 116

19.Samhället ger medborgarna motstridiga signaler om man först erbjuder t.ex. särskilda processregler för konsumenttvister för att sedan möta den som söker sig till domstol med kraftfulla försök att förmå parterna att förlikas eller att på egen bekostnad vända sig till medlare. En part som inte vill följa domarens rekommendationer kan få en känsla av att det kan komma att påverka utgången i domstolsprocessen. Förtroendet för den ordinära rättskipningen minskar.s. 116

20.Möjligheterna att få välbetalda, prestigefyllda och i övrigt attraktiva uppdrag som beslutsfattare inom ADR försämrar rekryteringen av bland annat skickliga advokater till domstolarna, så även till Högsta domstolen. Feta och välriktade anbud från ADR-marknaden kan medföra svårigheter att behålla de bästa domarna inom OCP. Enligt Jan Ramberg förutsätter fortsatta framgångar för Stockholm på den internationella skiljedomsmarknaden att även aktiva justitieråd deltar i verksamheten. 2.2.2 Fördelar ADR har givetvis också fördelar jämfört OCP. Hur skulle man annars kunna förklara dess framgångar? Hela svaret kan inte sökas bland de illasinnade påståenden jag framförde inledningsvis, t.ex. om politikernas och domstolarnas strävanden att slippa undan kostnader, arbete och ansvar, påtryckningar från EU, privata vinstintressen och den ordinarie processens uselhet. Av någon anledning tenderar dock listan över fördelar att bli kortare än den som gäller nackdelarna. För att den inte skall se alltför mager ut har jag förlängt fördelslistan med några kritiska synpunkter i anslutning till varje fördelsfaktor.s. 116

21.En fördel med ADR är onekligen att man kan uppnå kostnadsbesparingar för det allmänna. Domstolarna avlastas, vilket också ger möjlighet att förkorta handläggningstiderna och öka kvaliteten i de kvarstående målen även med oförändrade eller rent av minskade resurser. Rättsekonomisk forskning ger dock det dystra beskedet att i samma mån som handläggningstiderna minskar och kvaliteten förbättras vid domstolarna ökar deras attraktionskraft och därmed måltillströmningen. Slutresultatet blir att man även efter ett resurstillskott eller en avlastning faller tillbaka i samma köer och handläggningstider som tidigare. Det bör också tilläggas att det från nationalekonomiska synpunkter alls inte är säkert att en ökad användning av ADR innebär några kostnadsminskningar totalt sett. Skiljemän kostar mer i drift än domare. Tvistemål avgörs i ökande utsträckning av ensamdomare vid OCP, men vid t.ex. skiljeförfaranden och i Allmänna reklamationsnämnden deltar oftast tre, ibland ännu flera, personer vid avgörandet. Och de besparingar som kan göras genom ADR blir reella endast om den alternativa tvistlösningen blir slutgiltig.s. 117

22.En fördel för parterna kan vara att tvistlösningen vid t.ex. medling kan sättas in i ett vidare sammanhang som ökar förutsättningarna för kompromisser och fortsatta goda relationer mellan parterna. Man kan försöka skapa en avspänd stämning under förfarandet och nå en lösning som innebär att båda vinner åtminstone något. Detta anses öka förutsättningarna för en frivillig uppgörelse vid många former av tvistlösning. Som framgått ovan kan dock användandet av icke-rättsliga faktorer och fria intresseavvägningar vid domstolsanknuten ADR även verka normupplösande samt skada svagare part och allmänhetens förtroende för rättskipningen.s. 117

23.De fördelar med ADR man oftast brukar framhålla i svensk doktrin kan sammanfattas med orden sakkunskap, snabbhet, sekretess och smidighet. ADR erbjuder förvisso ibland vinster i dessa hänseenden. Men det har även hävdats att skiljeförfaranden allt oftare betraktas som krångligare, dyrare och långsammare än domstolsprocess. Man kan lätt finna exempel på situationer då valet av ADR medför nackdelar. Det gäller även beträffande sakkunskap. Beslutsfattare inom ADR saknar ibland tillräckliga juridiska kunskaper eller erfarenhet av de frågor tvisten gäller. Och parterna kan vid OCP genom avtal se till att tvisten tas upp vid en domstol man hyser särskilt förtroende för. Tingsrätten har vidare vid OCP möjlighet att hänvisa en prejudikatfråga i målet direkt till Högsta domstolen och sedan fullfölja prövningen när besked kommit därifrån. Högsta domstolens kompetens kan inte — annat än ibland vid skiljeförfarande — utnyttjas på detta sätt inom ADR. Vid OCP kan också förhandsbesked enligt artikel 234 inhämtas från EG-domstolen när intresse finns för det. Genom användning av sakkunniginstitutet kan en eventuell brist på sakkunskap i domstolen kompenseras. Förslag (som dock tyvärr ännu inte lett till lagstiftning) har lagts fram att rätten skall kunna adjungera experter — t.ex. läkare, ekonomer och ingenjörer — att ingå som fullvärdiga ledamöter av domstolen när detta är av behovet påkallat. Mål som kräver särskilda fackkunskaper inom t.ex. arbetsrätt eller miljörätt handläggs i allmänhet vid specialdomstolar som besitter sådan kompetens. Dessutom väntas omorganisationen (koncentrationen) inom domstolsväsendet öka möjligheterna till specialisering inom de allmänna domstolarnas ramar.s. 117

24.Den snabbhet som anförs som en fördel med ADR hänger delvis samman med att ADR mestadels är ett eninstansförfarande. Men vid OCP kan parterna redan innan tvist uppkommit träffa avtal om att avstå från rätten att överklaga. Risken för överprövning har också minskat till följd av de utökade kraven på prövningstillstånd till andra instans. Vidare bör beaktas att köer existerar även inom många former av ADR och det kan vara svårt att finna tider som passar alla som skall delta i handläggningen och avgörandet. Är det, som vid skiljeförfarande, möjligt att klandra avgörandet vid domstol går lätt både tidsvinster och sekretess förlorade. Sekretessen vid ADR kan vara en fördel för (främst en) av parterna — ofta en näringsidkare — men är ointressant eller till nackdel för t.ex. en konsument och för samhället i stort. Och gäller tvisten affärshemligheter är det numera möjligt att uppnå sekretess även vid allmän domstol.s. 118

25.Vad gäller smidighet är det en fördel vid de flesta former av ADR att man kan komma överens om ett förfarande som är väl anpassat till den aktuella tvisten. De krav grundlag, EKMR och EG-rätten ställer på OCP kan idag ibland vara ett hinder för en rationell handläggning vid domstol. Men det förtjänar understrykas att det numera, åtminstone i Sverige, i stigande grad gjorts möjligt att skräddarsy ett för tvisten väl ägnad förfarande även inom ramen för OCP. Dessa möjligheter har nyligen utökats genom reformer i anslutning till 1999 års rättegångsutredning (SOU 2001:103). Och som jag återkommer till i avsnitt 3.2 nedan är det sannolikt att vissa av de förfarandegarantier EKMR och EG-rätten ställer måste upprätthållas också vid domstolsanknuten ADR och i skiljeförfarande.s. 118

Domstolsanknuten ADR i Sverige

1.3.1 Medling Alternativ tvistlösning förekommer i såväl allmän som privat regi. Här i avsnitt 3 inskränker jag mig till att beröra domstolsanknuten ADR i Sverige och då endast sådana alternativ till ordinarie domstolsprövning som är valfria för parterna. Även efter denna avgränsning återstår mycket att beröra. Om det endast krävs att en av parterna vill undvika ordinarie civilprocess finns, när övriga förutsättningar föreligger, t.ex. förfarandena vid ansökan om betalningsföreläggande och civilprocessuella säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. RB samt enligt lagen om grupprättegång att välja mellan. Med ett kort undantag för 15 kap. RB kommer inte heller dessa former av ADR att beröras vidare.s. 119

2.Krävs båda parters medverkan och domarens tillåtelse för att nå fram till ett bindande avgörande kan domarens förlikningsverksamhet och domstolsanknuten medling, båda enligt 42 kap. 17 § RB, komma ifråga. Domarens förlikningsverksamhet är förvisso betydelsefull i vårt land men skall inte diskuteras här, trots att den aktualiseras i så gott som samtliga tvistemål.s. 119

3.I motsats till domarens förlikningsverksamhet har domstolsanknuten medling hittills kommit till användning i mycket begränsad utsträckning i vårt land. Innan rätten förordnar om medling enligt 42 kap. 17 § andra stycket RB sker i praktiken alltid ett samråd med parterna. Kostnaderna för den särskilt förordnade medlaren betalas av parterna och kan ersättas av statlig rättshjälp eller privat rättskyddsförsäkring inom ramen för de maxbelopp som kan utbetalas till part. Medlingskostnaden minskar alltså utrymmet för part att få ersättning för andra kostnader. Det förekommer dock även en försöksverksamhet vid ett par domstolar som går ut på att domarna vid en domstol kan åta sig att på tjänstetid gratis medla vid den andra domstolen.s. 119

4.Ett mål som går till särskild medling är typiskt sett en tvist där det kan antas att oenighet föreligger på många punkter och där omfattande bevisning kan bli nödvändig om tvisten går till rättegång. Medlaren kan i större utsträckning än domaren göra en skönsmässig bedömning och ta hänsyn också till icke-rättsliga faktorer vid avgörandet.s. 120

5.Utrymme finns alltså att använda medling för att nå ett slut även på tvister vid domstol, men denna möjlighet utnyttjas som nyss nämnts i jämförelsevis begränsad utsträckning i Sverige, så även utom rättegång. Det är främst i common law-länderna (utom England) medling vuxit fram som en betydelsefull form av ADR. Man kan spekulera om orsakerna till det. Enligt direktiven till den utredning om domstolsanknuten alternativ tvistlösning, som nyligen tillsatts och skall diskuteras i nästa avsnitt, skall utredaren analysera dessa orsaker och ta ställning till om det bör vidtas några åtgärder, t.ex. lagändringar, i syfte att få till stånd en ökad användning av medlingsinstitutet. I utredarens uppdrag ryms även att överväga om det är lämpligt att införa någon form av obligatorisk förprocessuell medling. I motsats till vad som gäller enligt ny lagstiftning i Finland och Norge finns inte några regler om förprocessuell medling i vanliga mål i Sverige. Jag avstår dock fortsättningsvis även från att beröra medling. I stället inriktas uppmärksamheten helt på vad som framstår som utredningens huvuduppdrag: att konstruera en ny form av valfri alternativ civilprocess vid domstol. 3.2 Utredning om en ny form av ADR i svensk domstol (VCP) Det har framgått att vi har en rik flora av alternativa tvistlösningsmekanismer i vårt land men också att vissa av dem, t.ex. domstolsanknuten medling, sällan kommer till användning. Det är bakgrunden till att regeringen nyligen initierat ett viktigt reformprojekt inom ramen för ADR. Initiativet har samband med tidigare rekommendationer från Europarådet och EU som under senare tid kraftfullt har pekat på behovet av alternativ tvistlösning. Kommissionen lade år 2002 — på uppmaning av ministerrådet — fram en ”grönbok” om alternativa system för tvistlösning inom civil- och handelsrätt. Det uppgivna syftet med grönboken var att inleda en bred remissrunda om alternativ tvistlösning inom civilrätten. Man kan emellertid knappast missta sig på den genomgående positiva synen på ADR och att man förväntar sig en fortsatt utveckling i medlemsstaterna. Det framhålls att ADR är en politiskt prioriterad fråga för EU och man förefaller mena att ADR är väl förenligt med bland annat artikel 6 EKMR och strävandena efter AtJ. Kommissionen har därefter (oktober 2004) även lagt fram ett förslag till direktiv om vissa aspekter på medling i civilrättsliga tvister, KOM(2004) 718 slutlig. Direktivförslagets huvudsakliga syfte är att förbättra tillgången till tvistlösning genom att uppmuntra användandet av medling och genom att skapa ett bra samspel mellan medling och sedvanliga domstolsförfaranden.s. 120

6.I anslutning till — ja kanske till följd av — dessa aktiviteter på europaplanet har regeringen under 2004 utfärdat direktiv för en utredning om en ny form av ADR vid allmän domstol. Utredaren skall även, som framgått i föregående avsnitt, analysera orsakerna till att medling används så sällan i Sverige. Direktiven är dock rätt knappa i den delen; man förefaller inte tro på några större förändringar. Huvuduppgiften för utredaren är helt klart att arbeta fram förslag till ett helt nytt förenklat förfarande, en ny form av domstolsanknuten ADR.s. 121

7.I direktiven framhåller regeringen inledningsvis att ett domstolsförfarande många gånger är kostsamt och tidskrävande för parterna. Man bedömer därför att det finns behov av ett fristående förenklat alternativ till den ordinarie civilprocessen, ett förfarande som kan erbjuda ökad flexibilitet och snabbt leda till ett lagakraftvunnet avgörande. Detta behov anses främst föreligga vid sådana tvister där privatpersoner eller små och medelstora företag med begränsade ekonomiska resurser är inblandade. Förfarandet skall också kunna användas av grupper som för närvarande kanske avstår från att vända sig till domstol, trots att de anser sig ha ett berättigat anspråk. Tillämpningsområdet skall begränsas till dispositiva tvistemål, dvs. mål där förlikning om saken är tillåten. Ledstjärnor skall vara frivillighet, snabbhet, partsinflytande och flexibilitet. Detta skall jämföras med de ledstjärnor som man annars (med risk för nackspärr) brukar blicka upp mot inom processrätten: snabbhet, säkerhet och billighet. Att billighet inte nämns i direktiven är nog en olyckshändelse. Mer intressant är att den kanske vackraste stjärnan — säkerheten — verkar ha försvunnit från himlavalvet. Det är, som strax skall framgå, ingen tillfällighet.s. 121

8.I utredarens uppdrag ingår att ta ställning till om samtliga dispositiva tvister skall omfattas av det nya förfarandet eller om vissa målkategorier skall undantas från tillämpningsområdet. Somliga tvister innehåller både dispositiva omständigheter och indispositiva moment (”officialfakta”), dvs. både sådant som parterna kan träffa en förlikning om och sådant som parterna inte kan förfoga över på det sättet. Så är exempelvis fallet med en del fastighetsrättsliga tvister och konkurrensmål. Det står utredaren fritt att överväga om också sådana processer skall inkluderas. Såvitt jag förstår uppkommer särskilda problem att avtala sig förbi rättsäkerhetsgarantier i t.ex. artikel 6 EKMR i sådana tvister.s. 122

9.Förfarandet — ett slags ”civilprocess light”, här kallat VCP — bör enligt regeringen inordnas i den existerande domstolsorganisationen och inledas vid tingsrätt. Till skillnad från vad som gällt för tidigare utredningar skall enligt regeringen arbetet den här gången inriktas på lösningar som inte följer den nuvarande rättegångsordningen (RB). För att uppnå syftet med förfarandet anses det nämligen nödvändigt med modifieringar av vissa grundprinciper för rättegången. Utredaren skall överväga i vilken utsträckning sådana avsteg skall ske.s. 122

10.När det gäller den övergripande frågan om förfarandet skall vara obligatoriskt eller frivilligt framför regeringen i direktiven (s. 11) kategoriskt det mycket viktiga påståendet att ett frivilligt förfarande inte riskerar att komma i konflikt med kraven i artikel 6 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Jag är, som framgått, inte övertygad om att detta skulle hålla vid en prövning inför Europadomstolen eller EG-domstolen. Man har anledning att erinra sig att i svensk rätt är huvudprincipen — visserligen försedd med lagstadgade undantag — att processuella överenskommelser mellan parterna per se är ogiltiga. Och även om en ny processform ger ett radikalt utrymme för partsavtal och partsautonomi under förutsättning av frivillighet handlar det ju fortfarande om prövning av civila rättigheter och skyldigheter vid domstol. Ju starkare anknytningen till den statliga rättskipningen är desto större tyngd får rättsskydds- och förfarandegarantier. Varför skulle då inte artikel 6 EKMR vara tillämplig?s. 122

11.Enligt regeringen har ett obligatorium den fördelen att man då kan fånga upp även sådana parter som inte själva ser fördelarna med det nya förfarandet. Risken finns dock att det nya förfarandet av just sådana parter endast ses som ett försteg till den traditionella processen och att det då regelmässigt kan leda till en förlängning av rättegången. Mot bakgrund av de märkbara fördelarna med frivillighet skall utredaren därför föreslå regler för utformningen av ett sådant förfarande i enlighet med följande riktlinjer.s. 123

12.I ett frivilligt förfarande är det enligt direktiven naturligt att parternas dispositionsrätt är stor. Parterna kan ha ett gemensamt intresse av att tvisten handläggs på en viss plats eller av personer med viss erfarenhet och kompetens. De bör därför, enligt direktiven, kunna styra över bland annat vilken domstol som skall handlägga tvisten. Den begränsningen skall emellertid finnas att endast en domstol i första instans (tingsrätt) kan väljas. Eftersom förfarandet inte grundar sig på avtal i förväg måste enligt regeringen initiativrätten av naturliga skäl ligga hos käranden/sökanden. Svaranden/motparten bör dock kunna opponera sig mot valet av domstol. Därför måste det finnas en reglering som avgör vilken tingsrätt som vid oenighet skall vara behörig att handlägga tvisten, t.ex. en tillämpning av allmänna forumregler. För att uppnå eftersträvad snabbhet är det enligt regeringen lämpligt att målet handläggs av en ensamdomare. För att fylla sitt syfte skall förfarandet vidare vara flexibelt. Utredaren skall överväga vad som behöver regleras i lag och vad som kan överlämnas till parterna och domaren att bestämma om.s. 123

13.Frivilligheten bör enligt direktiven också gälla domaren i så måtto att det står domaren fritt att meddela parterna att deras tvist inte lämpar sig för det förenklade förfarandet. I sådant fall ligger det närmast till hands att tvisten hänskjuts till det vanliga förfarandet. Utredaren skall överväga den närmare utformningen av regleringen i detta hänseende.s. 124

14.För övrigt anges inte i direktiven hur långt parternas bestämmanderätt skall sträcka sig. Som redan nämnts är den principiella utgångspunkten i svensk rätt att processuella överenskommelser mellan parterna är ogiltiga. Skall parterna i det nya förfarandet t.ex. kunna avtala att domaren även skall kunna beakta icke-rättsliga faktorer och företa en fri intresseavvägning vid avgörandet? Skall de med bindande verkan för domaren kunna avtala om rättsanvändningen och bevisvärderingen? I ett domstolsförfarande är bevisföringen noga reglerad. Motsatsen gäller skiljeförfarandet, även om skiljenämnder tenderar att snegla på rättegångsbalken i inhemska förfaranden. När det gäller det nya förfarandet skall utredaren överväga om det skall finnas några regler om bevisningen eller om frågan vilken bevisning som skall tillåtas och hur den skall läggas fram skall avgöras från fall till fall.s. 124

15.En mer teknisk fråga är vad som skall hända om någon av parterna inleder en vanlig process under ett pågående alternativt förfarande. Antingen föreligger hinder att ta upp det vanliga förfarandet (litispendens) eller så inträder hinder för det pågående alternativa förfarandet. Utredaren skall överväga vilken lösning som är den mest ändamålsenliga och hur den förordade regleringen närmare skall utformas.s. 124

16.För att utgöra ett reellt alternativ till den vanliga processen och inte leda till förlängning bör enligt direktiven det frivilliga förfarandet mynna ut i ett verkställbart icke överklagbart avgörande som har rättskraft. Utredaren skall dock överväga om det, liksom för skiljedomar, bör finnas ett system för klander av avgörandena samt vad som i övrigt behöver föreskrivas beträffande avgörandet. Andra ämnen som skall utredas är frågor om offentlighet och sekretess, deltagande av ombud, rättshjälp och jäv.s. 124

17.Utredaren skall även ta ställning till om domstolens avgöranden skall motiveras skriftligen. Det allmänna kravet på domskäl utgör enligt regeringen ett mycket viktigt inslag i varje demokratiskt domstolssystem. I första hand är det parterna som kan antas ha intresse av att få ta del av domskälen, men domskälen möjliggör också insyn i och kontroll av förfarandet. Sistnämnda aspekt gör sig enligt regeringen inte gällande med samma styrka beträffande ett frivilligt förfarande. Självklart behövs inte heller domskäl för att underlätta andrainstansens hantering eftersom avgörandena inte kommer att kunna överklagas. Man kan enligt direktiven tänka sig en ordning där parterna, i praktiken ungefär som vid ”tilkendegivelse” i Danmark, måste framställa en särskild begäran för att domaren skall motivera sitt avgörande. Utredaren skall överväga om det är befogat att alltid kräva motiverade avgöranden eller om beslutanderätten skall överlämnas till parterna.s. 124

18.Ytterligare en fråga att ta ställning till gäller parternas ansvar för kostnader. Domstolsförfarandet har den fördelen att det endast utgår en ansökningsavgift. En utgångspunkt för utredarens överväganden i kostnadshänseende skall vara att denna ordning skall bestå. Med avsteg från det som gäller i allmänhet för dispositiva tvistemål skall utredaren däremot föreslå regler som innebär att vardera parten står sina rättegångskostnader (kvittning). Regeringen anser att en sådan ordning kan vara väl förenlig med den frivillighet och samarbetsanda som skall ligga till grund för det alternativa förfarandet.s. 125

19.Utredningen arbetar för fullt när detta nummer av SvJT utkommer och skall, efter bara drygt ett års arbete, presentera sina förslag för regeringen redan i februari 2007. I nästa avsnitt anlägger jag några synpunkter på vad man kan vänta sig.s. 125

Sammanfattning och slutsatser

1.På senare år har ADR — den tredje vågen inom AtJ-rörelsen — tornat upp sig till något som börjar likna en tsunami. Förespråkarna för denna form av tvistlösning är många, motståndarna och tvivlarna är få och gör sig sällan hörda. Statsmakterna bidrar till utvecklingen och har ambitioner att inte bara hävda utan även utvidga sitt eget revir i det alternativa tvistlösningslandskapet. Europarådet och EU driver på utvecklingen men förefaller tala med dubbel tunga när man ställer höga rättssäkerhetskrav på ordinarie process samtidigt som man arbetar för förenkling av processen och en ökad användning av ADR, även inom domstolarna.s. 125

2.Utvecklingen måste följas noggrant. Den tredje vågen kan komma att skölja bort vad man uppnått med de två första. Domstolarnas möjligheter till handlingsdirigering, prejudikatbildning, rättsskapande samt kontroll av lagstiftaren och den verkställande makten — liksom processens kommunikativa funktioner — försvagas. Fördelarna med ADR är få jämfört med nackdelarna. I värsta fall kan ADR fungera som opium för rättsväsendet. Lagstiftaren och domstolarna passiviseras i sina omsorger om den ordinarie civilprocessen. Medborgarna invaggas i en falsk lyckokänsla av lättillgänglig och kvalitativ access to justice.s. 125

3.ADR kan på så sätt vara en drog med bedövningsverkan, men att tala om opium är nog än så länge överdrivet. Jag vill föreslå att drogen receptbeläggs och förses med noggranna instruktioner för sin användning. ADR kan inte bota alla de åkommor som drabbat den ordinarie civilprocessen (OCP) och den kan ha allvarliga biverkningar. Om ADR missbrukas kan det betyda att OCP kräver intensivvård. En sund och välfungerande ADR förutsätter inte bara reglering utan även jämlika och realistiska möjligheter att genomföra en ordinär rättegång.s. 126

4.Men nya former av ADR introduceras på marknaden utan föreskrifter om hur man skall undvika överdoser och beroende. Risker finns även, ja kanske särskilt, vid domstolsanknuten ADR. Det gäller särskilt skyddet för svagare part. Är det förenligt med den konstitutionellt och internationellt garanterade rätten att få sin tvist prövad av domstol att införa obligatoriska eller ens frivilliga moment av ADR i anslutning till process vid domstol? Kan man genom nationell lagstiftning kringgå EKMR och EG-rätten och därmed sänka rättssäkerhetsribban vid obligatorisk och frivillig domstolsanknuten ADR? Jag betvivlar att detta låter sig göras i den utsträckning och så enkelt som regeringen förefaller anta.s. 126

5.Om man nu kan gå runt EKMR och EG-rätten och domstolarna tilllåts ta för sig på den alternativa tvistlösningsmarknaden, bör vi i så fall på processuell eller materiell väg utvidga de nuvarande möjligheterna att jämka eller ogiltigförklara avtal — inte bara skiljeavtal — om avstående från eller begränsning av domstolsprövning åtminstone i de fall då det föreligger obalans i styrkeförhållandet mellan parterna, typiskt sett eller i det aktuella målet? Krävs materiellt eller processuellt skydd även i andra avseenden?s. 126

6.Man kan på goda grunder hävda att staten och domstolarna bör hålla tassarna borta och överlåta ADR helt till den privata tvistlösningsmarknaden. När domstolarna framträder i flera olika roller med varierande ambitioner vad gäller rättskipning i ordets egentliga mening suddas gränserna inom normtillämpning och normbildning ut. Det materiella innehållet i ”gällande rätt” blir oklart med de skadeverkningar detta har för medborgarna och deras förtroende för domstolarna. Vidare tas resurser avsedda för egentlig rättskipning i anspråk för fel ändamål.s. 127

7.Det finns redan ett välutvecklat system för statlig och privat ADR i Sverige. Det är bra; pluralism och konkurrens är positivt inte endast vad gäller förhållandet mellan OCP och ADR utan även mellan de olika formerna av ADR inbördes. Men att vi redan är välförsedda på tvistlösningsområdet har inte hindrat regeringen att nyligen tillsätta en utredning med främsta uppdrag att — utom ramen för RB — arbeta fram förslag till en alternativ, valfri civilprocess (VCP), förlagd till domstol och präglat av frivillighet, snabbhet, partsinflytande och flexibilitet. Staten har tydligen inte givit upp ambitionen att låta domstolarna spela en viktig roll på tvistlösningsmarknaden även i fortsättningen.s. 127

8.Kanske är syftet med reformsträvandena främst att ge möjlighet för parterna att avtala bort det skydd artikel 6 EKMR ger — vilket som nyss nämnts knappast låter sig göra fullt ut — samtidigt som man nu i Sverige privatiserat rättshjälpen och tillåter försäkringsbolagen att missköta de rättsskyddsförsäkringar som trätt i dess ställe. Det föreligger då en betydande risk att svaga parter utan ombud under en täckmantel av frivillighet i alltför hög grad kommer att medvetet eller omedvetet avstå från sina materiella och processuella rättigheter. Men det är oklart hur långt regeringen har tänkt sig att partsautonomin skall sträcka sig utöver själva förfarandet vid VCP, till exempel vad gäller rättsanvändningen, utrymmet för icke-rättsliga faktorer och begränsning av bevisningen. Klart är dock att VCP avses leda fram till rättskraftiga och exigibla avgöranden. Därmed stängs också den väg till uppföljande domstolsprövning som i allmänhet återstår efter ADR utom domstol, t.ex. de från rättssäkerhetssynpunkter på sistone starkt kritiserade försäkringsnämnderna.s. 127

9.Utredningsdirektiven leder för övrigt tankarna till reglerna om ”kort geding” i Nederländerna och om ”tilkendegivelse” i Danmark. Den på senare tid ökande användningen av ansökan om säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. RB borde också vara relevant i sammanhanget, men nämns inte i direktiven. Dessa regler används numera inte endast i anslutning till ordinarie rättegång utan i stigande grad som ett processubstitut som får avsluta tvisten. Man kan på så sätt gå runt förfarandegarantier i vanlig process och få tillgång till ett summariskt expressförfarande som fungerar som en domstolsanknuten form av ADR. En strikt tillämpning av gällande rätt ersätts då av inte sällan med förenklad lagtillämpning och översiktlig intresseavvägning. Bör en sådan utveckling främjas eller motarbetas?s. 127

10.Att sikta på ett från RB fristående tvistlösningsförfarande vid domstol är att underkänna möjligheterna att vidareutveckla RB och de regler den innehåller. Man kan fråga sig var man skall finna en tilläckligt stor nisch där det nya förfarandet kan finna en boplats. Nästan allt regeringen pekar på i utredningsdirektiven går ju att åstadkomma inom ramen för vad OCP erbjuder idag. Det gäller till exempel parternas inflytande på domstolens sammansättning (endomarsystem) och valet av domstol. Och att VCP avses bli ett eninstansförfarande skall ställas mot att det vid OCP numera ofta krävs prövningstillstånd till andra instans samt att parterna — även innan tvist uppstått — kan avtala om förbud mot fullföljd till hovrätt (men ändå vid behov utnyttja Högsta domstolen för ett snabbt besked i frågor med prejudikatsvärde). Rika möjligheter att avvika från grundprinciperna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration finns enligt RB och flexibiliteten i dessa hänseenden har nyligen åter utökats.s. 128

11.Så vad är nytt? Kvar av de idéer till ett nytt förfarande som kastas fram i direktiven blir i stort sett bara den gamla önskedrömmen om att parterna i Sverige, liksom i Danmark, skall kunna befria domaren från att skriva domskäl. En sådan avlastning torde knappast utöva någon större lockelse på parterna, som ändå säkert får svårt att motstå domarens önskemål i detta avseende. Att vissa domare är tilltalade av tanken leder inte till ökad AtJ för parterna. Vidare noterar man eventuella begränsningar av offentligheten och ökade möjligheter att kvitta rättegångskostnaderna. Sådana ändringar, liksom ett ännu mera flexibelt förfarande, skulle dock lätt kunna åstadkommas genom några penndrag i den redan gällande rättegångsbalken.s. 128

12.Kanske är detta också, trots att man i direktiven talar om att VCP skall vara fristående i förhållande till RB, den framtid som väntar de förslag utredningen (efter en löjeväckande kort utredningstid) kan komma med. Samma sak hände med småmålslagen, som efter att ha varit i kraft under några år arbetades in, och delvis försvann, i RB. Det nya förfarande som regeringen skisserar i direktiven — ”lightversionen” — förtjänar i ett sådant utspätt skick knappast benämningen opium för rättsväsendet. Rätt utformad och använd kan en ny form av civilprocess rent av fungera som ett motgift mot privatiseringsfundamentalisternas försök att lägga under sig hela tvistlösningsmarknaden på bekostnad av domstolarnas möjligheter att utöva sina viktiga samhällsuppgifter. Måhända skymtar vi här vad som kan bli början till en fjärde våg inom AtJ-rörelsen, den här gången med betoning på den sista bokstaven: Justice. Ty givetvis vill vi inte bara ha tillgängliga domstolar samt snabba och billiga förfaranden utan även oberoende domare och förfarandegarantier för parterna samt på gällande rätt välgrundade domar.s. 128

13.Eller är det så säkert? Kanske är det nu dags att ifrågasätta några av de heligaste budorden i den processuella diskursen. Finns det verkligen fortfarande svaga parter som behöver skyddas, inte bara materiellt utan även processuellt, i dispositiva tvistemål? Jo, det gör det nog. Men frågan är om vi i stället för att strikt hävda nu snarare måste börja dämpa de höga krav som grundlag, EKMR, EG-rätten och diverse folkrättsliga åtaganden ställer vad gäller offentlighet, muntlig förhandling, rätten att överklaga etc. Kanske är det främst en sådan modifiering regeringen är ute efter, även om reformer av det slaget sannolikt förutsätter internationellt samarbete och inte kan ske enbart genom nytillskott inom den nationella processrätten. Det står dock allt klarare att orealistiskt höga rättssäkerhetsgarantier i ordinarie civilprocess kan fresta staten att anvisa — och parterna att alltför ofta välja — farliga omvägar förbi domstolarna ut i den privata tvistlösningens träskmarker. Om det blir resultatet av en alltför rigid syn på rättssäkerhet och förfarandegarantier har Europarådet, EU och nationalstaterna rent faktiskt försvårat genomslaget för värderingarna bakom sina egna materiella lagar. Och då har man — i all välmening — inte skapat access utan de facto obstacles to justice för medborgarna.s. 129