Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 271 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen. 272 De fotnoter som i avsnitt 4.1 (del I) finns i anslutning till den citerade texten har här rensats bort. 273 Det ska påminnas om att uttrycket ”lagprövning” här används för att beteckna en prövning av lagföreskrifter gentemot grundlag medan ”normprövning” används som allmän term för att beteckna situationen där en föreskrift, oavsett konstitutionell dignitet, prövas mot överordnad författning. 274 Se gällande begreppet ”rättsordningens djupstruktur” respektive ”rättskultur” Tuori, K, Rättens nivåer och dimensioner, 2:a uppl., Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet 2013. Se vidare gällande normhierarkins grundmurade ställning prop. 1973:90 s. 201, Nergelius, J, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes Förlag 1996, s. 670 f., SOU 2008:125 s. 374 och s. 379 f. samt prop. 2009/10:80 s. 141 f. 275 Se prop. 1973:90 s. 201 och jfr Nergelius 1996, s. 670 f., Bull, T & Sterzel, F, Regeringsformen — en kommentar, 3:e uppl., Studentlitteratur 2015, s. 253. 276 Det som åsyftas är resonemang som går ut på att en nödvändig konsekvens av att grundlag utgör rättsliga normer av högsta dignitet är att sådan ges företräde i rättstillämpningen. Se Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) och jfr SOU 1963:17 s. 155. 277 Mycket riktigt växte ett sådant också fram under tiden med 1809 års RF, för en översikt av denna process se t.ex. Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 34–44. De ”utflykter” som avses är främst HD:s ”lära” om s.k. partiell icke-tillämpning av delvis grundlagsstridig lag som först dök upp i NJA 2005 s. 33. En mer utförlig kommentar till detta följer nedan. 279 Vad gäller RF 11:14 exklusivitet för normprövningen som helhet så bör noteras att prövning gentemot TF och YGL, närmast till följd av konstitutionell tradition/praxis, troligen bör anses ligga utanför dess tillämpningsområde. Detta med tanke på att uttryckliga hänvisningar till RF 11:14 eller för den delen till uppenbarhetsrekvisitet traditionellt har saknats i prövningen gentemot dessa grundlagar — se SOU 2007:85 s. 25 f. och SOU 2008:125 s. 380. Se dock NJA 2015 s. 298, där HD gör en bedömning enligt RF 11:14 då en straffbestämmelse inte anses kunna tillämpas eftersom det skulle strida mot TF/YGL — det gamla mönstret tycks vara på väg att brytas. 280 Se prop. 1978/79:195 s. 39–42 och bet. KU 1978/79:39 s. 12 f. 281 Se prop. 1973:90 s. 200 f., prop. 1978/79:195 s. 39–42, bet. KU 1978/79:39 s. 10–13 och prop. 2009/10:80 s. 145 f. NJA 2005 s. 764. Det ska nämnas att HFD i ett färskt avgörande (2016 ref. 59) för sin del har uttalat: ”Bestämmelserna i 11 kap. 14 § regeringsformen tillåter inte en fristående talan om ogiltighetsförklaring av en föreskrift på grund av dess påstådda oförenlighet med en grundlagsbestämmelse eller annan överordnad författning.” 283 Jag tänker då framför allt på diskussionen om det som benämnts ”kompetensprövning” — se Nergelius, J, Svensk statsrätt, 2:a uppl., Studentlitteratur 2010, s. 258–260 och NJA 2005 s. 33, samt i det ljuset prop. 1973:90 s. 201. 284 Se t.ex. Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. och 810 f. 285 Äldre praxis har möjligtvis varit lite oklar på denna punkt, men Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 16) är ett tydligt färskt exempel på vad som gäller. Se även SOU 2008:125 s. 380 och Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus förlag 2008, s. 88. Det ska understrykas att detta inte ändrar det som fastslogs i avsnitt 4.1 (del I) — att ”en eventuell normkonflikt står […] mellan å ena sidan en lagreglering och å andra sidan RF”. I denna kontext ”är” tillämpningen lagen, det så den kommer till uttryck. Med det sistnämnda avses att en formell felaktighet vid en lags stiftande kan hindra tillämpning av lagen oavsett vilken av dess föreskrifter som aktualiseras eller vilken utgången av en tillämpning skulle bli. Det ska dock understrykas att domstol i Sverige aldrig ogiltigförklarar författningar utan att det i sådana fall fortfarande ”bara” handlar om underlåten tillämpning i ett enskilt fall. 287 En aspekt som gör att detta är en förenkling är att den aktuella grundlagsregleringen i vissa fall kan motivera att ett bredare grepp tas — för exempel på detta se resonemanget kring överbreda/överinkluderande begränsningar i avsnitt 8.3 nedan. Det sistnämnda är en bedömning som även andra har gjort — se Nergelius, J, HD gör både rätt och fel om lagprövning, JT 2004–05 s. 857, på s. 860 och Bull 2008, s. 86 f. 289 Det är alltså en distinkt del av föreskriften som alltid, eller just i det konkreta fallet, ska göra att en tillämpning skulle vara grundlagsstridig samtidigt som det inte finns några ”problem” med föreskriften i övrigt. Inte som i den slutsats gällande NJA 2000 s. 132 som HD lade fram i NJA 2005 s. 33 där man tycks mena att s.k. partiell grundlagsstridighet varit för handen enbart eftersom man hade att göra med en föreskrift vars tillämpning skulle ha varit grundlagsstridig i det aktuella fallet men inte i andra fall. Att en tillämpning av en föreskrift skulle vara grundlagsstridigt i det konkreta fallet är med andra ord en nödvändig förutsättning för att det ska handla om partiell grundlagsstridighet men inte en tillräcklig sådan. Det kan nämnas att inte heller en situation där en övergångsbestämmelse av den typ som var aktuell i NJA 2000 s. 132 kan tillämpas i vissa delar av ett mål men inte i andra enligt min mening nödvändigtvis gör bestämmelsen partiellt grundlagsstridig. Något sådant skulle innebära att RF 11:14:s tillämplighet kan bero av hur mål delas upp, t.ex. utifrån praktiska hänsyn. Det är endast när en specifik del av föreskriften leder till grundlagsstridig tillämpning som partiell grundlagsstridighet aktualiseras, inte när den (i sin helhet) kan tillämpas i en del av ett mål men skulle medföra grundlagsstridig tillämpning i en annan del av samma mål. 290 Se gällande detta även not 289 ovan. Med det synsättet skulle den aktuella föreskriften alltså bara leda till s.k. partiell icke-tillämpning i fall där tillämpning av den annars faktiskt skulle medföra ett fängelsestraff. 291 Se Bull 2008, s. 88–92. 292 Utöver kommunalbesvär har det också funnits skäl att fundera över huruvida möjligheten till förhandsbesked i skattefrågor i vissa fall öppnar upp för abstrakt normprövning, jfr gällande detta RÅ 1980 1:92, då särskilt det skiljaktiga regeringsrådet Muellers utveckling av sin mening. 293 För mig är det något oklart huruvida detta ska betraktas som en, i förhållande till RF 11:14, fristående möjlighet till normprövning eller inte. Å ena sidan är RF 11:14 att betrakta som en (närmast) exklusiv reglering av domstolarnas normprövning som i den egenskapen utesluter abstrakt sådan. Å andra sidan är kommunalbesvär ett institut med anor som inte rimligen kan anses grundlagsstridigt i sig. Det naturliga är enligt min mening att se detta som en del av ett i vissa avseenden sidoordnat system grundat i den indelning av riket i kommuner med egna demokratiskt valda församlingar som framgår av RF 1:7 och 14 kap. RF (se i detta avseende prop. 1975/76:209 s. 93, där kommunalbesvär omnämns som ett kontrollinstrument jämförbart med det ordinära lagprövningsinstitutet). Ett sådant synsätt innebär att RF 11:14 inte är direkt tillämplig vid kommunalbesvär utan att domstolarna då får falla tillbaka på de två grundpelare som nämnts ovan (normhierarki och den formella lagkraften), lagstiftarens konkretisering genom kommunallagen och eventuellt även analogier till RF 11:14. Se SOU 2008:125 s. 375 och Mangafallet (NJA 2012 s. 400), särskilt p. 12–13 och 24. 295 Så länge frågan är huruvida det skulle vara proportionerligt att i det enskilda fallet tillämpa en viss maktgrundande föreskrift — vilket normalt torde vara fallet (se vidare resonemang kring detta nedan) — så ger ju grundlagskonform tolkning samma resultat som lagprövningen enligt RF 11:14. 296 Visst stöd för detta synsätt kan möjligtvis hämtas från några uttalanden i förarbetena till RF — se framför allt SOU 1975:75 s. 108 och SOU 2008:125 s. 375. 297 Som kommer framgå nedan är denna extrem enligt min mening inte förenlig med RF 11:14 och intressant nog kan den ”spänning” som detta skapar i viss mån ses i Pastorsfallet (NJA 2005 s. 805) och Flygbladsfallet (NJA 2006 s. 462). Där menade HD att det stod klart att aktuella gärningar enligt sedvanliga (subkonstitutionella) rättskällor var straffbara som hets mot folkgrupp men uttalade ändå, mer allmänt innan prövningarna gentemot RF respektive EKMR, att frågan var om ”hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning är vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten”. Därefter var det ju dock tydligt att den prövning som gjordes gentemot RF var lagprövning enligt RF 11:14 — inte grundlagskonform lagtolkning. Enligt min mening innebar detta en mindre lyckad hantering av det faktum att definitionen av tolkning har kommit att dras betydligt längre för prövningen gentemot EKMR än vad som var och är möjligt i förhållande till RF. Här skulle vissa kanske mena att det är i detta ljus som man i första hand bör se den förskjutning som sedan kunde anas i 2007 års fall (NJA 2007 s. 805) — alltså som en förskjutning i synen på grundlagskonform tolkning respektive lagprövning gentemot RF. Som framgått i avsnitt 6.4 (del II) menar jag dock att det finns övervägande skäl mot en sådan tolkning. Därtill skulle det innebära att man i 2007 års fall flyttade den gräns mellan grundlagskonform lagtolkning och lagprövning som följts i Pastorsfallet och Flygbladsfallet och därmed i praktiken rundade uppenbarhetsrekvisitet, för att när det väl var gjort sedan ändå göra den ordentliga prövningen enligt EKMR. 298 Se avsnitt 4.3 (del I), då särskilt 4.3.3, angående distinktionen mellan den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen och RF:s proportionalitetskrav. Vad gäller de enskilda fri- och rättigheterna så ligger en grundläggande skillnad i att det handlar om promulgerade rättsregler av grundlagsvalör vilka som sådana har avgränsade skyddsområden. Förvisso kan sägas att de gäller ”i princip” eftersom de får begränsas genom lag, men till skillnad från principer i författningstolkningen så innebär detta definitiva gränser som är snävare tilltagna än vad den språkliga formuleringen skulle tillåta — jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91. Förutom att en sådan begränsning måste uppfylla vissa krav så finns det alltså situationer som inte alls omfattas av grundlagsskyddet trots att en motsvarande princip med identisk innebörd skulle kunna påverka tolkningen. 299 Därför var HD:s uttryckssätt enligt min mening inte helt lyckat när de i Mangafallet (NJA 2012 s. 400, p. 12) uttalade: ”Tolkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet.” Även om man nog inte ska lägga för mycket i detta. Det som avses kan t.ex. vara att de nämnda fri- och rättigheterna är relativa, dvs. att det som där stadgas gäller ”i princip” — så länge de inte på korrekt vis begränsats genom lag. 300 Notera att detta inte kan jämföras med sådan tolkning av grundlagsreglering (relevanta delar av RF 8 kap.) till fördel för enskild som HD, i ljuset av annan grundlagsreglering (RF:s fri- och rättighetsskydd), gjorde i NJA 2005 s. 33. Det var en systematisk tolkning av RF, inte grundlagskonform lagtolkning. 301 Det ska sägas att samma behov av en redovisad strukturerad prövning nog inte ska anses föreligga i en situation där RF:s skydd av de relativa fri- och rättigheterna aktualiseras men inte anses påverka tolkning eller tillämpning, åtminstone inte om detta förhållande bedöms som ganska tydligt. Tredje radioreklamfallet (HFD 2005 ref. 80) bör enligt min mening ses som ett exempel på detta. HFD framhöll där att RF:s proportionalitetskrav skulle beaktas men tycks ha bedömt att maktutövning i enlighet med de kriterier som ställdes upp i lagen inte stod i strid med detta och att en (redovisad) prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav var obehövlig. 302 Situationen skulle på många sätt skilja sig från läget med 1980 års ordning, framför allt eftersom detta nya outtalade uppenbarhetskrav inte på samma sätt skulle utgöra ett faktiskt hinder mot prövning gentemot RF utan främst torde innebära att benämningen lagprövning undviks i det längsta. Se i detta avseende nedanstående genomgång av ändamålsskäl gällande gränsdragningen mellan lagprövning och grundlagskonform tolkning. När det gäller motsvarande situation i förhållande till EKMR så är det mitt intryck att domstolarna i någon mån ansträngt sig för att undvika uttryckliga normkollisioner med hjälp av s.k. konventionskonform tolkning. Något som de väl i stor utsträckning dock får sägas ha drivits till av den något halvhjärtade och aningen motsägelsefulla inkorporeringen, inklusive det till en början bibehållna uppenbarhetsrekvisitet. 304 Det ska noteras ett detta synsätt även bör påverka det möjliga utrymmet för grundlagskonform tolkning. Om man så att säga ”vänder på steken” så bör det nämligen innebära att grundlagskonform tolkning kan bli aktuellt i fall där lagens lydelse knappast ger utrymme för tolkning men där t.ex. ett relevant förarbetsuttalande som går i motsatt riktning trots allt öppnar upp det hela. Typfallet skulle då alltså vara att det utifrån lagtexten i en situation ”ser mörkt ut” för den enskilde — lagen föreskriver maktutövning som utgör en begränsning av någon relativ fri- eller rättighet — men att ett förarbetsuttalande öppnar upp tillräckligt för att grundlagskonform tolkning med grund i proportionalitetskravet är det som bör ske snarare än lagprövning. Detta bör dessutom sättas i relation till de ändamålsskäl som nedan påstås kunna påverka valet mellan grundlagskonform tolkning och lagprövning. 305 Mangafallet (NJA 2012 s. 400) är ett exempel på detta, se särskilt p. 16–17. Att det sedan kan diskuteras om inte HD:s beskrivning av legalitetskravet i RF 2:20 där var lite väl urvattnad är en annan sak. 306 Studera t.ex. de fall som ingår i praxisgenomgången i avsnitt 5 (del II) ur detta perspektiv. Enligt min bedömning så dominerar detta större perspektiv i särskild grad när det gäller prövning gentemot proportionalitetskravet eftersom alternativen, som ovan nämndes, nästan alltid är tillämpning eller icke-tillämpning. Men detta innebär trots allt en viss förenkling, jag ignorerar att det i en del fall kan sägas finnas en fördelaktig flexibilitet med grundlagskonform tolkning — nämligen i de synnerligen ovanliga fall där det finns ett tolkningsalternativ som innebär viss maktutövning i den riktning lagstiftaren hade tänkt sig men som samtidigt är förenligt med fri- och rättighetsskyddet och där den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen dessutom inte är aktuell för att nå den utgången. 308 Se SOU 1975:75 s. 109 och jfr för ett mer allmänt teoretiskt/komparativt perspektiv Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. 309 SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 310 Nergelius, J, Till frågan om lagprövning och grundlagsvänlig lagtolkning — än en gång, Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 337 f. 311 Jfr Ginsburg, T, Constitutional endurance. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 116 f. Se gällande den tidigare inställningen Bengtsson 1989, s. 674 och när det gäller betydelsen av 2010 års reform avsnitt 2.4 (del I). 313 Ett förhållningssätt som enligt mig för med sig klara fördelar för det politiska systemets långsiktiga stabilitet. Det innebär att domstolarna håller sin auktoritet som stabiliserande aktör levande, de upprätthåller såväl ett institutionellt ”muskelminne” som ett minne av institutionens muskler. Vidare har domstolarnas möjlighet att hindra grundlagsstridigheter sina begränsningar, drar man det hela till sin spets så kan de helt enkelt inte sätta någon kraft bakom sina ord vilket understryker vikten av signalspelet med andra aktörer. Man påminns om det uttalande som den amerikanske presidenten Andrew Jackson tillskrivits gällande ett avgörande — Worcester v. Georgia, 31 U.S. 515 (1832) — i amerikanska högsta domstolen som inte gick ”hans väg” — ”Well: John Marshall has made his decision: now let him enforce it!” (som det återges i Miles, E.A., After John Marshall’s Decision: Worcester v. Georgia and the Nullification Crisis, The Journal of Southern History, Vol. 39, No. 4, 1973, s. 519.). 314 Observera att det som här behandlats strikt taget alltså endast är relationen mellan lagprövning och grundlagskonform lagtolkning med grund i proportionalitetskravet. Utan att här göra någon utredning av det så tyder mycket på att man ska se annorlunda på när den konstitutionella grunden, istället för som med proportionalitetskravet fungerar som ett skydd vid offentlig maktutövning, snarare kan sägas ge en positiv rätt till något. 315 Om inget annat anges så används ordet begränsning i den betydelse som det har i RF 2:20 såväl i följande citat som i hela avsnitt 8. 316 De fotnoter som i avsnitt 4.2 (del I) finns i anslutning till det nu citerade textstycket har här rensats bort. 317 Se not 282 i avsnitt 7.2 ovan. Se dock vad som tycks vara en något ”mjukare” syn på detta krav i Bull, T, Mötes- och demonstrationsfriheten. En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, Iustus förlag 1997, s. 434–437. Men det bör då noteras att Bull där behandlar tydlighetskravet ur ett något bredare perspektiv (alltså inte endast ur ett domstolsperspektiv) och att det då gällande uppenbarhetsrekvisitet tycks ha varit en faktor som påverkade hans bedömning när det gällde domstolsperspektivet. 319 SOU 1975:75 s. 202 och prop. 1975/76:209 s. 153. 320 Se i detta avseende Bull 1997, s. 434–437, där även Bull i grova drag tycks likställa uttrycket ”syftena” i RF:s förarbeten med det ändamål som föranlett den begränsande regleringen. 321 SOU 1975:75 s. 202. Det som åsyftas är då främst en formulering i slutet av kammarrättens bedömning, nämligen: ”Det har i övrigt inte framkommit någon grund för steriliseringskravet som uppfyller kraven på saklighet eller proportionalitet.” 323 På så sätt erhålls också ett skydd mot problemet med det s.k. sluttande planet, dvs. risken att begränsande maktutövning möjliggörs för ett visst ändamål men att statsmakterna sedan börjar använda detta maktinstrument för en växande uppsättning mer eller mindre vällovliga ändamål. Se avsnitt 4.2 (del I) gällande detta, då särskilt not 138. 325 En garantroll som numera kommer till tydligt uttryck i RF:s förarbeten — se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 326 Detta kan ses som ett specialfall av normkontrollens preventiva verkan, vilken berördes i avsnitt 7.3 och kom till uttryck i RF:s förarbeten redan vid 1976 års reform — se SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 327 Det ska då också nämnas att det faktum att en reglerings begränsande verkan ibland inte uppmärksammas förens i rättstillämpningen inte heller behöver göra ett tydlighetskrav med denna verkan orimligt. För det första ställs ett sådant krav, som 1973 års fri- och rättighetsutredning uttryckte det, ”mer eller mindre på all lagstiftning” även om det normalt inte får samma betydelse i rättstillämpningen. För det andra bör man överhuvudtaget kunna förvänta sig att en noggrann motivering följer med sådan mer ingripande lagreglering som det i dessa fall ofta handlar om. Barak, A, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press 2012, s. 303 och 307, Naarttijärvi, M, För din och andras säkerhet. Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, Iustus Förlag 2013, s. 55 och Schlink, B, Chapter 33: Proportionality (1). I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 723. 329 Barak 2012, 309 f. 330 Jfr Barak 2012, s. 303. 331 Maktgrundande lagföreskrifter är generellt tillämpliga och den grad av tillgodoseende som de ger kan därmed i varierande utsträckning bottna i vad jag väljer att kalla systematisk effekt. Ett exempel på detta är straffstadganden vars främsta verkan är handlingsdirigering på systemnivå. När någon ådöms ett straff för en begången gärning och ”hotet” om straff därmed realiseras så är det huvudsakliga tillskottet till ändamålet med kriminaliseringen att ”hotet” ges den trovärdighet som är en förutsättning för fortsatt handlingsdirigerande verkan. Även om själva utdömandet av straffet i vissa fall kan sägas tillgodose bakomliggande ändamål i mer än obetydlig grad så dominerar ofta denna systematiska effekt. Ett annat exempel är en hypotetisk datalagringslag (så slipper vi fastna i detaljer kring existerande sådana) som har till ändamål att hindra och beivra grov brottslighet och som för detta ändamål föreskriver att uppgifter om alla enskildas kommunikation ska lagras. I det enskilda fallet skulle det kunna hävdas att sådan rutinmässig lagring inte tillgodoser ändamålet i mer än obetydlig grad och att föreskriften därmed ”faller” redan i ändamålssteget. En enskild som lyckas få lagringen av sin datatrafik prövad på rättslig väg (hur detta uppnås är inte relevant här) skulle nämligen kunna hävda att sannolikheten för att en ”vanlig” person som denne begår brott av aktuell typ är försvinnande liten. Men lagringen av denna persons datatrafik är ju en länk i en kedja som i sin helhet mycket väl kan tillgodose ändamålet i mer än obetydlig grad. Vinner den enskilde framgång så skulle nämligen all rutinmässig datalagring vara sårbar för samma invändning och lagregleringen skulle i praktiken falla som ett korthus (vilket kanske ändå sker till följd av nödvändighetssteget eller kravet på strikt proportionalitet, men det är en annan sak). Ett sådant resonemang tar dock inte erforderlig hänsyn till den systematiska effekten. 332 Med tanke på det som i avsnitt 6.4 och 6.5 (del II) anfördes gällande möjligheten att efter 2010 års reform ”sluta gå över ån efter vatten” och ”normativ subsidiaritet i förhållandet mellan EKMR och nationella fri- och rättighetsskydd” så kan det noteras att EKMR alltså inte nämndes överhuvudtaget. Se gällande detta not 304 ovan, se då även de i avsnitt 7.3 anförda ändamålsskäl som enligt min mening kan påverka utrymmet för grundlagskonform tolkning utifrån proportionalitetskravet. 334 Överhuvudtaget kan det nog finnas en risk att domstolar lockas att underlåta tillämpning utifrån ändamålssteget eller nödvändighetssteget i fall där det korrekta egentligen skulle ha varit att göra det utifrån strikt proportionalitet. Detta eftersom man då kan hänvisa till något som ska vara en värdeneutral bedömning av fakta i strävan efter paretoeffektivitet istället för den värdeladdade (och därmed mer kontroversiella) avvägning som görs då strikt proportionalitet bedöms — se gällande detta Barak 2012, s. 338. 335 Se framför allt Barak 2012, s. 317–339, men även t.ex. Klatt, M, & Meister, M, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press 2012, s. 10. I detta sammanhang är det intressant att notera skillnaden mot den subkonstitutionella proportionalitetsprövning som görs på förvaltningsrättslig grund och där legalitetshänsyn befriar rättstillämparen från dessa avvägningar — endast alternativ som redan kan sägas ha lagts fast av behörig normgivare kan väljas eftersom maktutövningen måste ha rättslig grund. 337 Se gällande detta avsnitt 3.1 (del I). 338 Jfr Bull 1997 s. 447 f. 339 Jfr Barak 2012, s. 408–411 och Kavanagh, A, Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication. I: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Huscroft, G, (red.), Cambridge University Press 2008, s. 191 f. 340 Förutom att ett sådant utrymme är rimligt utifrån utgångspunkten att begränsande lagreglering med hänsyn till proportionalitetskravets tudelade roll inte ska vara eländigt för lagstiftaren att få på plats så handlar det i viss mån om att upprätthålla ett ansvarsfullt nyttjande av normprövningsmakten. Domstolarna måste helt enkelt visa en grundläggande respekt för riksdagens lagstiftande roll, något annat skulle undergräva såväl deras egen legitimitet som förtroendet för lagstiftningen — jfr Kavanagh 2008, s. 191 f. Som framgått i avsnitt 2.4 (del I) så menar jag att den sista meningen i RF 11:14 ska förstås som en påminnelse om det mångfacetterade ansvar som domstolarna gavs genom 2010 års reform, ett ansvar som enligt min mening bl.a. innefattar att visa en sådan grundläggande interinstitutionell respekt. 341 Det ska dock erkännas att lagstiftarens beslut gällande hur en viss begränsande reglering utformas kan innefatta avvägningar mellan hur olika fri- och rättigheter träffas varför det i viss mån blir en förenkling att ställa upp ett enkelt motsatsförhållande mellan att å ena sidan värna fri- och rättighetsskyddet och å andra sidan hålla strikt på ”allt annat lika”-kriteriet. Åtminstone i den mån fri- och rättighetsskyddet betraktas ur ett vidare perspektiv än bara utifrån den enskilda parten i en viss process. Termen överbred är helt enkelt bara en direktöversättning av overbreadth, benämningen på den lära som utvecklats i amerikansk rättspraxis och som har tydliga likheter med det som avses här — se Bull 1997, s. 444 f. för en jämförelse mellan proportionalitetskravet och ett ”knippe” amerikanska läror som tillsammans kan ses som en motsvarighet till det. Vad gäller termen överinkluderande så är det en direktöversättning av termen overinclusiveness som använts av Aharon Barak för att beteckna begränsningar av den här aktuella typen — se Barak 2012 s. 335–337. 343 Viktigt är här att det som avses inte är att en reglering p.g.a. bristande precision riskerar att tillämpas för brett, alltså pga. en legalitetsbrist (som i viss mån borde falla redan av RF 2:20). 344 Sedan finns det självklart skäl för lagstiftaren att tänka över huruvida planerad lagstiftningen riskerar att möjliggöra grundlagsstridig tillämpning i olika specifika situationer. 345 Eller den typ av fullt ut abstrakt prövning gentemot proportionalitetskravet som inte förekommer i svensk domstol. Sedan kan man diskutera i vilken utsträckning det är acceptabelt att se bärandet av sådana kännetecken som något som i sig ökar risken för/är orsaken till hot mot allmän ordning och säkerhet, men jag kommer här undvika den komplicerade diskussionen och fortsättningsvis istället ”spela med” för att på ett enkelt sätt kunna använda det hela som ett exempel på överbreda/överinkluderande begränsningar. 347 Lägger man vikt vid åklagarens argumentation i hovrätten så kan det, som framgår av domen, sägas ha legat framme på bordet snarare än hängt i luften. 348 Prop. 2009/10:80 s. 146.¨ 349 Jfr Bull 1997 s. 62–67 och s. 444 f. 350 Den mer indirekt avhållande effekt som kan behöva vägas in som en faktor i bedömningen av en viss reglerings grundlagsenlighet och som behandlas i avsnitt 8.4 nedan omfattas alltså inte av det jag här benämner avhållande effekt. 351 Jfr Bull 1997, s. 62–67 och 444 f. och se avsnitt 3.2 (del I). 352 Jfr prop. 2009/10:80 s. 119. Om inte annat så är detta en typ av situation — när en formell ordning ställs mot möjligheten till rättslig kontroll — där förarbetsuttalandet om vikten av att vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen ”fullt ut får genomslag i rättstillämpningen” enligt min mening bör ha betydelse — se prop. 2009/10:80 s. 146–148. Jfr här med Thomas Bulls beskrivning av den amerikanska högsta domstolens lära om overbreadth (Bull 1997, s. 62–67) och när han tar upp den i anslutning till sin behandling av RF:s proportionalitetskrav (Bull 1997, s. 444 f.). Mot bakgrund av min slutsats att problemet med överbredd/överinkludering kan förklaras utifrån ”spänningar” mellan den konkreta normprövningen, lagstiftarens roll som normgivare och fri- och rättighetsskyddets genomslag så är det kanske inte så förvånande att det här finns klara likheter mellan de problemställningar som amerikanska respektive svenska domstolar ställs inför, även om det i Sverige till skillnad från i USA aktualiseras under proportionalitetsparaplyet (se gällande det sistnämnda Barak 2012, s 508–511 för relevanta komparativa slutsatser gällande ett angreppssätt grundat i proportionalitet respektive den amerikanska modellen). 354 Här återkommer den ståndpunkt som ovan anfördes till stöd för en viss marginal när det gällde en mindre begränsande alternativ reglering — att domstolarna bör visa återhållsamhet när resultatet av icke-tillämpning snarare skulle bli att lagstiftarens lösning ”ersätts” med deras egen än att fri- och rättighetsskyddet värnas. 355 Jfr Bull 1997, s. 66. 356 Se vidare not 331 ovan gällande detta. 357 Jfr gällande detta Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 358 Det skulle gå att mer allmänt sortera såväl den avhållande effekt som berördes i avsnitt 8.3 som den indirekta effekt som här avses under benämningen avhållande effekt (chilling effect). Jag ser dock en funktion i att dela upp dem så att den effekt som grundar sig i en felaktighet som ensam kan motivera icketillämpning och som grundar en sanktion för beteende som bör vara tillåtet (den som berördes i avsnitt 8.3) hålls skild från en effekt som har betydelse i intresseavvägningen vid prövningen av strikt proportionalitet och som är en indirekt konsekvens av en reglering. 359 Se Bull 1997, s. 427–434. 360 Jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 361 Se gällande de nämnda kriterierna a.a. s. 90–92. 362 Vad jag förstår var det Thomas Bull som i sin avhandling 1997 först lade fram en strukturerad modell med ett effektkriterium av den beskrivna typen, se Bull 1997, s. 427–434 och vidare Bull & Sterzel 2015, s. 90–92 som en indikation på den etablerade ställning som detta synsätt numera uppnått. Se vidare Cameron, I, Vad är en begränsning av en rättighet?. I: Regeringsformen 40 år 1974–2014, Iustus förlag 2014, s. 168–173 för en genomgång av utvecklingen. 363 Syfteskriteriet kan enligt min mening numera inte ges någon betydelse annat än i särskilda undantagsfall, inte minst efter den förskjutning mot att domstolarna i större utsträckning ska agera som självständiga garanter för fri- och rättighetsskyddet som 2010 års reform innebar. Detta kriterium har i ljuset av den normhierarkiska ordningen alltid varit något av en logisk kullerbytta eftersom det i linje med vad Thomas Bull framhöll redan 1997, om man tar det på allvar, innebär att den begränsande lagens syfte tillåts bli avgörande snarare än en bedömning av fri- eller rättighetens konstitutionella skydd — se Bull 1997 s. 426 f. Mina tankar gällande den begreppsbildning som är aktuell i detta stycke hjälptes framåt av Thomas Bulls beskrivning av hur motsvarande bedömningar görs i Tyskland, även om det ska understrykas att det jag förordar inte direkt överensstämmer med det — jfr Bull 1997, s. 40. 365 Det som avses är självklart inte att det traditionellt har använts som en nödvändig förutsättning för skydd snarare än som ett uttryck för det knippe situationer som faktiskt skyddas (se prop. 1975/76:209 s. 153 f.), utan att frågan huruvida något framstår som en begränsning, skilt från eventuella effektresonemang, fortfarande har ett självständigt värde. 366 Se Naarttijärvi 2013, s. 72. 367 Se SOU 1975:75 s. 89–92 och 202 f. samt Petrén, G & Ragnemalm, H, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, tolfte uppl. (av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar), Liber förlag 1980, s. 71. 368 Jfr med lagstiftarens lösning för bedömningsfaktorer vid utdömande av särskild avgift enligt RTL 17:5, se då referatet av Tredje radioreklamfallet (HFD 2015 ref 80) i avsnitt 5.4 (del II). Jfr även Naarttijärvi 2013, s. 72 f. och Barak 2012, s. 362. 369 Se p. 20 i HD:s domskäl i Mangafallet (NJA 2012 s. 400) för något sådant. Jfr även Barak 2012 s. 359–361. Enligt min mening finns det dock sällan anledning att ge denna aspekt särskilt stort självständigt utrymme, åtminstone inte i den svenska kontexten, då den aktuella fri- eller rättighetens allmänna ”värde” i relevanta avseenden bör framkomma i den vidare prövningen av hur långtgående begränsningen skulle vara. 370 Jfr Barak 2012, s. 362. Återhållsam i meningen att relevanta underliggande intressen kunde behandlats mer utförligt och artikulerats tydligare. Här ska vidare sägas att HD:s tillvägagångssätt till stor del varit en grund/inspiration för det tillvägagångssätt som jag förespråkar och inte bara ett exempel som ”råkar” passa in i det. 372 Något som förvisso inte utesluter att det finns andra skäl som talar i motsatt riktning. 373 När angreppssättet i detta rättsfall ändå aktualiseras så kan det vara värt att påpeka att HD här gjorde ett misstag när de återgav RF 2:21. I det lagrummet stadgas inte, som HD angav, att begränsningen ska vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle (se p.15 i deras domskäl), utan att ändamålet med begränsningen ska vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Det kan tyckas petigt att påpeka ett sådant enkelt förbiseende men det är ett misstag som man ser då och då och som om det tillåts gå obemärkt förbi riskerar att få konsekvenser för den gräns som i svensk rätt råder mellan kravet på godtagbart ändamål och proportionalitetskravet. Exempel på att RF i rättstillämpningen behandlats som ett sammanhållet och inbördes konsekvent system är hur HD i NJA 2005 s. 33 tolkade delar av RF 8 kap. i ljuset av 2 kap. fri- och rättighetsskydd och hur HD i NJA 2014 s. 323 ”gav” skyddet för medborgarskapet ett meningsfullt innehåll utifrån andra delar av RF och relevanta aspekter av dess grundläggande systematik. Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 12) är sedan ett exempel på hur RF behandlats såsom stående i samklang med andra grundlagar, i det fallet TF och YGL. 375 För ett specifikt exempel där det blir tydligt hur domstols bedömning av en begränsning bör hängas upp på denna struktur se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 14–24. Notera då särskilt hur den relevanta delen av RF 2:23 får sin verkan inom ramen för prövningen av strikt proportionalitet (se då särskilt p. 14, 15, 21 och 23 i ett sammanhang). 376 Ett ställningstagande som dessutom grundas i en personlig skepsis mot att i allt för stor utsträckning ”göra matematik” av denna bedömning på det sätt som man kan se hos vissa författare. Nog för att avvägningen ska vara öppen, tydligt redovisad och inte vila på ovidkommande hänsyn, men det gäller samtidigt att se upp så att man inte går längre i sin strävan att pressa in något i en fast struktur än vad som egentligen är möjligt. Se Barak 2012, s. 350. 378 Se a.a. s. 352–357. 379 Med ”flyter fritt” avses här att det inom ramen för bedömningen av strikt proportionalitet inte finns någon nivå på-, eller särskild typ av, begränsning eller bidrag i ändamålets riktning som i sig kan sägas vara otillåten respektive krävas. Det som spelar roll är relationen mellan dessa två komponenter och olika situationer i samma regleringskontext blir därmed mer eller mindre jämförbara på något av en glidande skala. Ett undantag som ska nämnas är dock att en begränsning, enligt RF 2:21, inte får ”sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. 380 Jfr Barak 2012, s. 356. 381 Alltså på ett djupare plan än sådant som begreppsapparat och prövningskontext. 382 Se Barak 2012, s. 356. 383 Eller om man så vill som ett absolut kriterium, inte ett relativt. Här finns dock ett ganska stort mått av osäkerhet, min bedömning bygger i huvudsak på den samlade ”känsla” som jag har efter den materialgenomgång som följt med författandet av denna framställning. 384 Se Barak 2012, s. 352–357. 385 A. a. s. I övrigt är det intressant att jämföra Baraks synsätt med mitt resonemang i not 161 i del I av denna framställning. Notera då dock de skilda förutsättningarna i de olika situationerna. 386 Se not 383 ovan och observera att detta ställningstagande i praktiken mjukas upp en aning av det som anfördes om marginaler vid bedömningen enligt nödvändighetssteget i avsnitt 8.3. Mer specifikt att det ska finnas vissa marginaler till förmån för den enskilde när det där ska avgöras huruvida en mindre begränsande alternativ reglering är lika väl skickad att tillgodose bakomliggande ändamål och hur ”allt annat lika” ska förstås. 387 Det ska sägas att uttryck som ”lagstiftaren” och ”riksdagen” i detta avsnitt närmast uteslutande syftar bredare än bara på det organ som formellt stiftar lagar. Något som i stor utsträckning varit fallet även tidigare i denna framställning men som här är av särskild relevans. En bättre, men fortfarande något förenklad, beskrivning är att dessa uttryck i linje med den svenska rättsordningen reflekterar det formellt lagstiftande organet samt, i den mån deras agerande enligt etablerad rättskällelära ska ges rättskällevärde i rättstillämpningen, aktörerna i lagstiftningsprocessen. 388 Se gällande detta bl.a. Abrahamsson, O, Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763, på s. 774–776. 389 Jfr a.a. s. 774–776 och 777 f. 390 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 6.5 (del II) gällande detta. 391 Se gällande detta uppdelningen mellan “minimal”- respektive “substantial deference” i Kavanagh 2008, s. 191–193. Där beskriver hon det hela på ett bra sätt även om jag inte instämmer i varje detalj, åtminstone inte för svenska förhållanden. 392 Abrahamsson 2009, s. 774. Även om de strikt rättsliga krav som kan ställas vid en domstolsprövning inte nödvändigtvis korresponderar fullt ut med hur lagstiftaren bör agera. Därtill har lagstiftaren när det ”kommer till kritan” trots allt ett visst ansvar för underlaget, vilket utvecklas nedan. 394 Se Barak 2012, s. 448–454. 395 Med ”kunna rättfärdigas” avses här att det underlag gällande faktiska förhållanden och samband som behövs för en rättslig prövning enligt proportionalitetskravet framgår av lagen, dess förarbeten eller på något sätt framkommit inom ramen för rättsprocessen. 396 Se avsnitt 2.4 (del I) gällande detta, då särskilt not 75. 397 Där prövningen enligt proportionalitetskravet är det ramverk av den typen som gäller i vår konstitutionella ordning. Jfr gällande detta Barak 2012, s. 458– 460. Se t.ex. Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71, Bull 1997, s. 249 och 447 och Eka, A, m.fl., Regeringsformen med kommentarer, Karnov Group 2012, s. 149. Se avsnitt 4.2 (del I) och avsnitt 8.2–8.4 ovan. Eka, A, m.fl. 2012, s. 149. Se Bull 1997, s. 249. Det uttalande som Bull kommenterade står att finna i Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71. 402 Jfr Bull 1997, s. 249 och 447. 403 Se Bull 1997 s. 254–256 och vidare t.ex. prop. 1973:90 s. 192–201. Se mer allmänt även avsnitt 2 (del I) i denna framställning. 404 För mer nyans när det gäller detta se avsnitt 2.4 (del I) (då särskilt not 75) och avsnitt 6.5 (del II). 405 Jfr Petrén 2007 (ursprungligen 1987), s. 28, Nergelius 2010, s. 17 och Åhman 2011, s. 43. Se avsnitt 2.2–2.3 (del I). 407 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 8.3 (särskilt not 352) samt Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt — offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 77 och 79 och Bull & Sterzel 2015, s. 58. 408 Även om avsikten att ”understryka hur 2010 års grundlagsreform i allmänhet kan sägas utgöra en brytpunkt i tillämpningen av regeringsformens fri- och rättighetsskydd” som uttrycks i avsnitt 1 (del I) förvisso är något av ett sekundärt syfte. Se Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 20–22 och Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 586–590 och jfr med Ginsburgs teori om hur graden av politisk konkurrens (eller mer korrekt graden av osäkerhet om den framtida politiska maktfördelningen) påverkar förekomsten av lagprövning i en given rättsordning — Ginsburg, T, Judicial review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press 2003, s. 21–33 (särskilt s. 24 f.). Det ska dock sägas att det helt klart har börjat ”röra på sig” såväl i praxis som doktrin under de senaste 3–4 åren. 411 Det ska då också noteras att grundlagskonform lagtolkning och lagprövning gentemot RF 2:19 torde vara mer meningsfullt numera eftersom 1995 kommit att ligga hyfsat långt bakåt i tiden (strikt taget träffar RF 2:19 endast föreskrifter som meddelats efter det året — se Bull & Sterzel 2015, s. 89). Se allmänt gällande den här uppmärksammade frågan Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 54–56 (avsnitt 7), där han tar upp EKMR:s något oklara roll som rättskälla och då bl.a. uppmärksammar just den öppning för enhetlighet som slopandet av uppenbarhetsrekvisitet skulle kunna innebära/kunna ha inneburit. 412 Något som skulle komplicera det en aning är dock den utfyllande funktion som EKMR får i många fall, alltså i motsats till att ”bara” vara ett skydd mot viss offentlig maktutövning. Men gällande det kan å andra sidan noteras att även skyddet enligt RF i vissa fall numera torde kunna sägas få sådan effekt — se NJA 2015 s. 374. 413 Josefsson sade sig inte heller känna till någon sådan utveckling, se Josefsson 2015, s. 54 f. 414 En tänkbar alternativ utveckling är att den mer sekundära roll när det gäller den ordentliga prövningen som EKMR fått i förhållande till RF sedan reformen (se avsnitt 6.4 (del II)), de materiella tillskotten till RF:s fri- och rättighetsskydd (tänker främst på rätten till rättvis rättegång inom skälig tid i RF 2:11) och EUrättens ständigt ökande betydelse hursomhelst på lite sikt gör konventionskonform tolkning så pass sällan förekommande att diskrepansen när det gäller vad som utgör tolkning nästan helt förlorar betydelse. 415 Se SvJT 2017 s. 216 på s. 220–221 för det som citerats och not 332 ovan gällande mitt omnämnande av saken.
Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 271 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen. 272 De fotnoter som i avsnitt 4.1 (del I) finns i anslutning till den citerade texten har här rensats bort. 273 Det ska påminnas om att uttrycket ”lagprövning” här används för att beteckna en prövning av lagföreskrifter gentemot grundlag medan ”normprövning” används som allmän term för att beteckna situationen där en föreskrift, oavsett konstitutionell dignitet, prövas mot överordnad författning. 274 Se gällande begreppet ”rättsordningens djupstruktur” respektive ”rättskultur” Tuori, K, Rättens nivåer och dimensioner, 2:a uppl., Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet 2013. Se vidare gällande normhierarkins grundmurade ställning prop. 1973:90 s. 201, Nergelius, J, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes Förlag 1996, s. 670 f., SOU 2008:125 s. 374 och s. 379 f. samt prop. 2009/10:80 s. 141 f. 275 Se prop. 1973:90 s. 201 och jfr Nergelius 1996, s. 670 f., Bull, T & Sterzel, F, Regeringsformen — en kommentar, 3:e uppl., Studentlitteratur 2015, s. 253. 276 Det som åsyftas är resonemang som går ut på att en nödvändig konsekvens av att grundlag utgör rättsliga normer av högsta dignitet är att sådan ges företräde i rättstillämpningen. Se Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) och jfr SOU 1963:17 s. 155. 277 Mycket riktigt växte ett sådant också fram under tiden med 1809 års RF, för en översikt av denna process se t.ex. Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 34–44. De ”utflykter” som avses är främst HD:s ”lära” om s.k. partiell icke-tillämpning av delvis grundlagsstridig lag som först dök upp i NJA 2005 s. 33. En mer utförlig kommentar till detta följer nedan. 279 Vad gäller RF 11:14 exklusivitet för normprövningen som helhet så bör noteras att prövning gentemot TF och YGL, närmast till följd av konstitutionell tradition/praxis, troligen bör anses ligga utanför dess tillämpningsområde. Detta med tanke på att uttryckliga hänvisningar till RF 11:14 eller för den delen till uppenbarhetsrekvisitet traditionellt har saknats i prövningen gentemot dessa grundlagar — se SOU 2007:85 s. 25 f. och SOU 2008:125 s. 380. Se dock NJA 2015 s. 298, där HD gör en bedömning enligt RF 11:14 då en straffbestämmelse inte anses kunna tillämpas eftersom det skulle strida mot TF/YGL — det gamla mönstret tycks vara på väg att brytas. 280 Se prop. 1978/79:195 s. 39–42 och bet. KU 1978/79:39 s. 12 f. 281 Se prop. 1973:90 s. 200 f., prop. 1978/79:195 s. 39–42, bet. KU 1978/79:39 s. 10–13 och prop. 2009/10:80 s. 145 f. NJA 2005 s. 764. Det ska nämnas att HFD i ett färskt avgörande (2016 ref. 59) för sin del har uttalat: ”Bestämmelserna i 11 kap. 14 § regeringsformen tillåter inte en fristående talan om ogiltighetsförklaring av en föreskrift på grund av dess påstådda oförenlighet med en grundlagsbestämmelse eller annan överordnad författning.” 283 Jag tänker då framför allt på diskussionen om det som benämnts ”kompetensprövning” — se Nergelius, J, Svensk statsrätt, 2:a uppl., Studentlitteratur 2010, s. 258–260 och NJA 2005 s. 33, samt i det ljuset prop. 1973:90 s. 201. 284 Se t.ex. Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. och 810 f. 285 Äldre praxis har möjligtvis varit lite oklar på denna punkt, men Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 16) är ett tydligt färskt exempel på vad som gäller. Se även SOU 2008:125 s. 380 och Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus förlag 2008, s. 88. Det ska understrykas att detta inte ändrar det som fastslogs i avsnitt 4.1 (del I) — att ”en eventuell normkonflikt står […] mellan å ena sidan en lagreglering och å andra sidan RF”. I denna kontext ”är” tillämpningen lagen, det så den kommer till uttryck. Med det sistnämnda avses att en formell felaktighet vid en lags stiftande kan hindra tillämpning av lagen oavsett vilken av dess föreskrifter som aktualiseras eller vilken utgången av en tillämpning skulle bli. Det ska dock understrykas att domstol i Sverige aldrig ogiltigförklarar författningar utan att det i sådana fall fortfarande ”bara” handlar om underlåten tillämpning i ett enskilt fall. 287 En aspekt som gör att detta är en förenkling är att den aktuella grundlagsregleringen i vissa fall kan motivera att ett bredare grepp tas — för exempel på detta se resonemanget kring överbreda/överinkluderande begränsningar i avsnitt 8.3 nedan. Det sistnämnda är en bedömning som även andra har gjort — se Nergelius, J, HD gör både rätt och fel om lagprövning, JT 2004–05 s. 857, på s. 860 och Bull 2008, s. 86 f. 289 Det är alltså en distinkt del av föreskriften som alltid, eller just i det konkreta fallet, ska göra att en tillämpning skulle vara grundlagsstridig samtidigt som det inte finns några ”problem” med föreskriften i övrigt. Inte som i den slutsats gällande NJA 2000 s. 132 som HD lade fram i NJA 2005 s. 33 där man tycks mena att s.k. partiell grundlagsstridighet varit för handen enbart eftersom man hade att göra med en föreskrift vars tillämpning skulle ha varit grundlagsstridig i det aktuella fallet men inte i andra fall. Att en tillämpning av en föreskrift skulle vara grundlagsstridigt i det konkreta fallet är med andra ord en nödvändig förutsättning för att det ska handla om partiell grundlagsstridighet men inte en tillräcklig sådan. Det kan nämnas att inte heller en situation där en övergångsbestämmelse av den typ som var aktuell i NJA 2000 s. 132 kan tillämpas i vissa delar av ett mål men inte i andra enligt min mening nödvändigtvis gör bestämmelsen partiellt grundlagsstridig. Något sådant skulle innebära att RF 11:14:s tillämplighet kan bero av hur mål delas upp, t.ex. utifrån praktiska hänsyn. Det är endast när en specifik del av föreskriften leder till grundlagsstridig tillämpning som partiell grundlagsstridighet aktualiseras, inte när den (i sin helhet) kan tillämpas i en del av ett mål men skulle medföra grundlagsstridig tillämpning i en annan del av samma mål. 290 Se gällande detta även not 289 ovan. Med det synsättet skulle den aktuella föreskriften alltså bara leda till s.k. partiell icke-tillämpning i fall där tillämpning av den annars faktiskt skulle medföra ett fängelsestraff. 291 Se Bull 2008, s. 88–92. 292 Utöver kommunalbesvär har det också funnits skäl att fundera över huruvida möjligheten till förhandsbesked i skattefrågor i vissa fall öppnar upp för abstrakt normprövning, jfr gällande detta RÅ 1980 1:92, då särskilt det skiljaktiga regeringsrådet Muellers utveckling av sin mening. 293 För mig är det något oklart huruvida detta ska betraktas som en, i förhållande till RF 11:14, fristående möjlighet till normprövning eller inte. Å ena sidan är RF 11:14 att betrakta som en (närmast) exklusiv reglering av domstolarnas normprövning som i den egenskapen utesluter abstrakt sådan. Å andra sidan är kommunalbesvär ett institut med anor som inte rimligen kan anses grundlagsstridigt i sig. Det naturliga är enligt min mening att se detta som en del av ett i vissa avseenden sidoordnat system grundat i den indelning av riket i kommuner med egna demokratiskt valda församlingar som framgår av RF 1:7 och 14 kap. RF (se i detta avseende prop. 1975/76:209 s. 93, där kommunalbesvär omnämns som ett kontrollinstrument jämförbart med det ordinära lagprövningsinstitutet). Ett sådant synsätt innebär att RF 11:14 inte är direkt tillämplig vid kommunalbesvär utan att domstolarna då får falla tillbaka på de två grundpelare som nämnts ovan (normhierarki och den formella lagkraften), lagstiftarens konkretisering genom kommunallagen och eventuellt även analogier till RF 11:14. Se SOU 2008:125 s. 375 och Mangafallet (NJA 2012 s. 400), särskilt p. 12–13 och 24. 295 Så länge frågan är huruvida det skulle vara proportionerligt att i det enskilda fallet tillämpa en viss maktgrundande föreskrift — vilket normalt torde vara fallet (se vidare resonemang kring detta nedan) — så ger ju grundlagskonform tolkning samma resultat som lagprövningen enligt RF 11:14. 296 Visst stöd för detta synsätt kan möjligtvis hämtas från några uttalanden i förarbetena till RF — se framför allt SOU 1975:75 s. 108 och SOU 2008:125 s. 375. 297 Som kommer framgå nedan är denna extrem enligt min mening inte förenlig med RF 11:14 och intressant nog kan den ”spänning” som detta skapar i viss mån ses i Pastorsfallet (NJA 2005 s. 805) och Flygbladsfallet (NJA 2006 s. 462). Där menade HD att det stod klart att aktuella gärningar enligt sedvanliga (subkonstitutionella) rättskällor var straffbara som hets mot folkgrupp men uttalade ändå, mer allmänt innan prövningarna gentemot RF respektive EKMR, att frågan var om ”hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning är vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten”. Därefter var det ju dock tydligt att den prövning som gjordes gentemot RF var lagprövning enligt RF 11:14 — inte grundlagskonform lagtolkning. Enligt min mening innebar detta en mindre lyckad hantering av det faktum att definitionen av tolkning har kommit att dras betydligt längre för prövningen gentemot EKMR än vad som var och är möjligt i förhållande till RF. Här skulle vissa kanske mena att det är i detta ljus som man i första hand bör se den förskjutning som sedan kunde anas i 2007 års fall (NJA 2007 s. 805) — alltså som en förskjutning i synen på grundlagskonform tolkning respektive lagprövning gentemot RF. Som framgått i avsnitt 6.4 (del II) menar jag dock att det finns övervägande skäl mot en sådan tolkning. Därtill skulle det innebära att man i 2007 års fall flyttade den gräns mellan grundlagskonform lagtolkning och lagprövning som följts i Pastorsfallet och Flygbladsfallet och därmed i praktiken rundade uppenbarhetsrekvisitet, för att när det väl var gjort sedan ändå göra den ordentliga prövningen enligt EKMR. 298 Se avsnitt 4.3 (del I), då särskilt 4.3.3, angående distinktionen mellan den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen och RF:s proportionalitetskrav. Vad gäller de enskilda fri- och rättigheterna så ligger en grundläggande skillnad i att det handlar om promulgerade rättsregler av grundlagsvalör vilka som sådana har avgränsade skyddsområden. Förvisso kan sägas att de gäller ”i princip” eftersom de får begränsas genom lag, men till skillnad från principer i författningstolkningen så innebär detta definitiva gränser som är snävare tilltagna än vad den språkliga formuleringen skulle tillåta — jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91. Förutom att en sådan begränsning måste uppfylla vissa krav så finns det alltså situationer som inte alls omfattas av grundlagsskyddet trots att en motsvarande princip med identisk innebörd skulle kunna påverka tolkningen. 299 Därför var HD:s uttryckssätt enligt min mening inte helt lyckat när de i Mangafallet (NJA 2012 s. 400, p. 12) uttalade: ”Tolkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet.” Även om man nog inte ska lägga för mycket i detta. Det som avses kan t.ex. vara att de nämnda fri- och rättigheterna är relativa, dvs. att det som där stadgas gäller ”i princip” — så länge de inte på korrekt vis begränsats genom lag. 300 Notera att detta inte kan jämföras med sådan tolkning av grundlagsreglering (relevanta delar av RF 8 kap.) till fördel för enskild som HD, i ljuset av annan grundlagsreglering (RF:s fri- och rättighetsskydd), gjorde i NJA 2005 s. 33. Det var en systematisk tolkning av RF, inte grundlagskonform lagtolkning. 301 Det ska sägas att samma behov av en redovisad strukturerad prövning nog inte ska anses föreligga i en situation där RF:s skydd av de relativa fri- och rättigheterna aktualiseras men inte anses påverka tolkning eller tillämpning, åtminstone inte om detta förhållande bedöms som ganska tydligt. Tredje radioreklamfallet (HFD 2005 ref. 80) bör enligt min mening ses som ett exempel på detta. HFD framhöll där att RF:s proportionalitetskrav skulle beaktas men tycks ha bedömt att maktutövning i enlighet med de kriterier som ställdes upp i lagen inte stod i strid med detta och att en (redovisad) prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav var obehövlig. 302 Situationen skulle på många sätt skilja sig från läget med 1980 års ordning, framför allt eftersom detta nya outtalade uppenbarhetskrav inte på samma sätt skulle utgöra ett faktiskt hinder mot prövning gentemot RF utan främst torde innebära att benämningen lagprövning undviks i det längsta. Se i detta avseende nedanstående genomgång av ändamålsskäl gällande gränsdragningen mellan lagprövning och grundlagskonform tolkning. När det gäller motsvarande situation i förhållande till EKMR så är det mitt intryck att domstolarna i någon mån ansträngt sig för att undvika uttryckliga normkollisioner med hjälp av s.k. konventionskonform tolkning. Något som de väl i stor utsträckning dock får sägas ha drivits till av den något halvhjärtade och aningen motsägelsefulla inkorporeringen, inklusive det till en början bibehållna uppenbarhetsrekvisitet. 304 Det ska noteras ett detta synsätt även bör påverka det möjliga utrymmet för grundlagskonform tolkning. Om man så att säga ”vänder på steken” så bör det nämligen innebära att grundlagskonform tolkning kan bli aktuellt i fall där lagens lydelse knappast ger utrymme för tolkning men där t.ex. ett relevant förarbetsuttalande som går i motsatt riktning trots allt öppnar upp det hela. Typfallet skulle då alltså vara att det utifrån lagtexten i en situation ”ser mörkt ut” för den enskilde — lagen föreskriver maktutövning som utgör en begränsning av någon relativ fri- eller rättighet — men att ett förarbetsuttalande öppnar upp tillräckligt för att grundlagskonform tolkning med grund i proportionalitetskravet är det som bör ske snarare än lagprövning. Detta bör dessutom sättas i relation till de ändamålsskäl som nedan påstås kunna påverka valet mellan grundlagskonform tolkning och lagprövning. 305 Mangafallet (NJA 2012 s. 400) är ett exempel på detta, se särskilt p. 16–17. Att det sedan kan diskuteras om inte HD:s beskrivning av legalitetskravet i RF 2:20 där var lite väl urvattnad är en annan sak. 306 Studera t.ex. de fall som ingår i praxisgenomgången i avsnitt 5 (del II) ur detta perspektiv. Enligt min bedömning så dominerar detta större perspektiv i särskild grad när det gäller prövning gentemot proportionalitetskravet eftersom alternativen, som ovan nämndes, nästan alltid är tillämpning eller icke-tillämpning. Men detta innebär trots allt en viss förenkling, jag ignorerar att det i en del fall kan sägas finnas en fördelaktig flexibilitet med grundlagskonform tolkning — nämligen i de synnerligen ovanliga fall där det finns ett tolkningsalternativ som innebär viss maktutövning i den riktning lagstiftaren hade tänkt sig men som samtidigt är förenligt med fri- och rättighetsskyddet och där den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen dessutom inte är aktuell för att nå den utgången. 308 Se SOU 1975:75 s. 109 och jfr för ett mer allmänt teoretiskt/komparativt perspektiv Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. 309 SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 310 Nergelius, J, Till frågan om lagprövning och grundlagsvänlig lagtolkning — än en gång, Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 337 f. 311 Jfr Ginsburg, T, Constitutional endurance. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 116 f. Se gällande den tidigare inställningen Bengtsson 1989, s. 674 och när det gäller betydelsen av 2010 års reform avsnitt 2.4 (del I). 313 Ett förhållningssätt som enligt mig för med sig klara fördelar för det politiska systemets långsiktiga stabilitet. Det innebär att domstolarna håller sin auktoritet som stabiliserande aktör levande, de upprätthåller såväl ett institutionellt ”muskelminne” som ett minne av institutionens muskler. Vidare har domstolarnas möjlighet att hindra grundlagsstridigheter sina begränsningar, drar man det hela till sin spets så kan de helt enkelt inte sätta någon kraft bakom sina ord vilket understryker vikten av signalspelet med andra aktörer. Man påminns om det uttalande som den amerikanske presidenten Andrew Jackson tillskrivits gällande ett avgörande — Worcester v. Georgia, 31 U.S. 515 (1832) — i amerikanska högsta domstolen som inte gick ”hans väg” — ”Well: John Marshall has made his decision: now let him enforce it!” (som det återges i Miles, E.A., After John Marshall’s Decision: Worcester v. Georgia and the Nullification Crisis, The Journal of Southern History, Vol. 39, No. 4, 1973, s. 519.). 314 Observera att det som här behandlats strikt taget alltså endast är relationen mellan lagprövning och grundlagskonform lagtolkning med grund i proportionalitetskravet. Utan att här göra någon utredning av det så tyder mycket på att man ska se annorlunda på när den konstitutionella grunden, istället för som med proportionalitetskravet fungerar som ett skydd vid offentlig maktutövning, snarare kan sägas ge en positiv rätt till något. 315 Om inget annat anges så används ordet begränsning i den betydelse som det har i RF 2:20 såväl i följande citat som i hela avsnitt 8. 316 De fotnoter som i avsnitt 4.2 (del I) finns i anslutning till det nu citerade textstycket har här rensats bort. 317 Se not 282 i avsnitt 7.2 ovan. Se dock vad som tycks vara en något ”mjukare” syn på detta krav i Bull, T, Mötes- och demonstrationsfriheten. En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, Iustus förlag 1997, s. 434–437. Men det bör då noteras att Bull där behandlar tydlighetskravet ur ett något bredare perspektiv (alltså inte endast ur ett domstolsperspektiv) och att det då gällande uppenbarhetsrekvisitet tycks ha varit en faktor som påverkade hans bedömning när det gällde domstolsperspektivet. 319 SOU 1975:75 s. 202 och prop. 1975/76:209 s. 153. 320 Se i detta avseende Bull 1997, s. 434–437, där även Bull i grova drag tycks likställa uttrycket ”syftena” i RF:s förarbeten med det ändamål som föranlett den begränsande regleringen. 321 SOU 1975:75 s. 202. Det som åsyftas är då främst en formulering i slutet av kammarrättens bedömning, nämligen: ”Det har i övrigt inte framkommit någon grund för steriliseringskravet som uppfyller kraven på saklighet eller proportionalitet.” 323 På så sätt erhålls också ett skydd mot problemet med det s.k. sluttande planet, dvs. risken att begränsande maktutövning möjliggörs för ett visst ändamål men att statsmakterna sedan börjar använda detta maktinstrument för en växande uppsättning mer eller mindre vällovliga ändamål. Se avsnitt 4.2 (del I) gällande detta, då särskilt not 138. 325 En garantroll som numera kommer till tydligt uttryck i RF:s förarbeten — se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 326 Detta kan ses som ett specialfall av normkontrollens preventiva verkan, vilken berördes i avsnitt 7.3 och kom till uttryck i RF:s förarbeten redan vid 1976 års reform — se SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 327 Det ska då också nämnas att det faktum att en reglerings begränsande verkan ibland inte uppmärksammas förens i rättstillämpningen inte heller behöver göra ett tydlighetskrav med denna verkan orimligt. För det första ställs ett sådant krav, som 1973 års fri- och rättighetsutredning uttryckte det, ”mer eller mindre på all lagstiftning” även om det normalt inte får samma betydelse i rättstillämpningen. För det andra bör man överhuvudtaget kunna förvänta sig att en noggrann motivering följer med sådan mer ingripande lagreglering som det i dessa fall ofta handlar om. Barak, A, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press 2012, s. 303 och 307, Naarttijärvi, M, För din och andras säkerhet. Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, Iustus Förlag 2013, s. 55 och Schlink, B, Chapter 33: Proportionality (1). I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 723. 329 Barak 2012, 309 f. 330 Jfr Barak 2012, s. 303. 331 Maktgrundande lagföreskrifter är generellt tillämpliga och den grad av tillgodoseende som de ger kan därmed i varierande utsträckning bottna i vad jag väljer att kalla systematisk effekt. Ett exempel på detta är straffstadganden vars främsta verkan är handlingsdirigering på systemnivå. När någon ådöms ett straff för en begången gärning och ”hotet” om straff därmed realiseras så är det huvudsakliga tillskottet till ändamålet med kriminaliseringen att ”hotet” ges den trovärdighet som är en förutsättning för fortsatt handlingsdirigerande verkan. Även om själva utdömandet av straffet i vissa fall kan sägas tillgodose bakomliggande ändamål i mer än obetydlig grad så dominerar ofta denna systematiska effekt. Ett annat exempel är en hypotetisk datalagringslag (så slipper vi fastna i detaljer kring existerande sådana) som har till ändamål att hindra och beivra grov brottslighet och som för detta ändamål föreskriver att uppgifter om alla enskildas kommunikation ska lagras. I det enskilda fallet skulle det kunna hävdas att sådan rutinmässig lagring inte tillgodoser ändamålet i mer än obetydlig grad och att föreskriften därmed ”faller” redan i ändamålssteget. En enskild som lyckas få lagringen av sin datatrafik prövad på rättslig väg (hur detta uppnås är inte relevant här) skulle nämligen kunna hävda att sannolikheten för att en ”vanlig” person som denne begår brott av aktuell typ är försvinnande liten. Men lagringen av denna persons datatrafik är ju en länk i en kedja som i sin helhet mycket väl kan tillgodose ändamålet i mer än obetydlig grad. Vinner den enskilde framgång så skulle nämligen all rutinmässig datalagring vara sårbar för samma invändning och lagregleringen skulle i praktiken falla som ett korthus (vilket kanske ändå sker till följd av nödvändighetssteget eller kravet på strikt proportionalitet, men det är en annan sak). Ett sådant resonemang tar dock inte erforderlig hänsyn till den systematiska effekten. 332 Med tanke på det som i avsnitt 6.4 och 6.5 (del II) anfördes gällande möjligheten att efter 2010 års reform ”sluta gå över ån efter vatten” och ”normativ subsidiaritet i förhållandet mellan EKMR och nationella fri- och rättighetsskydd” så kan det noteras att EKMR alltså inte nämndes överhuvudtaget. Se gällande detta not 304 ovan, se då även de i avsnitt 7.3 anförda ändamålsskäl som enligt min mening kan påverka utrymmet för grundlagskonform tolkning utifrån proportionalitetskravet. 334 Överhuvudtaget kan det nog finnas en risk att domstolar lockas att underlåta tillämpning utifrån ändamålssteget eller nödvändighetssteget i fall där det korrekta egentligen skulle ha varit att göra det utifrån strikt proportionalitet. Detta eftersom man då kan hänvisa till något som ska vara en värdeneutral bedömning av fakta i strävan efter paretoeffektivitet istället för den värdeladdade (och därmed mer kontroversiella) avvägning som görs då strikt proportionalitet bedöms — se gällande detta Barak 2012, s. 338. 335 Se framför allt Barak 2012, s. 317–339, men även t.ex. Klatt, M, & Meister, M, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press 2012, s. 10. I detta sammanhang är det intressant att notera skillnaden mot den subkonstitutionella proportionalitetsprövning som görs på förvaltningsrättslig grund och där legalitetshänsyn befriar rättstillämparen från dessa avvägningar — endast alternativ som redan kan sägas ha lagts fast av behörig normgivare kan väljas eftersom maktutövningen måste ha rättslig grund. 337 Se gällande detta avsnitt 3.1 (del I). 338 Jfr Bull 1997 s. 447 f. 339 Jfr Barak 2012, s. 408–411 och Kavanagh, A, Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication. I: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Huscroft, G, (red.), Cambridge University Press 2008, s. 191 f. 340 Förutom att ett sådant utrymme är rimligt utifrån utgångspunkten att begränsande lagreglering med hänsyn till proportionalitetskravets tudelade roll inte ska vara eländigt för lagstiftaren att få på plats så handlar det i viss mån om att upprätthålla ett ansvarsfullt nyttjande av normprövningsmakten. Domstolarna måste helt enkelt visa en grundläggande respekt för riksdagens lagstiftande roll, något annat skulle undergräva såväl deras egen legitimitet som förtroendet för lagstiftningen — jfr Kavanagh 2008, s. 191 f. Som framgått i avsnitt 2.4 (del I) så menar jag att den sista meningen i RF 11:14 ska förstås som en påminnelse om det mångfacetterade ansvar som domstolarna gavs genom 2010 års reform, ett ansvar som enligt min mening bl.a. innefattar att visa en sådan grundläggande interinstitutionell respekt. 341 Det ska dock erkännas att lagstiftarens beslut gällande hur en viss begränsande reglering utformas kan innefatta avvägningar mellan hur olika fri- och rättigheter träffas varför det i viss mån blir en förenkling att ställa upp ett enkelt motsatsförhållande mellan att å ena sidan värna fri- och rättighetsskyddet och å andra sidan hålla strikt på ”allt annat lika”-kriteriet. Åtminstone i den mån fri- och rättighetsskyddet betraktas ur ett vidare perspektiv än bara utifrån den enskilda parten i en viss process. Termen överbred är helt enkelt bara en direktöversättning av overbreadth, benämningen på den lära som utvecklats i amerikansk rättspraxis och som har tydliga likheter med det som avses här — se Bull 1997, s. 444 f. för en jämförelse mellan proportionalitetskravet och ett ”knippe” amerikanska läror som tillsammans kan ses som en motsvarighet till det. Vad gäller termen överinkluderande så är det en direktöversättning av termen overinclusiveness som använts av Aharon Barak för att beteckna begränsningar av den här aktuella typen — se Barak 2012 s. 335–337. 343 Viktigt är här att det som avses inte är att en reglering p.g.a. bristande precision riskerar att tillämpas för brett, alltså pga. en legalitetsbrist (som i viss mån borde falla redan av RF 2:20). 344 Sedan finns det självklart skäl för lagstiftaren att tänka över huruvida planerad lagstiftningen riskerar att möjliggöra grundlagsstridig tillämpning i olika specifika situationer. 345 Eller den typ av fullt ut abstrakt prövning gentemot proportionalitetskravet som inte förekommer i svensk domstol. Sedan kan man diskutera i vilken utsträckning det är acceptabelt att se bärandet av sådana kännetecken som något som i sig ökar risken för/är orsaken till hot mot allmän ordning och säkerhet, men jag kommer här undvika den komplicerade diskussionen och fortsättningsvis istället ”spela med” för att på ett enkelt sätt kunna använda det hela som ett exempel på överbreda/överinkluderande begränsningar. 347 Lägger man vikt vid åklagarens argumentation i hovrätten så kan det, som framgår av domen, sägas ha legat framme på bordet snarare än hängt i luften. 348 Prop. 2009/10:80 s. 146.¨ 349 Jfr Bull 1997 s. 62–67 och s. 444 f. 350 Den mer indirekt avhållande effekt som kan behöva vägas in som en faktor i bedömningen av en viss reglerings grundlagsenlighet och som behandlas i avsnitt 8.4 nedan omfattas alltså inte av det jag här benämner avhållande effekt. 351 Jfr Bull 1997, s. 62–67 och 444 f. och se avsnitt 3.2 (del I). 352 Jfr prop. 2009/10:80 s. 119. Om inte annat så är detta en typ av situation — när en formell ordning ställs mot möjligheten till rättslig kontroll — där förarbetsuttalandet om vikten av att vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen ”fullt ut får genomslag i rättstillämpningen” enligt min mening bör ha betydelse — se prop. 2009/10:80 s. 146–148. Jfr här med Thomas Bulls beskrivning av den amerikanska högsta domstolens lära om overbreadth (Bull 1997, s. 62–67) och när han tar upp den i anslutning till sin behandling av RF:s proportionalitetskrav (Bull 1997, s. 444 f.). Mot bakgrund av min slutsats att problemet med överbredd/överinkludering kan förklaras utifrån ”spänningar” mellan den konkreta normprövningen, lagstiftarens roll som normgivare och fri- och rättighetsskyddets genomslag så är det kanske inte så förvånande att det här finns klara likheter mellan de problemställningar som amerikanska respektive svenska domstolar ställs inför, även om det i Sverige till skillnad från i USA aktualiseras under proportionalitetsparaplyet (se gällande det sistnämnda Barak 2012, s 508–511 för relevanta komparativa slutsatser gällande ett angreppssätt grundat i proportionalitet respektive den amerikanska modellen). 354 Här återkommer den ståndpunkt som ovan anfördes till stöd för en viss marginal när det gällde en mindre begränsande alternativ reglering — att domstolarna bör visa återhållsamhet när resultatet av icke-tillämpning snarare skulle bli att lagstiftarens lösning ”ersätts” med deras egen än att fri- och rättighetsskyddet värnas. 355 Jfr Bull 1997, s. 66. 356 Se vidare not 331 ovan gällande detta. 357 Jfr gällande detta Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 358 Det skulle gå att mer allmänt sortera såväl den avhållande effekt som berördes i avsnitt 8.3 som den indirekta effekt som här avses under benämningen avhållande effekt (chilling effect). Jag ser dock en funktion i att dela upp dem så att den effekt som grundar sig i en felaktighet som ensam kan motivera icketillämpning och som grundar en sanktion för beteende som bör vara tillåtet (den som berördes i avsnitt 8.3) hålls skild från en effekt som har betydelse i intresseavvägningen vid prövningen av strikt proportionalitet och som är en indirekt konsekvens av en reglering. 359 Se Bull 1997, s. 427–434. 360 Jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 361 Se gällande de nämnda kriterierna a.a. s. 90–92. 362 Vad jag förstår var det Thomas Bull som i sin avhandling 1997 först lade fram en strukturerad modell med ett effektkriterium av den beskrivna typen, se Bull 1997, s. 427–434 och vidare Bull & Sterzel 2015, s. 90–92 som en indikation på den etablerade ställning som detta synsätt numera uppnått. Se vidare Cameron, I, Vad är en begränsning av en rättighet?. I: Regeringsformen 40 år 1974–2014, Iustus förlag 2014, s. 168–173 för en genomgång av utvecklingen. 363 Syfteskriteriet kan enligt min mening numera inte ges någon betydelse annat än i särskilda undantagsfall, inte minst efter den förskjutning mot att domstolarna i större utsträckning ska agera som självständiga garanter för fri- och rättighetsskyddet som 2010 års reform innebar. Detta kriterium har i ljuset av den normhierarkiska ordningen alltid varit något av en logisk kullerbytta eftersom det i linje med vad Thomas Bull framhöll redan 1997, om man tar det på allvar, innebär att den begränsande lagens syfte tillåts bli avgörande snarare än en bedömning av fri- eller rättighetens konstitutionella skydd — se Bull 1997 s. 426 f. Mina tankar gällande den begreppsbildning som är aktuell i detta stycke hjälptes framåt av Thomas Bulls beskrivning av hur motsvarande bedömningar görs i Tyskland, även om det ska understrykas att det jag förordar inte direkt överensstämmer med det — jfr Bull 1997, s. 40. 365 Det som avses är självklart inte att det traditionellt har använts som en nödvändig förutsättning för skydd snarare än som ett uttryck för det knippe situationer som faktiskt skyddas (se prop. 1975/76:209 s. 153 f.), utan att frågan huruvida något framstår som en begränsning, skilt från eventuella effektresonemang, fortfarande har ett självständigt värde. 366 Se Naarttijärvi 2013, s. 72. 367 Se SOU 1975:75 s. 89–92 och 202 f. samt Petrén, G & Ragnemalm, H, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, tolfte uppl. (av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar), Liber förlag 1980, s. 71. 368 Jfr med lagstiftarens lösning för bedömningsfaktorer vid utdömande av särskild avgift enligt RTL 17:5, se då referatet av Tredje radioreklamfallet (HFD 2015 ref 80) i avsnitt 5.4 (del II). Jfr även Naarttijärvi 2013, s. 72 f. och Barak 2012, s. 362. 369 Se p. 20 i HD:s domskäl i Mangafallet (NJA 2012 s. 400) för något sådant. Jfr även Barak 2012 s. 359–361. Enligt min mening finns det dock sällan anledning att ge denna aspekt särskilt stort självständigt utrymme, åtminstone inte i den svenska kontexten, då den aktuella fri- eller rättighetens allmänna ”värde” i relevanta avseenden bör framkomma i den vidare prövningen av hur långtgående begränsningen skulle vara. 370 Jfr Barak 2012, s. 362. Återhållsam i meningen att relevanta underliggande intressen kunde behandlats mer utförligt och artikulerats tydligare. Här ska vidare sägas att HD:s tillvägagångssätt till stor del varit en grund/inspiration för det tillvägagångssätt som jag förespråkar och inte bara ett exempel som ”råkar” passa in i det. 372 Något som förvisso inte utesluter att det finns andra skäl som talar i motsatt riktning. 373 När angreppssättet i detta rättsfall ändå aktualiseras så kan det vara värt att påpeka att HD här gjorde ett misstag när de återgav RF 2:21. I det lagrummet stadgas inte, som HD angav, att begränsningen ska vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle (se p.15 i deras domskäl), utan att ändamålet med begränsningen ska vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Det kan tyckas petigt att påpeka ett sådant enkelt förbiseende men det är ett misstag som man ser då och då och som om det tillåts gå obemärkt förbi riskerar att få konsekvenser för den gräns som i svensk rätt råder mellan kravet på godtagbart ändamål och proportionalitetskravet. Exempel på att RF i rättstillämpningen behandlats som ett sammanhållet och inbördes konsekvent system är hur HD i NJA 2005 s. 33 tolkade delar av RF 8 kap. i ljuset av 2 kap. fri- och rättighetsskydd och hur HD i NJA 2014 s. 323 ”gav” skyddet för medborgarskapet ett meningsfullt innehåll utifrån andra delar av RF och relevanta aspekter av dess grundläggande systematik. Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 12) är sedan ett exempel på hur RF behandlats såsom stående i samklang med andra grundlagar, i det fallet TF och YGL. 375 För ett specifikt exempel där det blir tydligt hur domstols bedömning av en begränsning bör hängas upp på denna struktur se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 14–24. Notera då särskilt hur den relevanta delen av RF 2:23 får sin verkan inom ramen för prövningen av strikt proportionalitet (se då särskilt p. 14, 15, 21 och 23 i ett sammanhang). 376 Ett ställningstagande som dessutom grundas i en personlig skepsis mot att i allt för stor utsträckning ”göra matematik” av denna bedömning på det sätt som man kan se hos vissa författare. Nog för att avvägningen ska vara öppen, tydligt redovisad och inte vila på ovidkommande hänsyn, men det gäller samtidigt att se upp så att man inte går längre i sin strävan att pressa in något i en fast struktur än vad som egentligen är möjligt. Se Barak 2012, s. 350. 378 Se a.a. s. 352–357. 379 Med ”flyter fritt” avses här att det inom ramen för bedömningen av strikt proportionalitet inte finns någon nivå på-, eller särskild typ av, begränsning eller bidrag i ändamålets riktning som i sig kan sägas vara otillåten respektive krävas. Det som spelar roll är relationen mellan dessa två komponenter och olika situationer i samma regleringskontext blir därmed mer eller mindre jämförbara på något av en glidande skala. Ett undantag som ska nämnas är dock att en begränsning, enligt RF 2:21, inte får ”sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. 380 Jfr Barak 2012, s. 356. 381 Alltså på ett djupare plan än sådant som begreppsapparat och prövningskontext. 382 Se Barak 2012, s. 356. 383 Eller om man så vill som ett absolut kriterium, inte ett relativt. Här finns dock ett ganska stort mått av osäkerhet, min bedömning bygger i huvudsak på den samlade ”känsla” som jag har efter den materialgenomgång som följt med författandet av denna framställning. 384 Se Barak 2012, s. 352–357. 385 A. a. s. I övrigt är det intressant att jämföra Baraks synsätt med mitt resonemang i not 161 i del I av denna framställning. Notera då dock de skilda förutsättningarna i de olika situationerna. 386 Se not 383 ovan och observera att detta ställningstagande i praktiken mjukas upp en aning av det som anfördes om marginaler vid bedömningen enligt nödvändighetssteget i avsnitt 8.3. Mer specifikt att det ska finnas vissa marginaler till förmån för den enskilde när det där ska avgöras huruvida en mindre begränsande alternativ reglering är lika väl skickad att tillgodose bakomliggande ändamål och hur ”allt annat lika” ska förstås. 387 Det ska sägas att uttryck som ”lagstiftaren” och ”riksdagen” i detta avsnitt närmast uteslutande syftar bredare än bara på det organ som formellt stiftar lagar. Något som i stor utsträckning varit fallet även tidigare i denna framställning men som här är av särskild relevans. En bättre, men fortfarande något förenklad, beskrivning är att dessa uttryck i linje med den svenska rättsordningen reflekterar det formellt lagstiftande organet samt, i den mån deras agerande enligt etablerad rättskällelära ska ges rättskällevärde i rättstillämpningen, aktörerna i lagstiftningsprocessen. 388 Se gällande detta bl.a. Abrahamsson, O, Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763, på s. 774–776. 389 Jfr a.a. s. 774–776 och 777 f. 390 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 6.5 (del II) gällande detta. 391 Se gällande detta uppdelningen mellan “minimal”- respektive “substantial deference” i Kavanagh 2008, s. 191–193. Där beskriver hon det hela på ett bra sätt även om jag inte instämmer i varje detalj, åtminstone inte för svenska förhållanden. 392 Abrahamsson 2009, s. 774. Även om de strikt rättsliga krav som kan ställas vid en domstolsprövning inte nödvändigtvis korresponderar fullt ut med hur lagstiftaren bör agera. Därtill har lagstiftaren när det ”kommer till kritan” trots allt ett visst ansvar för underlaget, vilket utvecklas nedan. 394 Se Barak 2012, s. 448–454. 395 Med ”kunna rättfärdigas” avses här att det underlag gällande faktiska förhållanden och samband som behövs för en rättslig prövning enligt proportionalitetskravet framgår av lagen, dess förarbeten eller på något sätt framkommit inom ramen för rättsprocessen. 396 Se avsnitt 2.4 (del I) gällande detta, då särskilt not 75. 397 Där prövningen enligt proportionalitetskravet är det ramverk av den typen som gäller i vår konstitutionella ordning. Jfr gällande detta Barak 2012, s. 458– 460. Se t.ex. Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71, Bull 1997, s. 249 och 447 och Eka, A, m.fl., Regeringsformen med kommentarer, Karnov Group 2012, s. 149. Se avsnitt 4.2 (del I) och avsnitt 8.2–8.4 ovan. Eka, A, m.fl. 2012, s. 149. Se Bull 1997, s. 249. Det uttalande som Bull kommenterade står att finna i Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71. 402 Jfr Bull 1997, s. 249 och 447. 403 Se Bull 1997 s. 254–256 och vidare t.ex. prop. 1973:90 s. 192–201. Se mer allmänt även avsnitt 2 (del I) i denna framställning. 404 För mer nyans när det gäller detta se avsnitt 2.4 (del I) (då särskilt not 75) och avsnitt 6.5 (del II). 405 Jfr Petrén 2007 (ursprungligen 1987), s. 28, Nergelius 2010, s. 17 och Åhman 2011, s. 43. Se avsnitt 2.2–2.3 (del I). 407 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 8.3 (särskilt not 352) samt Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt — offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 77 och 79 och Bull & Sterzel 2015, s. 58. 408 Även om avsikten att ”understryka hur 2010 års grundlagsreform i allmänhet kan sägas utgöra en brytpunkt i tillämpningen av regeringsformens fri- och rättighetsskydd” som uttrycks i avsnitt 1 (del I) förvisso är något av ett sekundärt syfte. Se Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 20–22 och Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 586–590 och jfr med Ginsburgs teori om hur graden av politisk konkurrens (eller mer korrekt graden av osäkerhet om den framtida politiska maktfördelningen) påverkar förekomsten av lagprövning i en given rättsordning — Ginsburg, T, Judicial review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press 2003, s. 21–33 (särskilt s. 24 f.). Det ska dock sägas att det helt klart har börjat ”röra på sig” såväl i praxis som doktrin under de senaste 3–4 åren. 411 Det ska då också noteras att grundlagskonform lagtolkning och lagprövning gentemot RF 2:19 torde vara mer meningsfullt numera eftersom 1995 kommit att ligga hyfsat långt bakåt i tiden (strikt taget träffar RF 2:19 endast föreskrifter som meddelats efter det året — se Bull & Sterzel 2015, s. 89). Se allmänt gällande den här uppmärksammade frågan Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 54–56 (avsnitt 7), där han tar upp EKMR:s något oklara roll som rättskälla och då bl.a. uppmärksammar just den öppning för enhetlighet som slopandet av uppenbarhetsrekvisitet skulle kunna innebära/kunna ha inneburit. 412 Något som skulle komplicera det en aning är dock den utfyllande funktion som EKMR får i många fall, alltså i motsats till att ”bara” vara ett skydd mot viss offentlig maktutövning. Men gällande det kan å andra sidan noteras att även skyddet enligt RF i vissa fall numera torde kunna sägas få sådan effekt — se NJA 2015 s. 374. 413 Josefsson sade sig inte heller känna till någon sådan utveckling, se Josefsson 2015, s. 54 f. 414 En tänkbar alternativ utveckling är att den mer sekundära roll när det gäller den ordentliga prövningen som EKMR fått i förhållande till RF sedan reformen (se avsnitt 6.4 (del II)), de materiella tillskotten till RF:s fri- och rättighetsskydd (tänker främst på rätten till rättvis rättegång inom skälig tid i RF 2:11) och EUrättens ständigt ökande betydelse hursomhelst på lite sikt gör konventionskonform tolkning så pass sällan förekommande att diskrepansen när det gäller vad som utgör tolkning nästan helt förlorar betydelse. 415 Se SvJT 2017 s. 216 på s. 220–221 för det som citerats och not 332 ovan gällande mitt omnämnande av saken.s. 579