Hela artikeln

Inledning

1.1.1 Effektiv brottsbekämpning och rättighetsskydd För att brott ska kunna bekämpas effektivt behöver brottsutredande myndigheter tillgång till straffprocessuella tvångsmedel, som häktning och husrannsakan.Samtidigt innebär tvångsmedelsanvändning vanligtvis ett ingrepp i enskildas skyddade intressen. Såväl lagstiftaren som rättstillämparen behöver väga dessa intressen mot varandra vid utformningen och tillämpningen av lagstiftning rörande tvångsmedel. I ett längre tidsperspektiv har utvecklingen inneburit att fler tvångsmedel har blivit tekniskt möjliga och lagligen tillåtna att använda, samtidigt som olika former av kontroll av hur de brottsbekämpande myndigheterna använder dem har införts. En fråga som kan ställas är i vad mån domstolarna bör ha en kontrollerande funktion och ges rollen som konstitutionell rättssäkerhetsgarant.s. 665

2.Inte minst ställer den internationella rätten rörande mänskliga rättigheter upp olika krav på rättighetsskydd. Utvecklingen av den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) är ett tydligt exempel, med tanke på att tvångsmedelsanvändning vanligtvis innebär ett intrång i sådana grundläggande rättigheter som skyddas av konventionen. I konventionen anges inte bara vilka rättigheter som skyddas, utan också under vilka förutsättningar intrång i dem får ske. Genom Europadomstolens praxis har dessa förutsättningar preciserats närmare och Europadomstolen har i flera sammanhang uttalat att konventionsstaterna inte bara ska skydda de grundläggande rättigheterna som sådana utan också se till att rättsordningarna uppfyller krav på rättssäkerhet, där rättsliga garantier ges mot missbruk och godtycke. Ett exempel på en sådan rättssäkerhetsgaranti är rätten till judiciell prövning, dvs. möjligheten att få frågan prövad av domstol eller liknande organ. En sådan rätt kan framgå uttryckligen av en konventionsartikel eller av Europadomstolens praxis.s. 666

3.Den här utvecklingen är intressant i en svensk kontext, eftersom den utmanar den svenska synen på hur roll- och ansvarsfördelningen bäst görs mellan polis, åklagare och domstolar. Då det gäller frågor om användning av tvångsmedel är beslutsbefogenheten enligt rättegångsbalkens tvångsmedelskapitel (24–28 kap. RB) i huvudsak fördelad mellan domstol, åklagare, förundersökningsledare och polisman, och reglerna utgår från principen att det främst är åklagaren — och inte domstolen — som ska utöva den rättsliga kontrollen av förundersökningsskedet. På 1980-talet ändrades visserligen reglerna om anhållande och häktning för att bättre överensstämma med EKMR:s krav på att frihetsberövande snabbt ska prövas av en domare. Den svenska ordningen där polis och åklagare har relativt vida befogenheter att besluta i frågor om tvångsmedel är dock i grunden oförändrad. Detta innebär att sådana ingripande åtgärder som att få sitt hem noggrant undersökt av polis eller att helt plötsligt frihetsberövas och tas i förvar, i många fall kan företas utan att lagligheten av åtgärden alls kommer under domstols prövning.s. 666

4.Mot den bakgrunden är det intressant att närmare analysera i vad mån rättssäkerhetsgarantier i form av domstolsprövning krävs vid användning av straffprocessuella tvångsmedel. I denna artikel undersöks vilka krav på domstolsprövning som följer av EKMR respektive intern svensk rätt. Vidare analyseras vilka konflikter mellan EKMR och intern svensk rätt som finns på detta område och hur dessa konflikter skulle kunna lösas. Slutligen diskuteras i vad mån den svenska regleringen ger ett tillfredsställande rättighetsskydd och hur det skulle kunna förbättras.s. 667

5.Som utgångspunkt för undersökningen tas regleringen av de klassiska, vanligt förekommande frihetsberövande tvångsmedlen gripande, anhållande och häktning enligt 24 kap. RB samt det undersökande tvångsmedlet reell husrannsakan enligt 28 kap. RB. Dessa har valts då de är exempel på såväl perdurerande respektive momentana tvångsmedel som personella respektive reella tvångsmedel.s. 667

6.Beträffande analysen av EKMR undersöks det rättighetsskydd som följer av artikel 5 (frihetsberövande) och artikel 8 (reell husrannsakan) EKMR, som är de artiklar som har störst relevans vid de tvångsmedel som är aktuella i denna studie. Då det gäller avgöranden från Europadomstolen har ett urval gjorts, där i första hand sådana fall har valts som har behandlat frågan om rättssäkerhetsgarantier i form av judiciell prövning vid användning av de tvångsmedel som undersöks här. 1.2 Beslutsbehörighet rörande straffprocessuella tvångsmedel Behörigheten att besluta om straffprocessuella tvångsmedel är enligt 24−28 kap. RB i huvudsak fördelad mellan polisman, förundersökningsledare, åklagare och rätten, beroende på vilket tvångsmedel det är fråga om och vilken situation som är aktuell. Generellt gäller att det krävs beslut av rätten såvitt avser de mest ingripande tvångsmedlen, som häktning och hemliga tvångsmedel. Polismans befogenhet är främst begränsad till situationer av mer akut karaktär, då det är ”brådskande” eller föreligger ”fara i dröjsmål” och någon behörig beslutsfattare inte hinner kontaktas. I övrigt styrs beslutsbefogenheten i praktiken till stor del av vem som leder förundersökningen, vilket kan vara en åklagare eller en polisiär förundersökningsledare.s. 667

7.Frågan huruvida det är polis eller åklagare som leder förundersökningen regleras i 23 kap. 3 § RB, där huvudregeln enligt lagtexten är att polisen leder förundersökningen innan det finns någon skäligen misstänkt person och åklagaren tar över ledningen därefter. Om det rör sig om brott av enkel beskaffenhet leds förundersökningen av polis även efter det att någon har befunnits skäligen misstänkt, dvs. under hela förundersökningen. Åklagaren leder dock förundersökningen om det föreligger särskilda skäl, vilket kan innebära att åklagaren i vissa fall leder förundersökningen redan från början eller att åklagaren leder förundersökningen även då brottet i sig är av enkel beskaffenhet. Till ledning vid bedömningen av vilka brott som typiskt sett anses vara av enkel beskaffenhet och vad som utgör särskilda skäl finns likalydande föreskrifter som meddelats av Åklagarmyndigheten och Polismyndigheten.s. 668

8.Av det ovanstående framgår att såväl åklagare som olika befattningshavare inom polisorganisationen kan vara behöriga beslutsfattare. I den praktiska tillämpningen fattar åklagare och polisanställda dagligen mängder av tvångsmedelsbeslut. Det innebär att många beslut om tvångsmedel i praktiken fattas utan att domstolen alls har varit involverad. Den ordningen har i stort sett gällt sedan RB började tillämpas 1948 och har i princip inte ifrågasatts.s. 669

Gripande, anhållande och häktning

1.Gripande, anhållande och häktning innebär att en person frihetsberövas och tas i förvar på grund av misstanke om brott. De hör till de mest ingripande tvångsmedlen och är exempel på personella perdurerande tvångsmedel. Reglerna om dessa tvångsmedel hänger samman på så vis att häktning bildar utgångspunkten för när frihetsberövande kan ske. Gripande och anhållande är provisoriska förstadier till häktning, och kan som huvudregel tillgripas endast om förutsättningarna för häktning är uppfyllda.Eftersom dessa frihetsberövande tvångsmedel är perdurerande krävs ett beslut om att tvångsmedlet i fråga har hävts för att det ska upphöra. Det kan också komma att ersättas av ett likartat tvångsmedel, som när gripande ersätts av anhållande eller anhållandet ersätts av häktning. 2.1 Europakonventionens skydd mot frihetsberövande (artikel 5) Den av artiklarna i EKMR som ger skydd mot frihetsberövanden är artikel 5, som anger att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. I artikeln anges uttryckligen att ingen får berövas friheten utom i de fall som räknas upp och i den ordning som lagen föreskriver. Undantagen då frihetsberövande får ske är uttömmande angivna i artikel 5.1 a)–f), som ska tolkas restriktivt. Frihetsberövanden i andra situationer än de uppräknade strider därmed mot EKMR.Av 5.1 framgår att frihetsberövandet ska vara ”lagligen”, dvs. ha stöd i inhemsk lag, vilket tillsammans med ”i den ordning som lagen föreskriver” uttrycker artikelns laglighetskrav. Laglighetskravet innefattar att frihetsberövandet ska vara lagligt med hänsyn till både materiella och processuella regler. I detta ingår att lagen ska uppfylla viss kvalitet avseende klarhet och precision så att den är förutsebar och vara allmänt tillgänglig. Därtill finns ett proportionalitetskrav, enligt vilket det frihetsberövande som den enskilde utsätts för ställs i relation till syftet med åtgärden. Artikel 5 innehåller också ett antal rättssäkerhetsgarantier, som är uttryckligen angivna i 5.2−5.5 och ska kringgärda ett frihetsberövande för att frihetsberövandet ska vara förenligt med konventionen.s. 669

2.Europadomstolen har i sin praxis uttalat att huvudsyftet med artikel 5 är att förebygga godtyckliga eller orättfärdiga frihetsberövanden. Rätten till frihet och personlig säkerhet har framhållits som mycket viktig i ett demokratiskt samhälle. Vid bedömningen av om det är fråga om ett sådant frihetsberövande som omfattas av det skydd artikeln ger, har Europadomstolen beaktat olika kriterier som åtgärdens typ, varaktighet, effekter och det sätt på vilket åtgärden har genomförts. Det sammanhang i vilket åtgärden vidtagits och syftet med den kan också behöva beaktas. Även mycket kortvariga tvångsåtgärder från exempelvis polisens sida kan omfattas. Klart är att gripande, anhållande och häktning typiskt sett är att anse som frihetsberövanden enligt artikel 5.s. 670

3.Av de tillåtna frihetsberövanden som räknas upp i artikel 5 är det punkten 1 c) som är relevant vid gripande, anhållande och häktning. Denna punkt gäller då någon är lagligen arresterad eller på annat sätt berövad friheten för att ställas inför behörig rättslig myndighet såsom skäligen misstänkt för att ha begått ett brott, eller när det skäligen anses nödvändigt att hindra honom från att begå ett brott eller att undkomma efter att ha gjort detta. Oavsett ordalydelsen är det fråga om två kumulativa krav — dels att frihetsberövandet görs i syfte att den enskilde ska ställas inför den rättsliga myndigheten, dels att den enskilde är skäligen misstänkt för att ha begått ett brott eller det skäligen anses nödvändigt att hindra honom eller henne från att begå ett brott eller att undkomma efter att ha gjort detta.s. 670

4.Då det gäller de rättssäkerhetsgarantier som är uttryckligen angivna i artikeln handlar 5.2 om skyldigheten att underrätta den frihetsberövade om skälen för åtgärden och om anklagelsen mot honom eller henne. Artikel 5.3 och 5.4 rör frågor om judiciell prövning, där 5.3 gäller vid frihetsberövanden med stöd av 5.1 c), medan 5.4 gäller vid alla former av frihetsberövanden enligt artikel 5. Artikel 5.5 handlar om rätt till skadestånd vid frihetsberövanden i strid med bestämmelserna i artikeln. I det följande behandlas 5.3 och 5.4, medan övriga punkter faller utanför artikelns frågeställningar och därför inte behandlas vidare. 2.2 Judiciell prövning vid straffprocessuella frihetsberövanden (artikel 5.3 EKMR) Vid frihetsberövanden enligt artikel 5.1 c) uppställs ett krav på automatisk judiciell prövning i artikel 5.3. Enligt första ledet ska den som frihetsberövas utan dröjsmål ställas inför domare eller annan ämbetsman, som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter. Därav följer att en judiciell prövning ska ske, vilket innebär en rättslig kontroll av myndigheternas ingripanden mot enskilda. Att en rättslig kontroll sker anses utgöra en viktig grundläggande rättssäkerhetsgaranti för att motverka maktmissbruk samt godtyckliga och orättfärdiga frihetsberövanden.s. 671

5.Prövningen ska göras av en domare eller annan ämbetsman, ”som enligt lag får fullgöra dömande uppgifter”. I flera fall har Europadomstolen prövat om olika kategorier av befattningshavare kan anses som en sådan ämbetsman. Vid sådana prövningar har Europadomstolen satt upp vissa villkor, som syftar till att garantera samma oberoende och självständiga bedömning som av en domare.s. 671

6.För det första uppställs ett krav på ämbetsmannens oberoende, då ämbetsmannen ska vara självständig i förhållande till såväl den verkställande makten (dvs. regeringen och myndigheterna) som till parterna. En åklagare som senare kan uppträda i processen och väcka eller utföra åtalet har inte ansetts uppfylla kravet på opartiskhet, och har därför inte godtagits som en sådan ämbetsman. För det andra ska förfarandet inför ämbetsmannen vara sådant att den frihetsberövade hörs personligen. Det tredje kravet gäller den materiella prövning som ämbetsmannen ska göra. Prövningen måste kunna omfatta dels en prövning av lagligheten av frihetsberövandet, dels en lämplighetsprövning av fakta i målet. Domaren ska också ha befogenhet att besluta om frigivande för det fall att frihetsberövandet är olagligt.s. 671

7.Den judiciella prövningen ska ske utan dröjsmål (”promptly” respektive ”aussitôt”). Europadomstolen har uttalat att ett snabbt avgörande är viktigt för att minimera godtyckliga ingripanden mot rätten till frihet. Då det gäller hur lång tid frihetsberövandet får pågå innan en judiciell prövning måste ske har Europadomstolen uttalat att detta får bedömas från fall till fall, men att det finns en gräns för vad som är en rimlig tolkning av artikelns ordalydelse. Som utgångspunkt har ansetts att en tidsrymd som överstiger fyra dagar (96 timmar) är för lång. En kortare tidsperiod än fyra dagar kan emellertid också vara ett brott mot snabbhetskravet, om det i det konkreta fallet inte finns några speciella svårigheter eller särskilda omständigheter som förhindrar att den frihetsberövade ställs inför en domare. Särskild hänsyn kan också behöva tas till om det är fråga om unga personer som frihetsberövas. Vidare ska den judiciella prövningen ske med automatik, dvs. den misstänkte ska inte själv behöva begära en sådan prövning. Detta krav anses särskilt viktigt för att uppfylla syftet med artikeln, eftersom en person som utsätts för en klandervärd behandling kan ha svårt att själv vända sig till domstol. Detsamma kan gälla andra kategorier av särskilt utsatta personer, exempelvis personer med psykisk ohälsa eller som inte kan det aktuella språket. 2.3 Generell rätt till judiciell prövning vid alla former av frihetsberövanden (artikel 5.4 EKMR) En generell rätt till judiciell prövning vid frihetsberövanden följer av artikel 5.4 EKMR. Där anges att var och en som berövas friheten ska ha rätt att påfordra att domstol snabbt prövar lagligheten av frihetsberövandet och beslutar att frige honom eller henne om frihetsberövandet inte är lagligt. Denna punkt uttrycker principen om habeas corpus och gäller för alla frihetsberövanden enligt artikel 5.Vid frihetsberövanden enligt 5.1 c) aktualiseras 5.3 och 5.4 parallellt. Prövningen enligt artikel 5.4 ska omfatta lagligheten av frihetsberövandet. Detta innebär inte endast en kontroll av att de materiella och processuella bestämmelserna i inhemsk lag har följts utan också att laglighetskrav, de principer konventionen bygger på och de rättssäkerhetsgarantier som följer av artikel 5 har respekterats.s. 672

8.Även rörande denna punkt har Europadomstolen i flera fall haft att ta ställning till vad som avses med ”domstol”. Det judiciella organet måste vara oberoende i förhållande till den verkställande makten och till parterna, och ha befogenhet att frige den frihetsberövade om frihetsberövandet är olagligt. Förfarandet inför ”domstolen” ska också innefatta vissa processuella garantier, som kan variera beroende på vilken form av frihetsberövande det är fråga om. Vid frihetsberövanden enligt 5.1 c) uppställs vanligen ett krav på att den frihetsberövade ska ha rätt att bli hörd. Om det är en domstol som fattat det ursprungliga beslutet om frihetsberövande anses att artikel 5.4 inte kräver en ytterligare prövning vid domstol. Istället har den kontroll som punkten är avsedd att utgöra genomförts genom det ursprungliga beslutet, under förutsättning att förfarandet inför det första beslutet uppfyller de krav som ställs enligt artikel 5.4.s. 673

9.Domstolsprövningen ska ske snabbt (speedily respektive à bref délai). Vad som avses med snabbt varierar beroende på vilken form av frihetsberövande det är fråga om och de närmare omständigheterna i fallet. Det tidskrav som uppställs i artikel 5.4 är inte detsamma som i 5.3. Men om det är fråga om frihetsberövande med anledning av misstanke om brott gäller särskilda krav på skyndsamhet. För den rätt till judiciell prövning som uppställs i 5.4 krävs inte att frihetsberövandet pågår när prövningen sker, i vart fall inte om frågan kan få framtida betydelse. Däremot har Europadomstolen uttalat att punkten är begränsad till rätten att snabbt få lagligheten av ett frihetsberövande prövat och att, om det är otillåtet, bli frigiven. Punkten har inte ansetts omfatta en rätt till prövning av frihetsberövandet som sådant i efterhand. Vid mycket kortvariga frihetsberövanden där ett frigivande skett innan en judiciell prövning har hunnit ske, har Europadomstolen konstaterat att personerna i fråga har blivit frigivna snabbt och att det inte är Europadomstolens sak att i och för sig pröva om den nationella lagstiftningen varit förenlig med artikel 5.4 för det fall att något frigivande inte hade skett. Det innebär att vid mycket kortvariga frihetsberövanden kan den i 5.4 garanterade rätten till snabb judiciell prövning i praktiken inte utnyttjas. 2.4 Möjlighet till domstolsprövning enligt intern svensk rätt Enligt de svenska reglerna är beslutsbehörigheten fördelad utifrån vilket frihetsberövande tvångsmedel det är fråga om. Av 24 kap. 5−7 §§ RB framgår att beslut att häkta någon meddelas av rätten och beslut om anhållande meddelas av åklagare, medan polisman är behörig att gripa. Domstolsprövningen sker istället indirekt genom att gripande och anhållande förutsätts pågå under en begränsad tid för att ersättas av häktning. Däremot är lagstiftningen sådan att reglerna rörande tidsfristerna delvis är otydliga och onödigt krångliga. I det följande behandlas de tidsfrister som gäller för gripande och anhållande. 2.4.1 Tidsfrister vid gripande Det faktiska frihetsberövandet inleds i praktiken ofta genom att en polisman griper en person och kan ske på i huvudsak tre olika sätt. Det första är att polisman på plats fattar beslut om att gripa en person, s.k. självständigt gripande. Det andra är att en person befinner sig på polisstationen för förhör, antingen på grund av att vederbörande hämtats eller medtagits till förhör av polis eller inställt sig frivilligt till förhör efter att ha fått en kallelse.I samband med förhöret beslutar då en polisman om gripande, s.k. skrivbordsgripande. Det tredje tillvägagångssättet är att åklagare beslutat att en person som inte är fysiskt närvarande ska anhållas, s.k. anhållande i frånvaro. När denna person sedan påträffas av en polisman som verkställer anhållningsbeslutet, brukar det också kallas att vederbörande grips.s. 673

10.Förutsättningen för polismans beslut om gripande är enligt 24 kap. 7 § första stycket RB — förutom att det finns skäl att anhålla vederbörande — att det är fråga om brådskande fall. Enligt Lindberg innebär uttrycket brådskande fall att det ska vara fråga om en situation där det behövs ett omgående frihetsberövande för att säkra den misstänktes medverkan i utredningen. Dessutom ska det inte finnas tid och praktiska möjligheter att kontakta en åklagare som istället kan besluta om anhållande. Detta innebär att s.k. skrivbordsgripande numera torde vara mer ovanligt. Om den misstänkte befinner sig på polisstationen för förhör aktualiseras istället åklagarens beslut om anhållande direkt, utan att föregås av ett gripande.s. 675

11.Av 24 kap. 8 § RB framgår att den som har gripits ska förhöras så snart som möjligt respektive så snart ett beslut om anhållande i frånvaro har verkställts. Detta förhör brukar kallas anhållningsförhör. Vidare framgår av det nämnda lagrummet att åklagaren, om det inte skett tidigare, skyndsamt ska underrättas om att ett gripande har skett. Efter att den misstänkte har förhörts ska åklagaren omedelbart besluta om den misstänkte ska anhållas respektive förbli anhållen eller om frihetsberövandet ska hävas. Numera är det vanligt att anhållningsförhöret hålls innan åklagaren har hunnit kontaktas, så att åklagaren får ett bättre beslutsunderlag. I vissa situationer anses att åklagaren ska kontaktas redan innan förhöret har hunnit hållas. Exempel på sådana situationer är att saken är tveksam eller svårbedömd, att den misstänkte är under 18 år eller att förhöret behöver skjutas upp på grund av att den misstänkte är alltför berusad för att höras eller tolk behöver anlitas. Innan åklagaren har underrättats om frihetsberövandet får, enligt 24 kap. 8 § tredje stycket RB, Polismyndigheten häva gripandet, om det är uppenbart att det inte finns skäl för fortsatt frihetsberövande. Under samma förutsättningar får den polisman som har fattat beslutet om gripande häva beslutet i omedelbar anslutning till gripandet.s. 675

12.Även om regleringen utgår från att gripande ska vara en kortvarig åtgärd i avvaktan på åklagarens ställningstagande till frågan om anhållande, finns det inte någon uttrycklig bestämmelse i RB om hur länge ett gripande kan pågå. Av 23 kap. 9 § RB framgår att en person som kan misstänkas för brottet och som inte är anhållen eller häktad får hållas kvar för förhör i högst tolv timmar. Därefter får han eller hon omedelbart avlägsna sig. Denna bestämmelse anses i och för sig gälla även vid anhållningsförhöret. Däremot är frågan från vilken tidpunkt tidsfristen om maximalt tolv timmar ska räknas, eftersom det av olika skäl kan dröja innan anhållningsförhöret kommer till stånd. Det har ansetts att tidsfristen om maximalt tolv timmar ska räknas från det att den misstänkte inställts inför den som ska hålla förhöret eller, i vart fall, från den tidpunkt då den misstänkte är tillgänglig för förhör. Detta innebär att i de fall det dröjer innan förhöret kan komma till stånd, exempelvis om den misstänkte behöver transporteras en längre sträcka till polisstationen, den misstänkte är berusad och behöver nyktra till för att vara hörbar eller tolk behöver anlitas kan gripandet pågå längre tid än så.s. 676

13.Av dessa bestämmelser framgår att åklagaren som huvudregel ska underrättas vid gripandet. Det finns inte uttryckligen angivet inom vilken tid åklagaren ska kontaktas, men den misstänkte ska förhöras ”så snart som möjligt” och åklagaren ska underrättas ”skyndsamt”. Efter förhöret ska åklagaren ”omedelbart” besluta om den frihetsberövade ska vara fortsatt frihetsberövad eller friges. Den yttersta tidsgränsen för hur länge ett gripande får pågå framgår istället indirekt av tidsfristerna för ingivande av häktningsframställan och hållande av häktningsförhandling, se vidare nedan. I den praktiska tillämpningen kan kortvariga gripanden förekomma utan att åklagaren alls får vetskap om att ett frihetsberövande har skett. 2.4.2 Tidsfrister vid anhållande Då det gäller anhållande finns uttryckligen angivna tidsfrister. Av 24 kap. 10 § RB framgår att åklagaren omedelbart ska häva anhållandet, om det inte längre finns skäl för anhållningsbeslutet. I annat fall ska åklagaren enligt 24 kap. 11 § första stycket RB göra häktningsframställan till rätten. Häktningsframställan ska enligt 24 kap. 12 § RB göras utan dröjsmål och senast klockan tolv tredje dagen efter anhållningsbeslutet. Om det är fråga om ett anhållande i den misstänktes frånvaro räknas tidsfristen från den dag då beslutet verkställdes. Av samma paragraf framgår att om häktningsframställan inte görs inom denna tidsfrist ska åklagaren omedelbart häva anhållningsbeslutet. Vidare finns i 24 kap. 13 § RB en bestämmelse som anger när rätten ska hålla häktningsförhandling. Denna ska hållas utan dröjsmål och får aldrig hållas senare än fyra dygn efter det att den misstänkte greps eller anhållningsbeslutet verkställdes. Om den misstänkte anhölls direkt utan föregående gripande räknas tidsfristen från anhållningsbeslutet.s. 677

14.Bestämmelserna om de yttersta tidsfristerna infördes 1988, då de svenska reglerna ändrades för att bättre stämma överens med kraven i EKMR. År 1996 trädde nya bestämmelser ikraft och snabbhetskravet mjukades delvis upp. De innebär att den yttersta tidsgränsen för när en domstolsprövning ska ske är fyra dygn från gripandet eller verkställigheten av anhållningsbeslutet. Om gripandet eller anhållandet har föregåtts av någon annan åtgärd som inneburit ett frihetsberövande, exempelvis om den misstänkte inledningsvis har medtagits eller hämtats och kvarhållits för förhör, räknas tidpunkten från det att åtgärden övergått till ett gripande respektive anhållande. Den totala tiden för frihetsberövande kan i sådana situationer i den praktiska tillämpningen komma att överstiga fyra dygn utan att detta strider mot intern svensk rätt.s. 677

15.Frågan är också vilken prövning domstolen ska göra och vad konsekvensen blir om tidsfristen överskrids. Vid häktningsförhandlingen gör domstolen en materiell prövning av om förutsättningarna för häktning är uppfyllda utifrån det yrkande och de grunder åklagaren åberopat. Domstolen gör däremot inte någon prövning av huruvida besluten om gripande respektive anhållande har varit korrekta. Frågan om betydelsen av att tidsfristen överskrids prövades av HD i NJA 2017 s. 842, där bl.a. en domare hade åtalats för tjänstefel på grund av att tidsfristen för hållande av häktningsförhandling (fyradygnsfristen) hade överskridits. I fallet kom HD fram till att domstolen hade att pröva ett häktningsyrkande, även om tidsfristen hade överskridits. Vidare uttalade HD att om häktningsförhandling inte kunde hållas inom fyradygnsfristen ålåg det åklagaren att häva anhållningsbeslutet och att domstolen fick ”…anses skyldig att initiera en sådan åtgärd.” HD konstaterade att domaren genom att inte kontrollera att fyradygnsfristen hade upprätthållits och genom att ”…underlåta att hos åklagare initiera att anhållningsbesluten hävdes ha[de] hon av oaktsamhet åsidosatt vad som gällde för uppgiften”. Den formulering HD använt sig av är inte helt klar och kan tolkas som att HD menar att domaren inte själv kan häva anhållandet.s. 678

16.I de fall då gripandet respektive anhållandet hävs av polisman, Polismyndigheten eller åklagare kommer frågan om frihetsberövande inte alls under domstolens prövning. Det innebär att en person kan frihetsberövas under en kortare tid, upp till ett par dygn, utan beslut av domstol. Någon särskild bestämmelse om rätt att få lagligheten av ett beslut om gripande eller anhållande prövat i domstol finns inte. Domstolens prövning av frågan om frihetsberövande aktualiseras först om åklagaren har gjort en häktningsframställan. 2.5 Jämförelse mellan EKMR och intern svensk rätt När det gäller i vad mån de svenska reglerna i RB överensstämmer med det rättighetsskydd som följer av artikel 5.3 EKMR kan först konstateras att lagreglerna ändrades år 1988 för att bättre stämma överens med EKMR. Bakgrunden var att det tidigare svenska systemet kommit att prövas av Europakommissionen och, till viss del, även av Europadomstolen. De frågor som kom att prövas av Kommissionen var för det första om den svenska åklagaren kunde anses som ”en annan ämbetsman, som enligt lag…”. Av relevans här var bl.a. frågan om åklagarens självständighet inte bara i förhållande till regeringen utan även i förhållande till parterna, dvs. om åklagaren senare kunde vara den som åtalade och utförde åtalet var åklagaren inte självständig på det sätt som krävdes för att åklagaren skulle kunna anses som en sådan ämbetsman.Vidare innebar det förfarande som tillämpades i praktiken — att anhållningsförhöret hölls av polisen — att den frihetsberövade inte träffade åklagaren personligen. Kommissionen ansåg att den frihetsberövade därför inte heller kunde anses ha blivit ”ställd inför” en godtagbar ämbetsman på det sätt som krävs enligt artikel 5.3.En godtagbar judiciell prövning av frihetsberövandet hade därmed inte skett i och med åklagarens beslut om anhållande.s. 678

17.Nästa fråga som då blev aktuell var tidsaspekten, dvs. om domstolsprövningen hade skett ”utan dröjsmål”. I det fall som prövades av Kommissionen hade, utifrån de dåvarande reglerna, en häktningsförhandling med åtföljande prövning av häktningsfrågan hållits först sju dagar efter att vederbörande hade gripits. Kommissionen kom fram till att ett brott mot konventionen hade skett. Målet kom aldrig att prövas av Europadomstolen, då svenska staten och parten i fråga senare hade förlikts och en ändring av de svenska reglerna hade initierats. I förslaget till ändrade bestämmelser i rättegångsbalken övervägdes om antingen tidsfristerna för häktningsframställning och hållande av häktningsförhandling skulle ändras eller om åklagarorganisationen skulle ändras på så sätt att fristående åklagare tillskapades som kunde anses som självständiga på det sätt som krävdes. Utredningen stannade vid att föreslå en ändring av tidsfristerna, vilket de nya reglerna utgick ifrån.s. 679

18.Det torde vara oomstritt att de svenska åklagarna med nuvarande organisation samt uppgifts- och ansvarsfördelning utifrån kraven i EKMR inte kan anses som en sådan ämbetsman som kan godtas istället för en domare. Förutom att åklagarna, på grund av att de senare kan komma att utföra åtalet, inte kan anses som tillräckligt självständiga och fristående från parterna, skulle knappast förfarandet inför åklagaren godtas som förenligt med kraven i 5.3 EKMR. I den praktiska tillämpningen hålls anhållningsförhöret som regel av en polisanställd, varefter en föredragning av förhöret görs inför åklagaren. Det innebär att tidpunkten för när en domstolsprövning ska ske blir relevant för bedömningen.s. 680

19.När reglerna ändrades på 1980-talet var antagandet att det med tidskravet ”utan dröjsmål” avsågs fyra dygn. Utifrån det antagandet bestämdes tidpunkten för när åklagaren ska avge häktningsframställan respektive när häktningsförhandling ska ske. Detta fyradygnsantagande är, som framgått ovan, fortfarande i överensstämmelse med Europadomstolens praxis. Däremot framgår av Europadomstolens praxis att denna tidsfrist inte får utnyttjas slentrianmässigt i de fall då en häktningsförhandling kan hållas tidigare. I vissa fall kan det också bli problematiskt beroende på från vilken tidpunkt tidsfristen räknas. I 24 kap. 13 § RB anges numera att en häktningsförhandling aldrig får hållas senare än fyra dygn efter att den misstänkte greps eller anhållningsbeslutet verkställdes. I de situationer då gripandet eller anhållandet har föregåtts av att den misstänkte exempelvis har hämtats eller medtagits till förhör kan det faktiska frihetsberövandet komma att överstiga fyradygnsfristen.s. 680

20.När det sedan gäller frågan i vad mån de svenska bestämmelserna i RB överensstämmer med det rättighetsskydd som följer av artikel 5.4 EKMR kan konstateras att det inte finns någon bestämmelse om rätt till domstolsprövning initierad av den frihetsberövade motsvarande habeas corpus. Det svenska systemet utgår från att frågan om frihetsberövande ska prövas per automatik genom häktningsreglerna, efter att åklagaren har gjort en häktningsframställan. Detta torde i och för sig vara förenligt med Europadomstolens praxis, under förutsättning att förfarandet uppfyller de krav som ställs enligt 5.4. För det fall att åklagaren inte inger någon häktningsframställan är frågan mer oklar. Om den frihetsberövade själv skulle initiera en prövning vid domstol med ett yrkande om frigivning är det troligt att rätten, utifrån 24 kap. 17 § första stycket rättegångsbalken, skulle anse sig förhindrad att pröva frågan.s. 681

21.Ett problem som kvarstår med de svenska reglerna är de beslut om gripande och anhållande som aldrig följs av ett beslut i häktningsfrågan, dvs. då den gripne eller anhållne friges efter beslut av polis eller åklagare. I det läget finns det ingen möjlighet att få frågan om frihetsberövande prövat av domstol, eftersom tvångsmedelsanvändningen då har upphört. Det har förutsatts att tiden för frihetsberövande i dessa fall är mycket kortvarig, men beroende på hur tidsfristerna räknas och anledningen till att behövliga förhör etc. inte kommer till stånd kan frihetsberövandena komma att pågå under flera dygn utan domstolsprövning.s. 681

22.Sammanfattningsvis kan ifrågasättas om de svenska reglerna i 24 kap. RB i alla avseenden är förenliga med Europadomstolens praxis rörande artikel 5.3 och 5.4. Även om oförenligheten inte är uppenbar, finns det förstås inget som hindrar att Sverige ger ett bättre rättighetsskydd än vad som följer av EKMR. Tänkbart är att svensk rätt ändras antingen genom lagstiftning eller genom fördragskonform tolkning. En lagändring för att tillgodose de krav som följer av 5.3 skulle exempelvis kunna innebära att tidsfristen för häktningsförhandling räknas från det att det faktiska frihetsberövandet sker istället för tidpunkten för gripandet. Då det gäller det krav på rättighetsskydd som följer av 5.4 skulle en lösning vara att det införs en möjlighet till domstolskontroll av frihetsberövandet initierad av den frihetsberövade. Under alla förhållanden borde tidsfristerna rörande gripande uttryckligen anges i lag för att underlätta i den praktiska tillämpningen.s. 681

23.Ett alternativ till en lagändring skulle även i viss mån kunna vara att svensk rätt tolkas på ett mer fördragskonformt sätt än idag. Exempelvis skulle domstolarna kunna tolka tidpunkten för när fyradygnsfristen påbörjas mer efter stadgandets ändamål än dess ordalydelse, på så sätt att fristen börjar löpa vid det faktiska frihetsberövandet. Vidare bör praxis förtydligas så att det står helt klart att en domstol kan häva ett anhållande om frihetsberövandet är olagligt, vare sig olagligheten grundas på materiell eller formell grund.s. 682

Reell husrannsakan

1.Husrannsakan är ett momentant tvångsmedel som innebär en möjlighet för brottsutredare att söka igenom hus, rum eller slutet förvaringsställe. I RB finns regler om både personell husrannsakan — som syftar till att eftersöka personer — och reell husrannsakan — som har till ändamål att leta efter föremål. Som inledningsvis påpekats är det reell husrannsakan som är föremål för intresse i denna artikel, men i viss mån kommer även rättsfall som rör personell husrannsakan att nämnas. 3.1 Europakonventionens skydd för rätten till privatliv (artikel 8) Rätten till privatliv — eller med ett annat ord, den personliga integriteten — skyddas i artikel 8 EKMR. I likhet med flertalet andra artiklar i denna konvention är den uppbyggd av två delar — dels vilka rättigheter som skyddas, dels under vilka förutsättningar rättigheterna kan begränsas.s. 682

2.Vad först gäller de rättigheter som skyddas är de fyra till antalet, nämligen rätten till respekt för (1) privatliv, (2) familjeliv, (3) hem och (4) korrespondens. Då det gäller husrannsakningar har Europadomstolen regelmässigt ansett att detta tvångsmedel utgör ett intrång i någon av dessa rättigheter. Framför allt har Europadomstolen ansett att en husrannsakan innebär ett intrång i det skydd för hem och privatliv som följer av artikel 8. I de fall som en husrannsakan innefattar en undersökning av brev eller liknande kan det även vara fråga om ett intrång i skyddet för korrespondens.s. 682

3.Om det är fråga om ett intrång i någon av de rättigheter som skyddas i artikel 8 måste tre förutsättningar vara uppfyllda för att intrånget ska vara konventionsenligt, dvs. inte utgöra en kränkning av nämnda artikel. Dessa förutsättningar är att den aktuella rättighetsinskränkningen är (1) lagenlig, (2) avsedd att tillgodose vissa angelägna ändamål och (3) nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Vad först gäller kravet på laglighet innefattar det dels ett krav på att den aktuella rättighetsinskränkningen ska ha stöd i lag, dels att denna lag ska vara av tillfredsställande kvalitet. Det sistnämnda kravet innebär att lagen måste vara tillgänglig för den som utsätts för ingreppet, att denne måste kunna förutse lagens konsekvenser och att lagen är rättssäker. En åtgärd som innebär intrång i artikel 8 måste för att vara godtagbar tillgodose någon av följande sex angelägna ändamål, nämligen (1) statens säkerhet, (2) den allmänna säkerheten, (3) landets ekonomiska välstånd, (4) förebyggande av oordning eller brott, (5) skydd för hälsa eller moral och (6) skyddet av andra personers fri- och rättigheter. Kravet på nödvändig i ett demokratiskt samhälle är enligt Europadomstolen att förstå som att det föreligger ett ”angeläget samhälleligt behov” och att åtgärden är proportionell mot det legitima ändamål som eftersträvas. I detta krav ligger således snarare en proportionalitetsavvägning än ett krav på oundgänglighet.s. 682

4.Av det stora antalet fall från Europadomstolen som rör husrannsakningar är det kraven på laglighet och nödvändighet i ett demokratiskt samhälle som brukar vara problematiska. Då det gäller kravet på att ett intrång måste tillgodose vissa angelägna ändamål torde en straffprocessuell husrannsakan normalt sett ske till förebyggande av brott. 3.2 Rätt till judiciell prövning vid husrannsakan I fråga om judiciell prövning vid husrannsakningar har Europadomstolen ansett att artikel 8 framför allt innefattar ett krav på beslut av domstol eller motsvarande, eller åtminstone en möjlighet till domstolsprövning i efterhand. Denna möjlighet är en sådan faktor som Europadomstolen i ett antal fall har tillmätt betydelse för frågan om en husrannsakan är nödvändig i ett demokratiskt samhälle.I dessa fall har således förekomsten av judiciell prövning varit en faktor vid sidan av många andra — exempelvis brottets allvarlighet, syftet med husrannsakan, huruvida ingreppet riktas mot en misstänkt eller tredje man — som har relevans för frågan om en husrannsakan är godtagbar enligt artikel 8.s. 683

5.Kravet på domstolsprövning har emellertid även aktualiserats som en komponent i laglighetskravet och har i vissa fall lyfts fram — framför allt i Europadomstolens domar Harju och Heino mot Finland — som en nödvändig förutsättning för att en husrannsakan ska vara konventionsenlig. I fallet Heino mot Finland hade en husrannsakan genomförts på H:s advokatkontor, varvid e-post hade kopierats och handlingar beslagtagits. Syftet med husrannsakan var att utreda misstänkt brottslighet som begåtts av hustrun till H:s klient. H gjorde gällande att dessa åtgärder stred mot den rätt till hem och korrespondens som skyddas i artikel 8. Europadomstolen slog inledningsvis fast att det rörde sig om ett intrång i rätten till hem och korrespondens, och uppehöll sig därefter vid det rättssäkerhetskrav som laglighetsrekvisitet anses innefatta. Europadomstolen slog härvidlag fast följande: Turning to the present case, the Court reiterates that it has already found in the Sallinen and Others case (…), that there was no independent or judicial supervision when granting the search warrant as the decision to authorise the order was taken by the police themselves (…).The Court notes that the absence of a prior judicial warrant may be counterbalanced by the availability of an ex post factum judicial review (…). However, in the present case the applicant did not have any effective access, a posteriori, to a court to have both the lawfulness of, and justification for, the search warrant reviewed. Slutsatsen av detta uttalande synes vara att ett beslut om en sådan förhållandevis ingripande åtgärd som en husrannsakan måste vara föremål för judiciell kontroll, antingen i samband med beslutstillfället innan husrannsakan har genomförts eller i efterhand efter att denna åtgärd har slutförts. Vilka organ som duger för att utföra en judiciell kontroll sägs inte uttryckligen i domen, men den sista meningen i citatet tyder på — i vart fall då det gäller judiciell kontroll i efterhand — att det måste vara en domstol. Sista meningen i citatet tyder också på att såväl lagligheten som lämpligheten måste kunna prövas. Den finska ordningen där polisen själva fattar beslut om husrannsakan underkändes av Europadomstolen. Då det enligt finsk rätt inte heller existerade någon möjlighet till domstolsprövning i efterhand, vare sig av själva beslutet om husrannsakan eller av förfarandet, ansåg Europadomstolen att rättssäkerhetsgarantierna inte var tillräckliga för att laglighetsrekvisitet skulle anses vara uppfyllt. Därmed förelåg en kränkning av artikel 8. Vidare synes det krävas att det finns en möjlighet till direkt prövning av domstol, eftersom Europadomstolen i sina skäl inte omnämner att exempelvis möjlighet till skadeståndstalan — som ju kan innebära en form av indirekt prövning av ett besluts laglighet — skulle kunna vara tillräckligt för att kravet på domstolsprövning ska vara uppfyllt.s. 684

6.Värt att observera är emellertid att det i Heino mot Finland rörde sig om en husrannsakan på ett advokatkontor och att det kvalitativa kravet på laglighet gör sig särskilt starkt gällande i en sådan situation. Att Europadomstolen inte anser att det ovan formulerade kravet på judiciella kontrollmöjligheter enbart gäller vid husrannsakningar på advokatbyråer och liknande framgår emellertid av det snarlika fallet Harju mot Finland, som Europadomstolen avgjorde samtidigt som Heino mot Finland. I Harju mot Finland kom nämligen Europadomstolen till samma slutsats om krav på möjlighet till judiciella prövningsmöjligheter, trots att det i detta fall rörde sig om beslagtagande av en dator i samband med husrannsakan i en misstänkts hem. För att en husrannsakan ska vara konventionsenlig synes det krävas — enligt den hållning som Europadomstolen har intagit i dessa båda fall — att det antingen är rätten eller ett annat oberoende, rättsligt organ som beslutar om denna åtgärd eller granskar beslutet i förväg, eller att det finns möjlighet till domstolsprövning i efterhand. Vilket oberoende rättsligt organ som kan godtas är något oklart, men det torde inte inkludera polis eller åklagare.s. 685

7.Även om fallen Heino och Harju mot Finland inte har avgjorts i stor kammare synes de ha ett prejudikatvärde, då domarna är enhälliga samt de uttalanden som görs är förhållandevis tydliga och har mer generell räckvidd. I senare praxis återfinns också ett antal avgöranden som pekar i samma riktning som fallen Harju och Heino. För det första finns det fall där Europadomstolen, precis som i Harju och Heino, förklarat att beslut om husrannsakningar har varit i strid med artikel 8 med hänvisning till att det inte har funnits någon möjlighet till domstolsprövning vare sig före eller efter verkställigheten av husrannsakan; i dessa fall har det varit polis eller åklagare som har varit beslutsfattare. Därtill finns det fall där Europadomstolen t.o.m. har underkänt sådana husrannsakningar som visserligen har prövats av domstol i efterhand, men där denna prövning har uppvisat vissa brister. Några svenska fall har emellertid inte prövats av Europadomstolen.s. 685

8.Efter domarna i fallen Harju och Heino har det i finsk rätt införts en möjlighet till domstolsprövning i efterhand. Däremot är det alltjämt i första hand den finska polisen som initialt fattar beslut om s.k. allmän reell husrannsakan. 3.3 Möjlighet till domstolsprövning enligt intern svensk rätt Behöriga att fatta beslut om husrannsakan i svensk rätt är enligt 28 kap. 4 och 5 §§ RB polisman, åklagare, polisiär förundersökningsledare och rätten. I det följande behandlas kortfattat under vilka förutsättningar som dessa olika kategorier fattar beslut om detta tvångsmedel.s. 686

9.Vad först polisman beträffar har han eller hon enligt 28 kap. 5 § RB rätt att fatta beslut om reell husrannsakan då det föreligger fara i dröjsmål. Den närmare innebörden av detta begrepp är inte helt enkel att beskriva, men klart är att det inte föreligger fara i dröjsmål om det, utan att syftet med husrannsakan förloras, finns tid att kontakta behörig förundersökningsledare. Det är således undantagsvis som polisman ska fatta beslut.s. 686

10.Då det gäller åklagare har denne enligt 28 kap. 4 § RB en generell rätt att besluta om reell husrannsakan utom i de fall då rätten bör vara beslutsfattare. Enligt Lindberg fattar åklagaren i praktiken ofta beslut om detta tvångsmedel.s. 686

11.Även polisiär förundersökningsledare har enligt 28 kap. 4 § RB en dylik generell beslutanderätt i de ärenden där förundersökningen leds av Polismyndigheten. Fråga uppstår då i vilka fall som det är polis respektive åklagare som leder förundersökningen och därmed också beslutar om husrannsakan. Som framgått av den tidigare framställningen är svaret på denna fråga beroende på bl.a. om det finns en skäligen misstänkt person, brottets beskaffenhet och om det föreligger särskilda skäl. Värt att notera är att utvecklingen över tid har inneburit att alltfler beslut om husrannsakan fattas av polisiär förundersökningsledare istället för åklagare, eftersom förundersökningen i allt större utsträckning leds av Polismyndigheten. Däremot framgår av de likalydande föreskrifter som meddelats av Åklagarmyndigheten och Polismyndigheten att åklagaren ska överta ledningen av förundersökningen då det är aktuellt med husrannsakan av större omfattning.s. 686

12.Vad slutligen gäller domstol framgår av 28 kap. 4 § RB att rätten bör fatta beslut om reell husrannsakan dels då den kan antas bli av stor omfattning, dels då intrånget kan antas medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden vidtas. Beträffande husrannsakan av stor omfattning är det den fysiska omfattningen, dvs. lokalens storlek och antal utrymmen, som avses i första hand. I förarbetena nämns större affärslokaler, kontor eller hotell som exempel på en sådan lokal. Då det gäller husrannsakan som kan antas medföra synnerlig olägenhet är det istället primärt graden av integritetsintrång som åsyftas; exempel på integritetskänsliga lokaler är advokatkontor, tidningsredaktioner och andra massmedieföretag samt kyrkor. Utöver dessa två lagstadgade fall då reell husrannsakan bör beslutas av rätten har JO och JK uttalat att rätten även bör vara beslutsfattare då den rättsliga bedömningen är osäker, exempelvis då det råder osäkerhet om brottsmisstankens styrka, behovet av husrannsakan eller den rättsliga bedömningen av den gärning som brottsmisstanken avser.s. 687

13.Sammanfattningsvis kan sägas att det framför allt är åklagare och polisiära förundersökningsledare som i praktiken fattar beslut om reell husrannsakan. Det är endast i speciella situationer som rätten är beslutsfattare. Att rätten endast undantagsvis fattar beslut indikeras av att JK i ett fall inte hade någon invändning mot att åklagaren och inte rätten beslutade om en husrannsakan hemma hos en journalist med anknytning till ett TV-företag.s. 687

14.I RB finns heller ingen lagregel som ger de drabbade rätt att få ett husrannsakansbeslut prövat av domstol eller annat liknande organ i efterhand. Möjligen skulle det kunna argumenteras för att regeln i 27 kap. 6 § RB, som ger den som drabbats av beslag verkställda utan domstolsförordnande en rätt att begära rättens prövning av beslaget, bör äga analogivis tillämpning i fråga om reell husrannsakan. I praktiken är dock likafullt möjligheterna att få till stånd en rättslig prövning av ett beslut om husrannsakan små. HD har nämligen sedan länge intagit ståndpunkten att s.k. deserta frågor, dvs. sådana frågor som inte kan föranleda någon åtgärd, inte kan vara föremål för rättslig prövning. Detta innebär för tvångsmedlens del att sådana beslut om tvångsmedel som redan har verkställts eller har hävts inte längre kan vara föremål för prövning. Exempel på detta finns i HD:s praxis då det gäller beslag som har hävts. Då husrannsakan är ett momentant tvångsmedel, som verkställs under en relativt kort tidsrymd, ligger det i sakens natur att husrannsakansbeslut sällan skulle hinna överprövas. 3.4 Jämförelse mellan EKMR och intern svensk rätt Av Europadomstolens praxis framgår förhållandevis tydligt att det krävs en möjlighet till judiciell prövning av husrannsakansbeslut, rörande såväl dess laglighet som lämplighet, antingen i förväg eller i efterhand för att laglighetsrekvisitet i artikel 8 EKMR ska vara uppfyllt. För att det ska vara fråga om en godtagbar judiciell prövning tyder det mesta på att det utifrån det svenska systemet krävs att prövningen utförs av domstol. Aktuell praxis utgörs visserligen av avgöranden i liten kammare, men med tanke på att det finns ett flertal avgöranden som pekar i samma riktning är denna princip om domstolsprövning av husrannsakansbeslut något som alla medlemsstater bör iaktta.s. 687

15.Enligt den svenska ordningen fattar domstol mer undantagsvis beslut om husrannsakan och någon möjlighet till domstolsprövning i efterhand finns inte. Det är därför sannolikt att även Sverige skulle fällas för konventionsbrott ifall Sverige skulle dras inför Europadomstolen med anledning av denna fråga. Med hänsyn till Europadomstolens praxis i fråga om judiciell prövning av frihetsberövanden och kraven på självständighet från parterna som behandlats ovan, är det inte troligt att de svenska åklagarna eller än mindre de polisiära förundersökningsledarna skulle duga.s. 688

16.Om svensk rätt således inte är förenlig med EKMR på denna punkt bör den svenska ordningen ändras, antingen genom lagstiftning eller genom fördragskonform tolkning. En lagändring skulle antingen kunna innebära att beslutsfattandet helt och hållet flyttas över till domstolarna eller att det införs en möjlighet till domstolsprövning i efterhand. Sannolikt skulle den svenske lagstiftaren — precis som den finska lagstiftaren har gjort — föredra det senare alternativet med tanke på den belastning det skulle innebära för domstolarna om domstol skulle fatta alla beslut om husrannsakan. Att domstolarna beslutade i samtliga fall skulle också göra processen omständligare och mer resurskrävande, vilket skulle kunna försvåra effektiviteten i brottsbekämpningen.s. 688

17.Då det gäller judiciell prövning i efterhand skulle ett alternativ till en lagändring kunna vara att svensk rätt tolkas på ett mer fördragskonformt sätt än idag. Exempelvis skulle HD kunna erkänna en analog tilllämpning av 27 kap. 6 § RB och överge sin princip om att deserta mål inte kan föranleda rättslig prövning, vilket i praktiken skulle innebära en möjlighet till domstolsprövning i efterhand.s. 689

Mot ett starkare rättighetsskydd?

1.Av det föregående har framgått att den svenska regleringen av de frihetsberövande tvångsmedlen gripande, anhållande och häktning respektive tvångsmedlet reell husrannsakan ser olika ut och att problematiken kring domstolsprövning därmed också blir olikartad. Detta har till stor del sin grund i att de undersökta tvångsmedlen är av olika slag.s. 689

2.Det kan för det första konstateras att möjligheten till domstolsprövning är mer omfattande då det gäller de personella frihetsberövande tvångsmedlen än beträffande reell husrannsakan. Sannolikt kan detta förklaras av att dessa personella tvångsmedel av lagstiftaren har uppfattats som mer ingripande än reell husrannsakan, vilket indikeras av att det sistnämnda tvångsmedlet även kan riktas mot personer som inte är misstänkta för något brott.s. 689

3.Beträffande det momentana tvångsmedlet reell husrannsakan är grundproblemet att tvångsmedlets kortvarighet medför att en husrannsakan oftast inte hinner vara föremål för domstolsprövning, förutom i de fåtal fall där rätten har fattat det ursprungliga beslutet om husrannsakan, eftersom någon domstolsprövning i efterhand enligt nuvarande svensk rätt inte är möjlig. Då det gäller det perdurerande tvångsmedlet häktning fattas visserligen beslut alltid av rätten, men här uppstår istället en problematik kring huruvida domstolsprövningen sker tillräckligt snabbt. Vidare kan frihetsberövanden i form av gripande och anhållande som sedan hävs pågå i flera dygn utan domstolsprövning. Det finns inte heller någon bestämmelse som ger den frihetsberövade en möjlighet att initiera en prövning i domstol.s. 689

4.Angående frågan om de svenska reglernas förenlighet med EKMR framstår det tydligt att bestämmelserna om reell husrannsakan i grunden inte harmonierar med de krav på rättighetsskydd som har uppställts av Europadomstolen. I fråga om de frihetsberövande tvångsmedlen kan en eventuell oförenlighet med konventionen främst diskuteras i vissa situationer, som då gripandet har föregåtts av hämtning till förhör eller då en häktningsframställan aldrig kommer till stånd. Vidare finns en svaghet i lagstiftningen om den praktiska tillämpningen utvecklas så att den s.k. fyradygnsfristen utnyttjas slentrianmässigt. Den bild som framträder är att det svenska systemet utgår från att polis och åklagare själva är garanter för att tvångsmedelsregleringen tillämpas i samklang med EKMR:s grundrättigheter. Ur ett EKMR-perspektiv är det däremot snarare domstolen som ska vara den yttersta garanten, där det ska finnas skyddsregler för det fall att myndigheternas tillämpning inte i alla delar är förenliga med grundrättigheterna.s. 690

5.Intressant att notera är också att de tidigare svenska bestämmelserna i 24 kap. RB i vissa avseenden har varit föremål för prövning av såväl Kommissionen som Europadomstolen och att dessa bestämmelser ändrades till följd av denna prövning. Då det gäller reell husrannsakan har istället de finska reglerna om husrannsakan — som i princip var utformade på samma sätt som dagens svenska bestämmelser — underkänts av Europadomstolen, något som inte har föranlett någon åtgärd från den svenska lagstiftarens sida eller som knappt ens har uppmärksammats i ett svenskt sammanhang.s. 690

6.I det föregående har skisserats hur svensk rätt rörande frihetsberövande tvångsmedel och reell husrannsakan skulle kunna förändras för att få den mer i samklang med Europadomstolens praxis genom att förbättra möjligheterna till domstolsprövning. Det har bl.a. pekats på alternativet att införa en möjlighet att i efterhand få till stånd en domstolsprövning, dvs. efter det att husrannsakan har verkställts respektive efter initiativ av den frihetsberövade. Frågan är om det inte vore på sin plats att allmän domstol — genom lagstiftning eller rättspraxisutveckling — tillerkänns en allmän kontrollerande funktion då det gäller myndigheters beslut om straffprocessuell tvångsmedelsanvändning, oavsett om tvångsmedlet har upphört eller ej. Enligt gällande svensk rätt är det ovanligt att det finns en möjlighet till domstolsprövning då någon annan än rätten har fattat tvångsmedelsbeslutet. Med en sådan ordning blir i större utsträckning en av allmän domstols uppgifter att skydda de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna, något som traditionellt inte brukar framhävas som en av allmän domstols viktigaste funktioner — vare sig av domstolarna själva eller av rättsvetarna. En sådan utveckling skulle vara mer i linje med det synsätt som EKMR baseras på.s. 690

7.För att inte domstolarna ska överhopas av yrkanden om överprövning av tvångsmedelsbeslut — i första hand då det gäller sådana tvångsmedelsbeslut som redan har verkställts — är det ju också möjligt att på olika sätt begränsa rätten till domstolsprövning. Som exempel på en sådan begränsning kan nämnas finska tvångsmedelslagen, enligt vilken den hos vilken husrannsakan har företagits enligt huvudregeln har rätt att få frågan om husrannsakans laglighet prövad av domstol endast om yrkande härom har framställts inom 30 dagar från det att husrannsakan förrättades. För att återknyta till det som har anförts inledningsvis om avvägningen mellan en effektiv brottsbekämpning och rättighetsskydd, skulle detta innebära ett starkare rättighetsskydd utan att effektiviteten i brottsbekämpningen nämnvärt skulle försämras.s. 691