avgöranden

Inledning

1.I detta delkapitel avser jag att behandla tre svenska straffrättsliga av­s. 138

2.göranden i vilka EG-rätten har blivit av relevans för ansvarsfrågan. Syftets. 138

3.med delkapitlet är dels att genom att ”gå ned” på nationell nivå ge kon­s. 138

4.kretion åt det ovan sagda, dels att problematisera avgörandena och under­s. 138

5.söka vilka olika frågeställningar som de nationella domstolarna ställs införs. 138

6.när normkonflikter mellan EG-rätt och nationell straffrätt aktualiseras.s. 138

Franzén

1.3.9.2.1 Allmänt om målets. 138

2.Fallet Franzén gällde, som de flesta torde minnas, en livsmedelshandlares. 138

3.som bl.a. omedelbart efter Sveriges inträde i EU (dvs. under nyårsnattens. 138

4.1994/95) hade sålt ett tjugotal flaskor vin och ett mindre antal tetraför-s. 138

5.packade viner i sin butik (för tillfället omdöpt till Frasses vinbod). Målets. 138

6.slutade - efter att EG-domstolen, på begäran av Landskrona tingsrätt,s. 138

7.meddelat förhandsavgörande — med att Harry Franzén ådömdes 60 dags­ böter å 30 kronor för olovlig försäljning respektive olovligt innehav av alkoholdrycker.180 Det stora intresse som bl.a. media visade för målet byggde naturligtvis delvis på att det rörde ett i Sverige relativt känsligt område: alkoholpolitiken. Själva saken gällde alltså att Harry Franzén vid två tillfällen, dels i april 1994 efter EES-inträdet, dels omedelbart på nyårsnatten efter Sveriges inträde i EU, hade sålt vin i sin butik. Han åtalades för olovligt innehav samt olovlig försäljning av alkoholdrycker enligt 10 kap. 2 § och 10 kap. 5§ alkohollagen (1994:1738) (samt enligt 72 och 75 §§ i den för den första försäljningen gällande lagen om handel med alkoholdrycker). Franzén hävdade emellertid att han hade rätt att sälja vin enligt EGrätten, och att de svenska straffbestämmelserna följaktligen stred mot EG-rätten och därför skulle åsidosättas. Landskrona tingsrätt fann sig på grund av detta föranledd att fråga EG-domstolen om hur EG-rätten skulle förstås i sammanhanget och formulerade sina frågor på följande sätt: ”1. Ar ett lagstadgat monopol sådant som Systembolaget förenligt med artikel [28] i Romfördraget? 2. Strider ett lagstadgat monopol sådant som Systembolaget mot artikel [31] i Romfördraget och, om så är fallet, skall monopolet upphöra eller är en anpassning möjlig?” 3.9.2.2 EG-domstolens förhandsavgörande och Landskronass. 138

8.tingsrätt dom Noga taget kan man säga att de frågor som ställdes av den svenska dom­ stolen i målet bara delvis besvarades av EG-domstolen. Samtidigt skulle man kunna hävda att EG-domstolens dom också innebar svar på frågor som egentligen aldrig ställdes i målet.181 Detta bör naturligtvis vara av intresse från rent EG-rättslig eller (EG-)processuell synpunkt, men kom­ mer inte att beröras ytterligare i det följande. EG-domstolen prövade detaljhandelsmonopolet endast mot artikel 31 (och inte därutöver också mot artikel 28).182 I denna prövning fram­s. 139

9.höll EG-domstolen för det första att artikel 31 inte kräver att statligas. 140

10.handelsmonopol avskaffas. Däremot fordras att handelsmonopol anpas­s. 140

11.sas så:s. 140

12.1. att ingen diskriminering med avseende på anskaffnings- och salu-s. 140

13.föringsvillkor förekommer, så att handeln med varor med ursprungs. 140

14.i övriga medlemsstater faktiskt eller rättsligt missgynnas i förhållan­s. 140

15.de till handeln med inhemska varor, ochs. 140

16.2. att ingen snedvridning av konkurrensen mellan medlemsstaternas. 140

17.uppstår.183s. 140

18.I denna del fann EG-domstolen att varken Systembolagets system för atts. 140

19.välja produkter, dess försäljningsorganisation eller dess marknadsförings. 140

20.av olika drycker stred mot de ovan nämnda kraven. Även om domstolens. 140

21.antydde att systemet (i dubbel bemärkelse) nog hade vissa brister, mena­s. 140

22.de den att dessa brister gick ut över såväl inhemskt som utländskt pro­s. 140

23.ducerade varor.184s. 140

24.Nu kom EG-domstolen också, utöver denna prövning av detaljhan­s. 140

25.delsmonopolet mot artikel 31 (och, som sagt, utan att direkt ha blivits. 140

26.tillfrågad), att pröva om den svenska importregleringen när det gäller alko­s. 140

27.holdrycker var förenlig med artiklarna 28 och 30. Här framhöll domsto­s. 140

28.len, i linje med den s.k. Dassonville-formeln,185 att alla handelsregler soms. 140

29.direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra eller försvåras. 140

30.handeln mellan medlemsstaterna är åtgärder med motsvarande verkan is. 140

31.den mening som avses i artikel 28.186 Följaktligen menade domstolen atts. 140

32.kravet på att man måste ha tillverknings- eller partihandelstillstånd förs. 140

33.att få importera alkohol utgör en åtgärd med motsvarande verkan soms. 140

34.är förbjuden enligt artikel 28.s. 140

35.Från svensk sida hävdades att den svenska regleringen visserligen be­s. 140

36.gränsade den fria rörligheten, men att begränsningen var tillåten enligts. 140

37.artikel 30 med hänsyn till människors liv och hälsa. Här fick alltså göras en prövning av huruvida ett undantag var rätts­ ligt motiverat enligt artikel 30. En prövning enligt artikel 30 kan, som ovan framhållits, schematiskt beskrivas som en prövning i tre steg.187 För det första fordras att begränsningen i den fria rörligheten motive­ ras av ett syfte som ger rätt att göra en begränsning. I Franzén-målet stod det klart att motivet, att skydda människor från alkoholens skadeverk­ ningar, i sig var ett legitimt mål som kunde motivera avsteg från reglerna om fri rörlighet.188 För det andra fordras att de begränsningar som görs är proportionella i förhållande till syftet med åtgärden.189 1 A90tt en åtgärd är proportionell i förhållande till syftet innebär dels att den skall vara nödvändig för att uppnå det ifrågavarande målet, dels att åtgärden skall vara rimlig i för­ hållande till målet. I denna del fann EG-domstolen att Sverige inte hade visat att reglerna om tillstånd var nödvändiga för att skydda folkhälsan. Det ansågs såle­ des inte visat att man inte kunde nå samma mål med regler som inte var lika ingripande mot den fria rörligheten. Härvid pekade domstolen sär­ skilt på att den inte ansåg visat att villkoren angående lagringskapacitet och de ”skatter och avgifter” som skall erläggas av tillståndshavare var nöd­ vändiga. Följaktligen menade EG-domstolen att importregleringen stred mot artiklarna 28 och 30: ”Under dessa omständigheter skall det fastslås att artiklarna [28] och [30] i fördraget utgör hinder för nationella bestämmelser varigenom rätten att importera alkoholdrycker är förbehållen aktörer med tillverknings- eller partihandelstillstånd på sådana villkor som föreskrivs i den svenska lagstift• ” 190 ningen. Det bör tilläggas att för att ett undantag skall godkännas enligt artikel 30 skall också i ett tredje steg, som aldrig aktualiserades i Franzén-målet, kontrolleras att begränsningen av den fria rörligheten inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering mellan medlemsstaterna. Här kan hänvi­ sas till målet Conegate (1986)191 för ett exempel på att en inskränkning i och för sig kan ske för ett godtagbart syfte och därutöver nog också varas. 140

38.proportionell, men samtidigt vara otillåten därför att den strider mots. 142

39.förbudet mot godtycklig diskriminering.s. 142

40.När målet sedan återupptogs i tingsrätten och det gällde att, med stöds. 142

41.av EG-domstolens förhandsavgörande, avgöra målet försökte Franzéns. 142

42.till att börja med hävda att EG-domstolen ”inte uttalat att den svenskas. 142

43.ordningen är i enlighet med EG-rätten” utan endast att den inte ”före­s. 142

44.faller” diskriminerande. Franzén menade, såvitt kan förstås, därmed atts. 142

45.det i slutändan ändå ankom på den svenska domstolen, dvs. Landskronas. 142

46.tingsrätt, att tillämpa EG-rätten (såsom den tolkats av EG-domstolen).s. 142

47.Tingsrätten menade häremot att EG-domstolen klart och tydligt hades. 142

48.uttalat att EG:s regler om fri rörlighet inte utgör hinder för de svenskas. 142

49.reglerna om ett detalj handelsmonopol för Systembolaget, och framhölls. 142

50.att om man skulle följa Franzéns linje så skulle det innebära att domens. 142

51.”i princip saknar betydelse som ett dokument till uttolkningen av EG-s. 142

52.•• ” 197s. 142

53.ratten .s. 142

54.Franzén hade alltså ingen framgång med sitt försök att få Landskronas. 142

55.tingsrätt att göra en självständig bedömning av de svenska reglernas för­s. 142

56.enlighet med EG-rätten. En ytterligare invändning från Franzéns sidas. 142

57.var att importreglerna — som alltså hade underkänts av EG-domstolen -s. 142

58.var så centrala för alkohollagens tillämpning att den måste anses ogiltig is. 142

59.sin helhet. Tingsrätten avfärdade invändningen med följande uttalande:s. 142

60.”Tingsrätten delar inte denna uppfattning och uppenbarligen delas den intes. 142

61.heller av EG-domstolen.”1 19932s. 142

62.Tingsrätten menade alltså med stöd av EG-domstolens avgörande atts. 142

63.bestämmelserna i alkohollagen, bortsett från reglerna om införsel, intes. 142

64.stod i strid med EG-rätten och att det följaktligen inte heller förelågs. 142

65.några hinder mot att döma Harry Franzén för brott mot försäljningsreg-s. 142

66.lerna.s. 142

67.En sista invändning som framfördes av Franzén var att han borde gås. 142

68.fri från ansvar på grund av (straff) rättsvillfarelse. Tingsrätten framhöll is. 142

69.denna del att Franzén varit väl medveten om de aktuella reglerna i alko­s. 142

70.hollagen (vilket för övrigt knappast hade bestritts) samt att han enligts. 142

71.egen uppgift velat testa reglernas förenlighet med EG-rätten. Därefters. 142

72.avfärdade tingsrätten rättsvillfarelseinvändningen genom att säga dels att det kunde diskuteras om Franzén överhuvudtaget varit i villfarelse, dels att, om han nu varit i villfarelse, den i vart fall inte var ursäktlig.194 I detta sammanhang kan också noteras att Svea hovrätt i ett par domar från 1998 - i samband med brott mot nationella blankettstraffbud vari överträdelser av EG-rättsliga förordningar straffbelädes - beaktat den osäkerhet som i det fallet rådde kring tillämpningen av den ifrågavaran­ de (EG-rättsliga) förordningen genom att, med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 8 brottsbalken, sätta ned straffet.1951 sak menar jag att det är moti­ verat att både vid ursäktlighetsbedömningen enligt 24 kap. 9 § brotts­ balken och vid straffmätningen beakta den osäkerhet som många gånger råder kring EG-rättsliga frågor.196 När det gäller straffmätningen skalls. 142

73.emellertid ett oklart rättsläge snarare beaktas via 29 kap. 3 § första styckets. 144

74.5 (eller i vart fall, om den inte anses tillämplig: enligt 29 kap. 1 § andras. 144

75.stycket) än via 29 kap. 5 § första stycket 8 brottsbalken. Fråga är ju tvi-s. 144

76.velsutan om en partiellt ursäktande (straffvärderelevant) omständighets. 144

77.som anknyter till 24 kap. 9 § brottsbalken (en slutsats för vilken redans. 144

78.ordalydelsen av 29 kap. 3 § första stycket 5 ger tillräckligt stöd).s. 144

79.3.9.23 Vad hade hänt om EG-domstolen kommit till motsatt sluts. 144

80.angående systembolaget?s. 144

81.Det kvarstår nu åtminstone ett par frågor i anslutning till den nationellas. 144

82.tillämpningen av förhandsavgörandet (och, för all del, förhandsavgöran­s. 144

83.den i allmänhet) som jag anser bör diskuteras närmare. Båda rör frågans. 144

84.vad som krävs för att en straffbestämmelse skall åsidosättas såsom ickes. 144

85.tillämplig i ett visst fall.s. 144

86.Som ett första fall kan vi anta att EG-domstolen hade funnit att dets. 144

87.svenska detaljhandelsmonopolet stod i strid med EG-rätten. Ett sådants. 144

88.avgörande skulle naturligtvis ha föranlett förändringar av den svenska re­s. 144

89.gleringen men hade knappast inneburit att Sverige hade behövt släppas. 144

90.detaljhandeln med alkohol helt fri. Det hade säkerligen varit tillåtet bådes. 144

91.att ha någon form av system med licenser för detaljhandel med alkohols. 144

92.och att föreskriva om vissa förhållningsregler t.ex. vad gäller försäljnings. 144

93.till minderåriga och öppettider. Att såsom Franzén sälja alkohol helt utans. 144

94.tillstånd mitt under nyårsnatten skulle med andra ord knappast vara till-s. 144

95.låtet ens i ett reviderat system.s. 144

96.I linje med det sagda skriver Pehrson och Wahl i sin kommentar tills. 144

97.fallet:s. 144

98.”Egentligen hade Franzén-målet inte behövt fa den stora principiella bety­s. 144

99.delse som det nu fick. Det borde nämligen redan tidigt ha stått klart att dets. 144

100.inte finns någon EG-rättslig regel som kräver att envar utan särskilt tillstånds. 144

101.skall ha rätt att sälja vin på natten mellan nyårsafton och nyårsdagen.”197 Detta uttalande kan inte gärna förstås på annat sätt än att målet borde ha kunnat avgöras redan på den grunden att Franzén, enligt EG-rätten, inte hade någon rätt att göra just det han gjorde och att det följaktligen inte heller fanns något hinder mot att använda svenska straffbestämmel­ ser som straffbeläde det beteende som Franzén gjort sig skyldig till. Man skulle emellertid, omvänt, kunna hävda att eftersom det svenska detaljhandelsmonopolet - såsom det är utformat i den hypotetiska situa­ tion som diskuteras i detta avsnitt - strider mot EG-rätten så är reglerna om förbud mot försäljning av alkohol i alkohollagen av denna anledning icke tillämpliga också när det gäller Franzén (och det alldeles oberoende av om det hade varit möjligt att med en annorlunda, utformad reglering förbjuda just det beteende som Franzén gjort sig skyldig till). Med andra ord kan man säga att det i grunden finns två vägar att gå när man på nationell nivå hanterar ett förhandsavgörande där EG-dom­ stolen implicit underkänt nationella regler. Den ena varianten är att fokusera på regleringen och fråga sig om den regel (eller de regler) som ligger till grund för straffbarheten står i strid med EG-rätten. Om så är fallet sätts regeln åt sidan och den tilltalade frikänns på grund av att det inte finns något straffstadgande att tillämpa. Den andra varianten innebär istället att man fokuserar på den gärning som är uppe till bedömning och frågar sig om det enligt EG-rätten är tillåtet att ha en regel som förbjuder just denna gärning (eller omskrivet huruvida regeln just på den ifrågavarande punkten står i strid med EGrätten). Ett ytterligare sätt att uttrycka samma perspektiv är att säga att frågan gäller huruvida den enskilde enligt EG-rätten har en rättighet med innebörd att han får göra just det som han gör (men som regeln förbjuder). Det är det sistnämnda sättet att uttrycka saken som används av Lars Pehrson och Nils Wahl när de skriver att det tidigt borde ha stått klart att det inte existerar någon EG-rättslig regel som förlänar enskilda en rätt att sälja vin utan tillstånd mitt under nyårsnatten.198 Såvitt jag kan se innebär det sistnämnda hanteringssättet närmast att man reducerar tillämpningsområdet för den nationella straffbestämmel­ sen (på ett EG-rättskonformt sätt) för att därmed rädda dess tillämplig­ het på de punkter där den faktiskt är förenlig med EG-rätten. Svagheten med ett sådant sätt att hantera situationer där nationella straffbestämmelser strider mot EG-rätten är för det första att det försva­ gar EG-rättens genomslag i nationell rätt. Hanteringen leder nämligen till en sådan osäkerhet för den enskilde som vill utnyttja sina rättigheter enligt EG-rätten att han i många fall nog ser sig böjd att avstå. För att man skall våga gå emot den svenska lagen fordras ju inte bara att man bedömer att den svenska regleringen går för långt utan därutöver också att man korrekt bedömer vilken typ av regler som det - hypotetiskt - hade varit tillåtet att ha, vilket naturligtvis är betydligt besvärligare. Hu­ ruvida en regel faktiskt går för långt eller ej är ju en fråga om ”antingen eller”, medan frågan om vilken regel som det hypotetiskt sett varit tillå­ tet att ha blir en fråga om grader. Här kan jämföras med de olika perspektiv på normkonflikter som anlagts ovan i avsnitt 3.2.2. Om man ser konflikten uteslutande utifrån relationen mellan medborgare och medlemsstat kan det måhända finnas fog för att se saken på det sätt som Pehrson och Wahl antyder. Franzén, såsom EU-medborgare, hade ingen rättighet gentemot medlemsstaterna att sälja vin på sätt han gjorde (vilket skulle tala för att han skulle kunna ha fällts även om EG-domstolen skulle ha underkänt det svenska detaljhandelsmonopolet). Om man istället ser konflikten med utgångspunkt i relationen mellan EG och medlemsstaterna (i det här fallet Sverige) ham­ nar fokus inte uteslutande på det enskilda fallet utan också på den rätts­ liga regleringen. Sverige har en skyldighet att inte ha sådan lagstiftning som står i strid med EG-rätten; när nu Sverige har det, dvs. en sådan mot EG-rätten stridande lagstiftning, bör det faktum att det skulle ha varit tillåtet att ha en annan inte fullt lika långtgående reglering inte till­ mätas någon betydelse. För det andra kan ju generellt sägas att ”konformitetstillämpning” lik­ som konformitetstolkning (vare sig den gäller EG-rätten, Europakonven­ tionen eller konstitutionen) är ett sätt att dölja en konflikt som ”egent­ ligen” existerar. Ett sådant förfarande kan åtminstone i viss utsträckning sägas vara betänkligt på straffrättens område eftersom det innebär att man i rättstillämpningen - och till nackdel för den tilltalade — utsträcker giltigheten eller tillämpbarheten av ett stadgande som på ett eller annat sätt strider mot överordnade normer. I vart fall menar jag att en dylik konformitetshantering av rättregler bör kunna användas endast i de fall där de nödvändiga korrigeringarna av det tillämpliga stadgandet kan ske just genom tolkning. När det gäller Franzén-målets hantering i den hypotetiska situationen där EG-domsto­ len underkänt detalj handelsmonopolet kan utan vidare sägas att man i längden inte kunnat nöja sig med att ”omtolka” de svenska reglerna utan ett helt nytt regelverk hade behövt införas. Att i ett sådant läge tolka be­ stämmelserna så att de var tillämpbara ”i den del” de förbjöd Harry Franzén att sälja vin utan tillstånd och mitt i natten kan inte anses rimligt. För det tredje kan man ju rent allmänt tycka att det vore märkligt om en möjlighet att hypotetiskt reglera samma förhållanden på ett annat sätt skulle tillmätas betydelse, nu när det de facto förhåller sig så att de har reglerats på ett sätt som inte är acceptabelt. Det finns ju dessutom mycket bräckligt underlag för att bedöma hur den svenska regleringen av alko­ holförsäljning skulle komma att se ut om det vore så att man var tvung­ en att överge detaljhandelmonopolet.199 Slutligen kan också pekas på det förhållandet att de frågor som ställs till EG-domstolen enligt artikel 234 ofta är formulerade med inriktning på själva regeln (”är en regel som föreskriver ... förenlig med ...”).200 Med andra ord skulle EG-domstolens förhandsavgöranden tappa i bety­ delse om det vore så att det var möjligheten att föreskriva straff för just den ifrågavarande gärningen som vore av relevans. Exempelvis tillfråga­ des EG-domstolen om det svenska systembolagets försäljningsmonopol var förenligt med EG-rätten. Om EG-domstolen hade svarat nej på denna fråga hade det inte inneburit någon närmare vägledning rörande frågan om det vore möjligt att i den svenska alkohollagstiftningen före­ skriva om förbud för försäljning på vissa tider och under förutsättning av vissa tillstånd. Detta skäl är måhända inte särskilt starkt eftersom det är avhängigt av domstolarnas sätt att formulera sina frågor, men en viss relevans torde det ändå böra tillmätas. 3.9.2.4 Franzén-domens implikationer för smugglingslagstiftningen I föregående avsnitt har, utifrån det hypotetiska antagandet att utgången i Franzén-målet inneburit ett underkännande av detalj handelsmonopo­ let, diskuterats vilka konsekvenserna skulle ha blivit i brottmålet mot Harry Franzén. I detta avsnitt skall istället diskuteras vilka följder det har för den nationella straffrättstillämpningen att EG-domstolen faktiskt underkände den svenska importregleringen vad gäller alkohol. I denna del skrev Landskrona tingsrätt följande:s. 144

102.”Det kan emellertid konstateras att EG-domstolen funnit att reglerna is. 148

103.alkohollagen som säger att alkoholdrycker får införas till Sverige endast avs. 148

104.den som har tillverknings- eller partihandelstillstånd strider mot grundläg­s. 148

105.gande bestämmelser om varors fria rörlighet i EG-fördraget. Detta tordes. 148

106.innebära att dessa regler i alkohollagen inte är tillämpliga som gällandes. 148

107.svensk rätt. Detta får konsekvenser av olika slag, dock inte i detta mål.”201 Bara ett par månader före EG-domstolens dom i Franzén-målet, dvs. på sommaren 1997, hade emellertid en annan man vid ett tillfälle fört in 10 800 liter sprit samt senare försökt föra in 15 095 liter sprit utan att anmäla detta på sätt som föreskrevs enligt 1§ lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och 4§ lagen (1996:701) om Tullverkets befo­ genheter vid gränsen mot ett annat land inom Europeiska unionen. Mannen åtalades för grov varusmuggling samt försök till sådant brott och frågan blev nu om EG-domstolens dom i Franzén-målet - där dom­ stolen alltså underkände den svenska importregleringen — innebar att man i det här målet skulle bortse från föreskrifterna om tillståndsplikt och de regler om anmälningsplikt som bygger därpå. Mannen dömdes i tingsrätten till 3 års fängelse jämte utvisning, men domen överklagades till Hovrätten över Skåne och Blekinge. Målet kom slutligen att refereras som RH 1998:1.202 Hovrätten framhöll inledningsvis att EG-domstolen hade underkänt de svenska införselbestämmelserna på grund av att de stred mot artiklarna 28 och 30 i EG-fördraget. Frågan blev nu om detta innebar att svenska domstolar när det gäller varusmugglingsbrott ”skall bortse från föreskrif­ terna om tillståndsplikt och de därpå byggande bestämmelserna om anmälningsskyldighet, till följd varav ett förfarande som det hovrätten nu har att pröva skulle vara straffritt.” Hovrättens svar på denna fråga var emellertid nekande. Hovrätten menade således att EG-domstolens avgörande inte far som konsekvens att införsel av alkohol utan tillstånd är straffritt. Här byggde man i grunden på det förhållandet att EG-domstolen inte uttalade att ett tillståndssystem för import av alkohol, till skydd för människors hälsa, i sig är oförenligt med EG-rätten. Med andra ord tolkade man EG-dom­ stolens avgörande så att det i grunden är tillåtet med ett tillståndssystem, och att det som underkänts av domstolen var de villkor (för att erhålla tillstånd) som föreskrevs i den svenska lagstiftningen. Av detta förhållande drog hovrätten sedan slutsatsen att enskilda per­ soner inte utan vidare kan sätta sig över tillståndskravet, och det alldeles oberoende av om de villkor som föreskrivs för att erhålla tillstånd inte är acceptabla. Dessa oacceptabla villkor far enligt hovrätten istället angri­ pas i tillståndsförfarandet: dvs. den som vill importera vin far, för att hålla sig på rätt sida om lagen, söka tillstånd och i tillståndsprocessen hävda att villkoren skall åsidosättas på grund av oförenlighet med EGrätten. En framgångsrik importör skulle alltså här i ett tänkt scenario ha erhållit tillstånd trots att han inte varit beredd att betala den fasta avgift som då föreskrevs och trots att han i vissa delar inte uppfyllde uppställda villkor. Detta menade hovrätten ”måste hållas i sär från den situation som föreligger i förevarande mål, där vederbörande inte ansökt om till­ stånd och ej heller haft för avsikt att göra det”. Mannen dömdes följaktligen för grov varusmuggling och försök till grov varusmuggling till fängelse i två år och sex månader jämte utvisning. Domen överklagades till Högsta domstolen som inte meddelade pröv­ ningstillstånd. Den lösning som hovrätten valde är naturligtvis elegant. Den innebär inga stötande konsekvenser (såsom att smugglare tillåts gå fria), den inne­ bär att man slipper problemet att överväga huruvida resning kan och skall beviljas i tidigare avdömda smugglingsmål samtidigt som den ger den enskilde möjlighet att via tillståndsmyndigheter och (i sista hand) domstolar hävda sina rättigheter enligt EG-rätten. Låt oss emellertid se närmare på resonemanget. Ovan har jag angivit skäl som talar för att man, åtminstone på det straffrättsliga området, inte skall fokusera på frågan huruvida den enskil­ de verkligen har en rättighet enligt EG-rätten att göra det han har gjort (eller m.a.o. om det hypotetiskt skulle vara möjligt att förbjuda det han gjort) utan att man istället bör fokusera på den regel som faktiskt existe­ rar och fråga sig om den skall åsidosättas som icke tillämplig på grund av att den är oförenlig med EG-rätten. Problemet med att tillämpa dessa tankar på RH 1998:1 är att i detta fall var flera olika regler inblandade. Det fanns straffbestämmelser - i 1 och 3 § lagen (1960:418) om straff för varusmuggling — som byggde på att det fanns en anmälningsplikt enligt 4§ i lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen. Denna anmälningsplikt hade i sin tur sin grund i att det fanns ett införselförbud såvitt man inte hade tillverknings- eller partihandelstillstånd enligt 4 kap. 2 § alkohollagen (1994:1738) och dessa regler byggde slutligen på att det fanns regler som sade att man (under förutsättning av att vissa villkor är uppfyllda och vissa avgifter betalade) har möjlighet att erhålla tillverknings- eller partihandelstillstånd. Här kan först konstateras att det naturligtvis är själva importförbudet som är av intresse i ett EG-rättsligt perspektiv. Det som inte är acceptabelt från EG-rättslig synpunkt är, såsom EG-domstolen skriver, att import­ rätten är förbehållen aktörer med tillverknings- eller partihandelstillstånd när sådana tillstånd meddelas på villkor som föreskrivs i den svenska lag­ stiftningen. Hur förenlighet med EG-rätten skall åstadkommas är emel­ lertid i grunden en öppen fråga. Det kan t.ex. ske genom att frikoppla införselrätten från tillverknings- eller partihandelstillstånden (och införa ett särskilt tillståndssystem) eller genom att anpassa villkoren för att erhålla tillverknings- och partihandelstillstånd. Sverige måste alltså inte nödvändigtvis ändra villkoren för att erhålla tillverknings- eller partihan­ delstillstånd, men däremot reglerna om införselförbud (och ett sätt att göra det är genom att ändra villkoren för att erhålla tillverknings- eller partihandelstillstånd). Man kan alltså säga att grunden för det problem som hovrätten ställ­ des inför ligger i det förhållandet att ett flertal olika regler är samman­ kopplade och att det därför finns flera rättsliga vägar på vilka de svenska reglerna kan korrigeras för att hamna i överensstämmelse med EG-rät­ ten. Om en viss regel eller reglering, som står i strid med EG-rätten, bara kan komma att tillämpas i en enda processtyp och av en enda dom­ stol, så saknas naturligtvis möjligheten att hänvisa den enskilde till ett annat förfarande och då åligger det rimligen den ifrågavarande domsto­ len att åsidosätta de regler som strider mot EG-rätten. Det bör t.ex. stå klart att det vore orimligt att, i den hypotetiska situationen att EG-dom­ stolen underkänt detaljhandelsmonopolet, döma Franzén för olovlig för­ säljning av alkoholdrycker med hänvisning till att han borde ha sökt ett tillstånd som inte existerar i ett förfarande som inte existerar och att han i detta icke existerade förfarande borde ha hävdat att han måste få till­ stånd för att svensk rätt skall vara acceptabel med EG-rättsliga mått mätt. Även om lösningen (att hänvisa den enskilde till ett annat förfarande) inte blir lika otänkbar när det, som i RH 1998:1, finns flera rättsliga vägar att gå så kan det enligt min mening likväl diskuteras om det är rim­ ligt att, såsom hovrätten gör, säga att den enskilde får angripa de svenska bestämmelserna på ett annat sätt än som faktiskt har skett. Frågan i målet var ju huruvida införselförbudet och därigenom indirekt också bestäm­ melserna i lagen (1960:418) om straff för varusmuggling, på grund av oförenlighet med EG-rätten, skulle sättas åsido och det kan diskuteras om den frågan kan lösas genom att man säger att andra bestämmelser hade kunnat åsidosättas i en annan situation. Man kan med andra ord fråga sig hur det faktum att en myndighet (eller domstol) i en annan situation in casu kunnat åsidosätta villkorsreglerna för att på så sätt göra importregleringen förenlig med EG-rätten kan påverka importregler ing­ ens förenlighet med EG-rätten i en situation där ett sådant åsidosättan­ de inte skett. Ett visst stöd för att hovrättens lösning i RH 1998:1 i vart fall inte är odiskutabel finns också i ett annat hovrättsavgörande (från Svea hov­ rätt).203 Också i detta fall var fråga om smuggling av stora mängder sprit. Smugglingen hade skett vid fem tillfällen mellan november 1995 och januari 1996. Hovrätten frikände de tilltalade i den del åtalet avsåg varusmuggling. Majoriteten motiverade sitt frikännande på processuella grunder. Åklagarens gärningsbeskrivning omfattade nämligen inte det förhållandet att införseln skett i strid med förbud, vilket är en förutsätt­ ning för att anmälningsskyldighet till tullmyndigheten skall föreligga (vilket i sin tur gör underlåten anmälan till varusmuggling).204 Hovrättslagmannen Magnus Göransson var emellertid skiljaktig vad gäller motiveringen. Han menade att det förhållandet att det i gärningsbeskrivningen inte nämndes att införseln skett i strid med införselförbud inte hindrade hovrätten från att beakta den omständigheten (bl.a. efter­ som omständigheten var ostridig och eftersom alla inblandade utgått ifrån att avsaknaden av tillstånd, och det därmed följande införselför­ budet, varit av betydelse för bedömningen). Därmed kom Göransson att pröva varusmugglingen i sak, och i denna del hade från de tilltalades sida, med stöd av Franzén-domen, gjorts gällande att de svenska införsel­ bestämmelserna stod i strid med EG-rätten. Göransson redogjorde först kortfattat för hovrättens uppfattning i RH 1998:1 och fortsatte därefter enligt följande:s. 148

108.”Jag kan för min del inte uppfatta EG-domstolens förhandsavgörande pås. 151

109.annat sätt än som ett totalt underkännande av den svenska införsellagstift­s. 151

110.ningen sådan den var utformad vid tillfället och att, som en konsekvenss. 151

111.härav, Romfördragets huvudprincip om fri rörlighet för varor och tjänsters. 151

112.träder i dess ställe. Med andra ord, så länge den svenska lagstiftningen — soms. 151

113.senare har ändrats — var i konflikt med EG-rätten, kunde den inte hävdas is. 151

114.någon del. I stället hade man att tillämpa Romfördraget som inte ställers. 152

115.upp något krav på införseltillstånd. Och därmed följer inte heller någons. 152

116.plikt att anmäla införseln till tullmyndighet. Det förhållandet att de till­s. 152

117.talade aldrig haft för avsikt att ansöka om tillstånd är därför utan betydelses. 152

118.i målet. Med hänsyn till det anförda skall åtalen för varusmuggling och för­s. 152

119.sök därtill ogillas.”205 Slutligen bör noteras att alldeles oberoende vilken lösning man väljer i dessa fall så har det förhållandet att EG-domstolen underkänt den svenska importregleringen ingen inverkan på möjligheterna att döma för andra brott som begåtts. När det gäller importerad alkohol kan t.ex. reglerna om skattebrott aktualiseras förutsatt att skatt inte betalas på föreskrivet sätt. 3.9.2.5 EG-domstolen, artikel234 och skillnaden mellan tolknings. 152

120.och tillämpning Utgångspunkten när det gäller EG-domstolens kompetens att meddela förhandsavgöranden enligt artikel 234 är att EG-domstolen har kompe­ tens att tolka EG-rätten, men inte nationell rätt och heller inte att avgö­ ra huruvida nationell rätt är förenlig med EG-rätten (dvs. tillämpa den tolkade EG-rätten i relation till en viss nationell reglering). Ibland ifråga­ sätts dock om inte EG-domstolen härvidlag kommit att överskrida sina befogenheter enligt fördraget, eller om det överhuvudtaget är möjligt att dra någon gräns mellan tolkning och tillämpning. Denna frågeställning aktualiseras på olika sätt av fallet Franzén. Som ovan nämnts hävdade Franzén inför Landskrona tingsrätt att EGdomstolen ”inte uttalat att den svenska ordningen är i enlighet med EGrätten” utan endast att den inte ”förefaller” vara diskriminerande.206 Detta far rimligen förstås som en erinran om att tillämpningen av EGrätten (såsom den tolkats av EG-domstolen) i relation till den svenska regleringen till syvende og sidst var en fråga för Landskrona tingsrätt. Enligt min uppfattning kan härom sägas att Franzén i princip har rätt, men ändå, i praktiken, hamnar fel.207 Det är alldeles klart att EG-dom­ stolen endast har kompetens att tolka EG-rätten och inte därutöver kan tillämpa den på nationella förhållanden.208 Men i realiteten förhåller det sig så att om man tolkar en bestämmelse med en viss bestämd situation för ögonen så kan man gå så långt när det gäller att precisera regelns inne­ håll att tillämpningen blir i det närmaste oproblematisk. Om man beskriver juridiska avgöranden i form av en syllogism, där regeln utgör översats och sakförhållandet undersats så kan man väldigt förenklat säga att tolkning handlar om att på olika sätt precisera översat­ sens innehåll. Och om tolkningen sker in abstracto, dvs. om man på ett abstrakt plan preciserar översatsens innehåll, så återstår alltid problemet att for­ mulera undersatsen för att man skall nå en slutsats (och det är just denna verksamhet som man kan kalla för tillämpning). Om man således, in abstracto, preciserar rekvisitet X såtillvida att det skall anses omfatta Y så återstår alltid i den konkreta tillämpningssituationen att fråga sig om man verkligen har att göra med ett Y.209 När det gäller förhandsavgöranden kan man emellertid säga att den nationella domstolen (ofta) förser EG-domstolen med undersatsen i syllogismen och därefter frågar hur EG-rätten skall tolkas på den punkt som anges i undersatsen. Med andra ord har EG-domstolen redan vid tolkningen av översatsen med relativt stor detalj skärpa klart för sig i vil­ ken situation den skall tillämpas. Detta leder till att när EG-domstolen skall formulera översatsen så kan detta ske på ett sätt som i sådan grad är anpassat till den ifrågavarande situationen att det senare, vid tillämp­ ningen på nationell nivå, framstår som självklart att tolkningen också är applicerbar på situationen. Emellanåt händer det t.o.m. att EG-domsto­ len vid tolkningen direkt hänvisar till den aktuella nationella situatio­ nen. Här kan avgörandet i Franzén-målet tjäna som exempel:s. 152

121.”Artiklarna [28] och [30] i EG-fördraget utgör hinder för nationella be­s. 153

122.stämmelser varigenom rätten att importera alkoholdrycker är förbehållens. 153

123.aktörer med tillverknings- eller partihandelstillstånd på sådana villkor soms. 153

124.föreskrivs i den svenska lagstiftningen.”210 Generellt kan man således säga att när man genom tolkning preciserar översatsen i en sådan grad att den i princip uteslutande är inriktad på en viss situation (dvs. den som översatsen sedan skall tillämpas på) så blir tillämpningen i praktiken en ren formalitet. Det viktigaste självständiga arbete som återstår för den nationella domstolen i dessa fall blir att kon­ trollera att EG-domstolens tolkning har skett mot bakgrund av riktiga förutsättningar: dvs. om EG-domstolen tolkar artikel 28 mot bakgrund av en fråga om den svenska importregleringens förenlighet med artikel 28 och sedan uttalar, såsom återgivits ovan, att artikel 28 hindrar be­ stämmelser som de svenska så är det naturligtvis helt avgörande att EGdomstolen har förstått de svenska reglerna rätt. Föreligger missuppfatt­ ningar om de nationella reglernas innebörd så förlorar avgörandet i stora delar sin betydelse.s. 153

125.Ett exempel kan illustrera det sagda. Antag att vi har en regel som säger att stora hundar inte får tas med in i varuhus. På ett allmänt plan (dvs. utan någon koppling till ett enskilt fall) kan denna regel, med led­ ning av olika tolkningsdata som får förutsättas existera, måhända tolkas så att dess innebörd är att hundar som är mer än 50 cm höga eller av andra skäl gör ett stort intryck inte får tas in på försäljningsställen som har ett utbud som omfattar ett stort och blandat sortiment och som in­ ryms i en och samma lokal. Vi får då följande logiska struktur:s. 154

126.Översats: hundar som är mer än 50 cm höga eller av andra skäl gör etts. 154

127.stort intryck får inte tas in på försäljningsställen som har ett utbud soms. 154

128.omfattar ett stort och blandat sortiment och som inryms i en och sammas. 154

129.lokal. *s. 154

130.Undersats: formuleras av den nationella domstolen (detta är en hund soms. 154

131.är mer än 50 cm hög/detta är inte en hund som är mer än 50 cm hög,s. 154

132.men en hund som gör ett stort intryck/detta är inte en hund som är mers. 154

133.än 50 cm hög och den gör heller inte ett stort intryck osv. osv.)s. 154

134.Slutsats: beror på hur den nationella domstolen fyller ut undersatsen När EG-domstolen avger ett förhandsavgörande har den emellertid ofta betydligt mer information om det enskilda fall på vilket förhandsavgörandet skall tillämpas än den uttolkare som sitter på sin kammare och, in abstracto, skall söka tolka regeln. Om vi fortsätter att använda oss av det ovan givna exemplet kan det t.ex. vara så att den rättstillämpare som skall tillämpa regeln har att avgöra huruvida en småväxt Rodhesian Ridgeback som blott är 45 cm skall anses vara en stor hund och huruvida en galleria (t.ex. NK) är att anse som ett varuhus.s. 154

135.I ett sådant läge kan EG-domstolen antingen välja att, i linje med vad som ovan anförts, avge ett mer generellt förhandsavgörande där man anger kriterier för vad som är att anse som en stor hund och för vad som är att anse som ett varuhus, eller välja att tolka och precisera bestämmel­ sen mot bakgrund av domstolens fråga. I det förstnämnda fallet erhåller vi en översats motsvarande den ovan återgivna. I det andra fallet kan tolkningen, om den görs mycket preciserad, tänkas gälla just en sådan ”verklighet” som den nationella domstolen har att tillämpa regeln i för­ hållande till. Vi kan då fa följande struktur: Översats: bestämmelsen skall tolkas så att hundar sådana som den som avses i förhandsavgörandet och en sådan galleria som avses i förhandsavgörandet omfattas av regeln. Undersats: formuleras av den nationella domstolen (detta är en sådan hund som avses i förhandsavgörandet/detta är inte en sådan hund som avses i förhandsavgörandet) Slutsats: beror på hur den nationella domstolen fyller ut undersatsen (men det är förstås i detta fall närmast självklart). Enligt min uppfattning bör man sålunda betrakta saken så att den enda teoretiskt klara skiljelinje som går att ställa upp mellan tolkning och tillämpning är att tolkning kan sägas vara begränsad till att fastställa översatsen i en syllogism som bygger på de relevanta reglerna, medan tillämpning går härutöver och innebär att man tillämpar översatsen i för­ hållande till undersatsen (dvs. omständigheterna i det enskilda fallet) och drar en slutsats som är rättsligt bindande för den som de relevanta reg­ lerna riktar sig till. I båda de ovan angivna exemplen har EG-domstolen enligt min mening inte gjort annat än att tolka bestämmelsen. Tillämp­ ningen måste utföras av den nationella domstolen, låt vara att den är mycket enkel att utföra, och närmast självklar, i det sistnämnda fallet.211 Av det sagda följer vidare att jag inte anser att EG-domstolen kan kri­ tiseras för att den i vissa fall har gått utanför sin behörighet (genom att inte hålla sig till tolkning av EG-rätten). Däremot kan naturligtvis sägas att det kompetensavgränsningskriterium som används - EG-domstolen har kompetens att tolka, men inte att tillämpa EG-rätten - är problema­ tiskt eftersom det i praktiken inte ger någon ledning i fråga om hur långt EG-domstolen kan gå i sin tolkande verksamhet.s. 154

Belgisk blå

1.3.9.3.1 Allmänt om målet De s.k. ”monstertjurarna”, dvs. tjurar av rasen Belgisk blå, väckte i Sveri­ ge under en tid stor uppmärksamhet i media. Allmänheten (eller delar av den) riktade sin ilska dels mot det faktum att ekonomiska intressen lett till att man framavlat en ras som är så kraftig att den i flera avseenden inte kan fungera normalt, dels mot att det fanns risk för att Sverige på grund av EG-rättsliga regler kunde vara tvunget att acceptera avel med rasen i Sverige trots att jordbruksverket fattat beslut om avelsförbud.s. 156

2.Medan uppmärksamheten kring Belgisk blå fortfarande var relativt stor köpte H i Belgien sperma från fyra tjurar av rasen Belgisk blå. Han distribuerade sedan sperman till den svenske lantbrukaren N som till­ sammans med H gav en tredje person, A, i uppdrag att seminera fyra N tillhöriga kor. Eftersom detta förfarande stod i strid med svensk lagstift­ ning (och andra svenska föreskrifter) åtalades H, N och A vid Helsing­ borgs tingsrätt.s. 156

3.Åtalet gällde dels (åtalspunkt 1) att semineringen skett utan föreskri­ vet tillstånd, dels (åtalspunkt 2) att semineringen stått i strid med förbu­ det mot avel med sådan inriktning som kan medföra lidande för djuren och påverka deras naturliga beteende.212s. 156

4.De tilltalade bestred att de gjort sig skyldiga till brott, bl.a. av det skä­ let att den svenska lagstiftningen stod i strid med EG-rätten (bl.a. artikel 28 och direktiv 87/328/EEG om godkännande för avel av renrasiga avelsdjur och nötkreatur) och därför inte skulle tillämpas i målet. Åkla­ garen menade häremot att artikel 30 i EG-fördraget medger betydande undantag från det förbud mot handelshinder som finns i artikel 28 och åberopade även preambeln till direktivet vari det bl.a. sägs att försämring av arvsanlagen måste undvikas.s. 156

5.Mot denna bakgrund valde Helsingborgs tingsrätt att begära förhands­ avgörande i enlighet med artikel 234 (dåvarande artikel 177) i EG-för­ draget. Tingsrättens frågor hade följande lydelse:s. 156

6.1. Medger artikel [28] i Romfördraget och direktiv 87/328/EEG en natio­s. 156

7.nell myndighets tillståndsprövning för seminverksamhet med nötkreaturs-s. 156

8.sperma, dvs. spermasamling, hantering och distribution av sperma samts. 156

9.seminering ...?s. 156

10.2. Medger artikel [28] i Romfördraget och direktiv 87/328/EEG att etts. 156

11.medlemsland förbjuder eller villkorar insemination och nötkreatursavels. 156

12.a) med sådan inriktning som enligt en nationell myndighet kan medföras. 157

13.lidande för djuren eller påverka djurens naturliga beteenden?s. 157

14.b) med en viss ras som av en nationell myndighet anses vara bärare avs. 157

15.genetiska defekter? 3a. Möjliggör tolkningen av preambeln till direktiv 87/328/EEG nationella undantag från godkännande för artificiell insemination inom sitt territorium såvitt avser djur med icke önskvärda arvsanlag — även då dessa undantag innebär ett förbud mot tjurar vilka uppfyller kraven i direktivets artikel 2? 3b. Om frågan besvaras jakande: Kan definitionen av ”försämring av arvs­ anlagen” och ”ärftliga defekter” åvila ett enskilt medlemsland? EG-domstolen framhöll i förhållande till den första frågan att en tillståndsskyldighet visserligen under vissa förutsättningar faller utanför tillämpningsområdet för artikel 28. I och med att villkoren för godkän­ nande av avel har harmoniserats (bl.a. genom direktiv 87/328/EEG) far emellertid ett tillståndskrav inte användas för att kontrollera den gene­ tiska kvaliteten på avelsdjur på ett sätt som går utöver vad som följer av direktiven. Svaret på den första frågan blev därför att artikel 28 i EGfördraget och artikel 2.1 i direktivet inte utgör hinder för nationella bestämmelser enligt vilka det krävs tillstånd för distribution och seminering osv., under förutsättning att tillståndet ”endast har till syfte att säkerställa att den som erhåller tillståndet har erforderlig kompetens för verksamheten i fråga.”213 Vad gäller den andra frågan fann EG-domstolen att de avelstekniska och genealogiska villkoren med nötkreaturssperma mellan medlemssta­ terna var föremål för en fullständig harmonisering och att eventuella icke önskvärda egenskaper därför beaktats redan vid godkännandet. En myndighet i en medlemsstat hade därför, enligt EG-domstolen, inte rätt att inte tillåta användning av sperma från en viss ras med hänsyn till att den ”är bärare av anlag för muskelhypertrofi eller att användningen av sperman kan medföra lidande för djuren eller påverka deras naturliga beteende eller att myndigheten anser rasen vara bärare av genetiska de­ fekter”.214 Slutligen framhöll domstolen också att en beaktandesats i preambeln inte är juridiskt bindande och därför inte kan åberopas till stöd för un­ dantag från bestämmelserna i den ifrågavarande rättsakten. Som ytterli­ gare stöd för denna slutsats pekade domstolen på att de intressen som enligt preambeln skall skyddas avses att skyddas just genom de besluts­ förfaranden som följer av direktivet (varför det överhuvudtaget inte kan sägas att beaktandesatsen står i strid med direktivets bestämmelser).215s. 157

16.Mot bakgrund av EG-domstolens mycket tydliga svar på frågorna 2 och 3 lade åklagaren ned åtalet i den del det avsåg brott mot förbudet mot avel med sådan inriktning som kan medföra lidande för djuren och påverka djurens naturliga beteenden. Detta åklagarens val synes välgrun­ dat redan med beaktande av objektivitetsprincipen och 20 kap. 6 § rätte­ gångsbalken vilken enligt motiven innebär att åtal skall väckas ”då åkla­ garen på objektiva grunder kan motse den misstänktes sakfällande”216 (vilket e contrario innebär att åtal inte skall drivas vidare annat än när fällande dom kan förväntas).s. 158

17.Det som är mest intressant med målet är frågan om hur tingsrätten behandlade brottet mot tillståndskravet (som byggde på regler som en­ ligt EG-domstolen var förenliga med EG-rätten under förutsättning att de uteslutande har till syfte att säkerställa att den som erhåller tillståndet har erforderlig kompetens). Åklagaren vidhöll sin talan i denna del. De tilltalade hade ju onekligen utfört semineringen utan föreskrivet till­ stånd.s. 158

18.Som bakgrund bör nämnas att tillstånd hade sökts men inte beviljats, till följd av att ansökan inte innehållit någon förbindelse från ansvarig veterinär (vilket framhållits i ett brev från jordbruksverket till N och H). I ansökan hade, under rubriken Övervakande veterinär, angivits följan­ de: ”Saknas p.g.a. rädsla för represalier”.217s. 158

19.I denna del inledde tingsrätten noga taget med slutsatsen; tingsrätten slog omedelbart fast att den gjort bedömningen att syftet med de svenska tillståndsreglerna inte endast är att säkerställa att den som erhåller till­ ståndet har erforderlig kompetens. Till stöd för denna slutsats pekade man sedan till att börja med på ordalydelsen i 1 § lagen (1985:342) om kontroll av husdjur som ligger till grund för jordbruksverkets föreskrif­ ter. I denna paragraf stadgas bl.a. att syftet med lagen är ”att främja animalieproduktionen och djurs lämplighet för avel i näringsverksamhet samt att förebygga sjukdomar hos djur”. Denna bestämmelse måste en­ ligt tingsrätten tolkas så ”att lagstiftningen utgår ifrån att tillståndskravet även skall främja animalieproduktionen och djurs lämplighet för avel i näringsverksamhet samt för att förebygga sjukdomar hos djur”.218 Dessutom pekade domstolen på att ett flertal omständigheter tydde på att jordbruksverkets kontrollkrav var uppfyllda varför tillstånd borde ha beviljats om tillståndet endast haft till syfte att säkerställa att seminören hade erforderlig kompetens. Också detta ansågs tala för att tillståndsgivningen hade andra syften än att säkerställa seminörens kompe­ tens. Med hänsyn till detta ogillades även åtalet som gällde seminering utan erforderligt tillstånd.219 3.9.3.2 Godtagbart syfie, normskäl och beslutsskäl I detta avsnitt skall jag göra ett försök att närmare analysera vad det innebär att en regel har ett visst (godtagbart) syfte. Det bör redan inled­ ningsvis framhållas att syftet med detta avsnitt inte är att argumentera mot den slutsats som Helsingborgs tingsrätt kom fram till i fallet Belgisk blå. Slutsatsen som sådan har jag i och för sig inga synpunkter på och jag har överhuvudtaget inte sökt utreda syftet med den svenska tillståndsregleringen. Avsnittet syftar istället till att diskutera hur en bedömning av huruvida en viss nationell reglering har ett visst (enligt EG-rätten godtagbart) syfte bör gå till. En lämplig utgångspunkt för diskussionen är att Hel­ singborgs tingsrätt under sin väg till slutsatsen (att den svenska regle­ ringen har ett icke godtagbart syfte) uttalade följande: ”Om jordbruksverkets föreskrifter endast haft till uppgift att säkerställa att semineringen utfördes med kompetent personal, hade — såvitt tingsrätten kunnat bedöma - tillstånd till semineringen bort meddelas. Samtliga nu angivna omständigheter ... talar ... för att jordbruksverkets tillståndsgivning för semineringen, inte grundar sig på en bedömning av seminörens kompe­ tens utan även på den ... uttalade uppfattningen att seminering med sper­ ma från Belgisk blå och vit boskap inte bör tillåtas av genetiska skäl.”220 Tingsrättens domskäl måste i denna del förstås så att tingsrätten åtmin­ stone delvis grundar sin bedömning på följande resonemang: eftersom kompetens förelåg borde tillstånd ha meddelats och det faktum att till­ stånd, trots detta, inte meddelats tyder på att syftet inte enbart är att säker­ ställa seminörens kompetens. Denna argumentationslinje är intressant såtillvida som att den tycks bygga på den premissen att en tillståndsreglering - för att kunna sägas uteslutande ha till syfte att säkerställa seminörens kompetens - måste vara utformad så att tillstånd beviljas i samtliga fall där seminören har erforderlig kompetens. Ett sådant resonemang synes emellertid kunna ifrågasättas.s. 158

20.I fallet Belgisk blå torde ett av skälen till att tillstånd inte meddelades ha varit att det i ansökan inte hade angivits en övervakande veterinär (vilket i sig knappast har någon omedelbar bäring på seminörens kom­ petens).221 Frågan är emellertid om man på den grunden att skälet för att vägra tillstånd inte var omedelbart kopplat till den sökandes kompe­ tens kan dra några slutsatser om huruvida regleringens syfte enbart är att säkerställa att sökanden har viss kompetens.s. 160

21.På ett mer generellt plan anknyter frågan till distinktionen mellan - med en terminologi som jag hämtat från ett föredrag av Dag Victor - normskäl och beslutsskäl.222 Med normskäl avses i detta sammanhang sådana skäl som motiverar en viss typ av regel, medan beslutsskäl är så­ dana skäl som domaren kan åberopa för att döma på ett visst sätt. En poäng med denna distinktion är att den tydliggör att de skäl som enligt en viss reglering är relevanta på rättstillämpningsnivå inte nödvändigtvis behöver uppvisa någon närmare överensstämmelse med de skäl som lig­ ger bakom regleringen.s. 160

22.Exempelvis kan man på det straffrättsliga området införa en viss kri­ minalisering av allmänpreventiva skäl (syftet är att undertrycka sådant beteende som omfattas av straffbudet), medan domaren vid tillämpning av straffbudet har helt andra skäl att ta hänsyn till vid avgörande av ett dylikt fall (domaren åberopar sig inte på allmänpreventiva skäl utan på att den konkreta gärningen kan subsumeras under det straffbud som kriminaliseringen medfört). Ett exempel som ligger fallet Belgisk blå närmare är att de normskäl som ligger bakom en bestämmelse kan vara hänsyn till djurens bästa (bl.a. att seminören har tillräcklig kompetens) samtidigt som man uppställer beslutsskäl av innebörd att endast perso­ ner med viss formell utbildning får utföra seminering (eller kan få till­ stånd till seminering). En sådan reglering kan mycket väl tänkas utesluta personer som har tillräcklig kompetens (men som förvärvat denna på annat sätt än genom formell utbildning) från inseminationsverksamhet. Detta kan emellertid ha ansetts vara nödvändigt för att möjliggöra en kon­ troll av seminörens kompetens.s. 160

23.En reglering som har till syfte att x, kan med andra ord innehålla rekvisit som innebär att x är fullständigt irrelevant i rättstillämpningssituationen; rättstillämparen kan t.ex. istället ha att beakta huruvida y eller z är för handen, (varvid det är förutsatt att en tillämpning som bygger på huruvida y eller z är för handen leder till att syftet, dvs. att x, uppnås). En dylik reglering innebär alltså att rättstillämparen i normalfallet kan bortse från x och nöja sig med att bedöma huruvida y eller z föreligger. I vissa situationer kan emellertid relationen mellan beslutsskälen och norm­ skälen utgöra grund för reduktionsslut eller analogier. Mot denna bakgrund uppstår frågan om nationella domstolar, vid en bedömning av huruvida en nationell reglering har ett godtagbart syfte, skall utgå ifrån normskälen (dvs. det bakomliggande syftet med regler­ na) eller, såsom Helsingborgs tingsrätt synes ha gjort, ifrån beslutsskälen (dvs. de skäl med vilka rättstillämparen kan motivera sina beslut). Valet mellan dessa två alternativ har viss betydelse eftersom en tolk­ ning som innebär att EG-domstolen i sina avgöranden tar sikte på be­ slutsskälen får betydligt mer långtgående konsekvenser än en tolkning som innebär att kraven i princip hänför sig till normskälen. Det är näm­ ligen närmast givet att en bestämmelse som på normskälnivå grundar sig på hänsyn till t.ex. djurens säkerhet på nivån för beslutsskäl kommer att innehålla rekvisit som inte uteslutande hänför sig till djurens säkerhet (bl.a. kommer regleringen med största sannolikhet att innehålla vissa formella krav som krävs för att säkerställa att syftet uppfylls). Redan mot bakgrund av det sagda bör enligt min uppfattning stå klart att EG-domstolen, när den talar om ”syftet” med tillståndsregleringen, inte gärna uteslutande kan ta sikte på beslutsskälen. Detta torde nämligen i praktiken innebära att den enda typ av tillståndsregler som skulle vara förenliga med EG-rätten skulle ha ungefär följande innehåll: ”tillstånd får vägras endast om seminören inte har erforderlig kompetens”. Detta vore orimligt, bl.a. eftersom det skulle innebära att lagstiftaren skulle be­ rövas möjligheten att ta hänsyn till behovet av någorlunda lättillämpade regler, till behovet av bevisning etc. Exempelvis bör lagstiftaren att vid bedömande av vilka krav på kompetens som skall uppställas ha rätt att utforma beslutsskälen så att de anknyter till någorlunda lätthanterliga fakta (såsom formell utbildning eller godkännande). På samma sätt måste i ett tillståndssystem rimligen kunna ställas krav på att ansökan är ordentligt ifylld (t.ex. underskriven) och att den ger ett någorlunda god­ tagbart underlag för en bedömning av sökandens kompetens. Ett regel­ verk enligt vilken rättstillämparen såsom beslutsskäl kan åberopa formella brister i ansökan framstår därför som fullt förenligt med det förhållandet att tillståndssystemet syftar till att säkerställa seminörens kompetens. Till detta kan läggas att också semantiska skäl talar för den här intagna ståndpunkten. När man talar om syftet med en reglering förstås normalts. 160

24.skälen för att ha denna reglering (och inte dess verkningar i enskilda fall).s. 162

25.Min slutsats är således att EG-domstolen - när den talar om att ens. 162

26.viss regel, för att vara godtagbar, får ha uteslutande ett visst syfte - prin­s. 162

27.cipiellt tar sikte på normskälen. Med andra ord är det skälen för att has. 162

28.ett visst regelverk, snarare än regelverkets innehåll, som i första rummets. 162

29.är av intresse.s. 162

30.Detta hindrar naturligtvis inte att de beslutsskäl som kommer till ut­s. 162

31.tryck i regelverket kan vara av betydelse på olika sätt. För det första kans. 162

32.de beslutsskäl som följer av regleringen ha indirekt betydelse såsom ens. 162

33.indikation på vilka normskäl som ligger bakom en viss reglering. Dettas. 162

34.kan bl.a. vara av betydelse då det i förarbetena saknas uttalanden om syf­s. 162

35.tet med en viss reglering. Utifrån lagstiftarens val av beslutsskäl skulles. 162

36.alltså slutsatser kunna dras rörande vilka normskäl som legat bakom re­s. 162

37.gleringen.s. 162

38.Vidare är det fullt tänkbart att lagstiftaren, väl medveten om de EG-s. 162

39.rättsliga krav som finns, i förarbetena anger normskäl som från EG-rätts-s. 162

40.lig synpunkt är fullt godtagbara, men samtidigt inför regler som försers. 162

41.rättstillämparna med beslutsskäl som på intet sätt kan motiveras utifråns. 162

42.normskälen. I sådana situationer kan det, med hänsyn till att lagstifta­s. 162

43.rens angivelse av vissa normskäl framstår närmast som en läpparnas be­s. 162

44.kännelse, finnas utrymme för att utifrån beslutsskälen dra slutsatsen atts. 162

45.de egentliga normskälen är andra än de som lagstiftaren ger uttryck för.s. 162

46.Även om det enligt min uppfattning bör stå klart att bedömningen is. 162

47.princip bör ta sikte på normskälen så innebär alltså det förhållandet atts. 162

48.beslutsskälen är relevanta för bedömningen av vilka normskälen är, ens. 162

49.betydande modifikation av ståndpunkten (även om beslutsskälen inte ärs. 162

50.omedelbart relevanta så får de indirekt ganska stor relevans).s. 162

51.En viktig poäng med det sagda är emellertid att man inte enbart pås. 162

52.den grunden att beslutsskälen inte står i överensstämmelse med de av EG-s. 162

53.domstolen godtagna syftena (normskälen) kan dra slutsatsen att regle­s. 162

54.ringen inte är förenlig med EG-rätten. Med andra ord kan man i fallets. 162

55.Belgisk blå, inte enbart av det skälet att den sökande fått avslag på sins. 162

56.tillståndsansökan (på andra grunder än att han eller hon inte har erforder­s. 162

57.lig kompetens) dra slutsatsen att syftet med reglerna inte är godtagbarts. 162

58.(dvs. att säkerställa att seminören har erforderlig kompetens). Även oms. 162

59.beslutsskälet (skälet att inte meddela tillstånd) var frånvaro av en förbin­s. 162

60.delse från övervakande veterinär (som i sig inte har någon direkt kopp­s. 162

61.ling till seminörens kompetens) så innebär inte detta med nödvändighets. 162

62.att beslutsskälen är oförenliga med sådana normskäl som är godtagbaras. 162

63.enligt EG-domstolens dom. Det kan t.o.m. diskuteras om man, såsom Helsingborgs tingsrätt, kan se det förhållandet att tillstånd inte beviljats (trots att seminören hade er­ forderlig kompetens) som ett tecken på att regleringen har ett annat syfte än att säkerställa seminörens kompetens. Eftersom det, som ovan påvi­ sats, måste finnas utrymme för att ha normer enligt vilka beslutsskälen inte behöver vara omedelbart kopplade till seminörens kompetens säger det faktum att tillstånd inte beviljades (trots erforderlig kompetens) i sig ingenting om normskälen, dvs. om syftet med regleringen. För att det skall vara berättigat att dra slutsatser om normskälen uti­ från de beslutsskäl som rättstillämparen har att hålla sig till bör krävas att man på något sätt relaterar beslutsskälen till normskälen och frågar sig om beslutsskälen är relevanta i relation till dessa skäl. Först om så inte är fallet är det rimligt att säga att beslutsskälen utgör en indikation på att syftet inte är det föregivna. (Här bör framhållas att Helsingborgs tingsrätt inte grundar sitt avgörande enbart på detta skäl; som ovan nämnts syftar den argumentation som förts i detta avsnitt snarare till att visa att ett av de av tingsrätten anförda skälen är problematiskt än till att visa tingrätten har gjort en felaktig bedömning.)s. 162

Spelbolagsfallen

1.3.9.4.1 Allmänt om målen Under några år i slutet av förra århundradet och i början av detta år­ hundrade pågick flera brottmålsprocesser som gällde överträdelse av för­ budet mot att främja spel i utlandet. Bakgrunden var att SSP Overseas Betting Ltd (ett brittiskt vadslagningsbolag) hade slutit avtal med vissa organisationer (bl.a. ett poolsällskap, en biljardhall och en bowlingklubb) i Sverige om att dessa skulle bedriva spelverksamhet i sina lokaler. Avtal träffades på flera ställen i landet. Förenklat kan sägas att spelverksamhe­ ten gick till så att en tipskupong fylldes i av kunden (dvs. den spelande) varefter uppgifterna av spelombuden matades in i en terminal som var online-ansluten till SSP i London. Förfarandet stod i strid med 54 § andra stycket lotterilagen (1994:1000) enligt vilket det är förbjudet att ”i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärssyfte uppsåtligen [främja] deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige”.223 De tilltalade hävdade emellertid att detta straffbud stod i strid meds. 163

2.artikel 12 (om förbud mot diskriminering) och artikel 49 (om fri rörlig­s. 164

3.het för tjänster) i EG-fördraget. Vidare hävdades att åtalet borde ogillass. 164

4.med tillämpning av sedvanliga straffrättsliga principer (in dubio pro reos. 164

5.och legalitetsprincipen) ”om det skulle anses råda oklarhet i frågan oms. 164

6.svensk lagstiftning i sin konkreta tillämpning är förenlig med EG-rät-s. 164

7.» 774s. 164

8.ten .s. 164

9.EG-rättens innehåll på detta område preciseras i bl.a. fallen Schindlers. 164

10.(1994), Läärä (1999) och Zenatti (1999).225 Av dessa avgöranden fram­s. 164

11.går att anordnande av lotterier faller inom ramen för artikel 49 men atts. 164

12.begränsningar av friheten att tillhandahålla tjänster kan vara tillåtnas. 164

13.under vissa förutsättningar. EG-domstolen har för det första framhållits. 164

14.att begränsningar kan vara tillåtna för att förebygga brott, för att skyddas. 164

15.konsumenter mot bedrägerier, för att inte stimulera efterfrågan på såda­s. 164

16.na spel som kan medföra moraliska och ekonomiska skador för deltagares. 164

17.och för att tillse att spelverksamhet inte anordnas för egen eller kommer­s. 164

18.siell vinning (utan för välgörenhets-, idrotts- eller andra allmännyttigas. 164

19.ändamål). Beträffande den sistnämnda grunden för tillåtlighet har dom­s. 164

20.stolen uttalat att de ekonomiska skälen far tillmätas betydelse men fårs. 164

21.inte utgöra det verkliga syftet med de begränsande reglerna. Vidare hars. 164

22.domstolen framhållit att en begränsning måste vara proportionell i för­s. 164

23.hållande till syftet med begränsningen (dvs. vara ägnad att och nödvän­s. 164

24.dig för att uppnå målet och dessutom proportionell till målet) samt atts. 164

25.det ankommer på de nationella domstolarna att kontrollera dels huru­s. 164

26.vida begränsningen av den fria rörligheten är proportionell, dels huru­s. 164

27.vida den nationella lagstiftningen i konkret tillämpning verkligen tjänars. 164

28.de syften som utgör grund för inskränkningen.226s. 164

29.Den fråga som de svenska domstolarna ställdes inför blev följaktligens. 164

30.dels huruvida 54 § andra stycket lotterilagen (1994:1000) innehållers. 164

31.sådana begränsningar av den fria rörligheten som är tillåtna enligt EG-s. 164

32.rätten eller om de går därutöver, dels huruvida lotterilagens bestämmelsers. 164

33.strider mot EG-rätten på den grunden att de är diskriminerande meds. 164

34.avseende på nationalitet.s. 164

35.Eftersom avtal om spelverksamhet slöts på flera platser i landet hars. 164

36.dessa frågor behandlats på underrättsnivå i flera domstolar,227 men jag kommer i det följande endast att behandla ett hovrättsavgörande från Göta hovrätt vari domstolen till gemensam bedömning tog upp flera av de mål som tidigare avgjorts i olika tingsrätter.228 I sina domskäl inledde hovrätten med att konstatera att samtliga till­ talade främjat de av SSP utomlands anordnade lotterierna. I samband härmed avfärdades också en invändning som gick ut på att den svenska lagstiftningen, som innehöll ett krav på att främjandet skall ske yrkes­ mässigt eller annars i förvärvssyfte, inte var tillämplig när det, såsom i de aktuella fallen, är fråga om spelverksamhet i syfte att finansiera ideella föreningars verksamhet. Vidare slog hovrätten fast dels att det förhål­ landet att de tilltalade möjligen handlat i villfarelse om tillåtligheten av verksamheten (dvs. i straffrättsvillfarelse) inte kunde frita dem från ansvar, dels att gärningarna med hänsyn till omfattningen av verksamheten inte kunde bedömas som ringa.229 Hovrätten gick därefter över till att bedöma den svenska regleringens förenlighet med EG-rätten. I denna del inledde hovrätten med att ta ställning till huruvida den svenska lagstiftningen var diskriminerande. Hovrätten fann här att lotterilagens regler har som uttalad målsättning att inkomster av lotteriverksamhet skall komma allmännyttiga ändamål till godo och att verksamheten i princip skall vara förbehållen staten och föreningslivet. Med hänsyn till att denna begränsning av möjligheterna att anordna spel för privata vinstintressen av hovrätten bedömdes gälla generellt (dvs. utan hänsyn till ”vilken nationalitet som de privata vinst­ intressena representerar”) befanns den inte vara diskriminerande.230 Hovrätten konstaterade därefter att de svenska reglerna innebar ett absolut förbud mot att främja utomlands anordnade lotterier, vilket uppenbarligen utgör ett hinder för tillhandahållandet av ”de gränsöver­ skridande tjänster som det här är frågan om”. Hovrätten fann alltså att reglerna innebar en inskränkning av rätten att tillhandahålla tjänster en­ ligt artikel 49 i EG-fördraget (och möjligen också av reglerna om etableringsfrihet; dessa regler behandlades dock inte särskilt av domstolen).231 När detta konstaterats gick hovrätten in på att bedöma huruvida dessa inskränkningar kunde vara motiverade med hänsyn till motstående in­ tressen i linje med de ovan omtalade fallen från EG-domstolen - Schind­ ler (1994), Läärä (1999) och Zenatti (1999).232 Enligt dessa avgöranden fordras för att en inskränkning av rätten att tillhandahålla tjänster skall vara tillåten att (1) inskränkningarna motiveras av ett enligt EG-rätten godtagbart syfte samt (2) att inskränkningen är proportionell (dvs. inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet). I förhållande till båda dessa delmoment måste nationella domstolar kontrollera att inte bara lagstiftningen utan också dess praktiska tillämpning är godtagbar.s. 164

37.Det som är av intresse i denna del är kanske inte så mycket den be­ dömning som gjordes i det konkreta fallet, utan att hovrätten här faktiskt gick in och diskuterade hur prövningen på nationell nivå bör gå till.s. 166

38.Hovrätten konstaterade här inledningsvis att någon utredningsbörda inte bör läggas på någon part och att det heller inte bör ”gälla några sär­ skilda presumtionsregler till förmån för den tilltalade”.233 Detta uttalande får ses mot bakgrund av att en bedömning av vad reglerna har för effekter i den praktiska tillämpningen, om den skall göras på fullt allvar, förut­ sätter kunskaper om en mängd förhållanden (bl.a. om hur en viss typ av reglering och dess tillämpning påverkar spelandet i den ifrågavarande medlemsstaten). Dylika omständigheter är naturligtvis ofta svårbevisade, varför det har mycket stor betydelse om man lägger en utrednings- eller bevisbörda på någon av parterna (i det här fallet t.ex. åklagaren) eller ej.s. 166

39.Vidare pekade hovrätten på att EG-domstolen funnit att det ankom­ mer på medlemsstaterna att fastställa omfattningen av det skydd som de ”önskar upprätthålla inom sitt territorium i fråga om lotterier och andra spel om pengar” (man kan t.ex. tänka sig allt från förbud till olika typer av mer eller mindre långtgående inskränkningar).234 Detta hovrättens uttalande ligger i linje med EG-domstolens uppfattning som innebär att det ankommer på medlemsstaterna att avgöra hur långtgående skyddet skall vara (se t.ex. ovan avsnitt 3.5.2.3 angående skyddet för allmän moral och liv och hälsa), men att en prövning måste göras dels av huruvida syf­ tet är godtagbart, dvs. är ett sådant syfte som kan utgöra grund för en inskränkning, dels av huruvida de regler som införts för att uppnå syftet är proportionella (nödvändiga etc. med hänsyn till det av medlemsstaten uppställda målet), icke diskriminerande etc.s. 166

40.Med utgångspunkt i dessa överväganden fann hovrätten först, vad gällde frågan om den svenska regleringen hade ett godtagbart syfte, att den svenske lagstiftaren i förarbetena hänfört sig till just sådana syften som EG-domstolen godtar som grund för en inskränkning av den fria rörligheten (bl.a. att skapa en begränsad och statligt kontrollerad lotteri­ verksamhet, att bevaka speldeltagarnas intressen och att motverka sociala skadeverkningar).235 Hovrätten antydde förvisso att de ekonomiska skä­ len (dvs. det uttalade syftet att lotteri- och spelinkomster skall tillfalla allmänna och allmännyttiga ändamål inom landet) måhända betonats väl starkt i förarbetena, men fann ändå inte att detta varit det enda eller verkliga syftet bakom regleringen utan snarare ”vad EG-domstolen kal­ lat ’en accessorisk positiv konsekvens’.”236 Vidare fann hovrätten att lotterilagens regler får anses vara proportio­ nella i förhållande till syftena: det svenska systemet bidrar till att begrän­ sa lotteriverksamheten, till att begränsa riskerna för kriminella aktiviteter och till att begränsa riskerna för andra skadliga konsekvenser för enskilda och för samhället.237 Dessa bedömningar kan naturligtvis både diskute­ ras och ifrågasättas (det ligger närmast i sakens natur när man laborerar med så obestämda rättsregler), men det intressanta med hovrättens dom är i första hand att domstolen faktiskt på ett seriöst sätt diskuterar hur domstolen bör hantera dessa frågor. 3.9.4.2 Bevisbördan vid invändningar som bygger pä att nationellas. 166

41.straffbud står i strid med EG-rätten Som ovan påvisats är det inte sällan som frågan om ett visst straffbud strider mot EG-rätten är beroende av utfallet av olika avvägningar. Exem­ pelvis är det, när medlemsstaterna hävdar att de har rätt att inskränka den fria rörligheten med hänsyn till hälsa, allmän ordning etc., ofta helt avgörande huruvida den inskränkning i den fria rörligheten som följer av den nationella bestämmelsen bedöms vara proportionell i förhållande till det intresse som utgör grund för undantaget. En fråga som skall stäl­ las är alltså huruvida den nationella regleringen (inskränkningen av den fria rörligheten) är proportionell i förhållande till målet med densamma (intresset av att skydda vissa intressen). Ett par intressanta frågor härvidlag är, vilket antytts ovan, om man skall laborera med utrednings- eller bevisbörderegler härvidlag och hur man i så fall skall fördela bevisbördan för de omständigheter som ligger till grund för de olika avvägningar som de nationella domstolarna måste göra för att avgöra huruvida svensk rätt är förenlig med EG-rätten. Vida­ re kan diskuteras hur det förhållandet att rättsfrågan ofta framstår som mycket oklar (det är exempelvis sällan lätt att med säkerhet fastslå att en viss åtgärd är proportionell) bör beaktas vid bedömningen. I detta och det närmast följande avsnittet skall dessa frågor diskuteras mot bakgrund av den ovan behandlade hovrättsdomen.s. 167

42.Om vi börjar med bevisbördan kan inledningsvis konstateras att EGdomstolen vid mer än ett tillfälle har framhållit att det ankommer på de nationella myndigheterna, dvs. de som vill åberopa sig på artikel 30, att visa att förutsättningarna för ett undantag enligt artikeln föreligger.238 Av Denkavit (1979) synes framgå att detta inte endast gäller när frågan är uppe inför EG-domstolen - då den ifrågavarande medlemsstaten är aktiv i förfarandet - utan även när nationella domstolar har att pröva tillåtlig­ heten av ett undantag inom ramen för ett inhemskt mål:s. 168

43.”It is in each case for the national courts to apply these criteria in the lights. 168

44.of all the circumstances relating to the actions brought before them takings. 168

45.into account the fact that it must always be the duty of a national author­s. 168

46.ity relying on article [30] to prove that the measure which it enforces satisfys. 168

47.these criteria.”239 Mot bakgrund härav skulle det kunna ses som näraliggande att hävda att det - i straffrättsliga sammanhang - är åklagaren som har bevisbördan avseende de omständigheter som ligger till grund för bedömningen att artikel 30 är tillämplig (exempelvis att ett visst mål inte kan nås genom andra för den fria rörligheten mindre ingripande medel).s. 168

48.Jarvis diskuterar frågan i anslutning till den proportionalitetsbedömning som skall ske enligt Cassis de Dijon (1979) och påvisar att nationella domstolar har hanterat frågan mycket olika: vissa domstolar lägger bevis­ bördan på nationella myndigheter (dvs. myndigheterna måste påvisa att en reglering är proportionell), medan andra hänvisar till att det inte vi­ sats att den ifrågavarande nationella regleringen är ”disproportionate”. För egen del menar Jarvis att det - med hänsyn till EG-domstolens ut­ talanden i anslutning till artikel 30 och med beaktande av att frågeställ­ ningen förutsätter att den enskilde faktiskt ”successfully” har lyckats hävda att regleringen står i strid med artikel 28 - är rimligast att lägga bevisbördan på de nationella myndigheterna. Denna lösning anges också vara i linje med ”the narrow interpretation of derogations to fundamen­ tal Treaty freedoms”.240 I svensk doktrin har Andersson, i anslutning till de i föregående avsnitt omtalade spelbolagsfallen, utförligt och på ett mycket konkret sätt, argu­ menterat kring dessa frågor. Andersson kan, när det gäller slutsatserna, sägas ta sin utgångspunkt i två svenska brottmål där svenska domstolar synes ha lagt någon form av bevisbörda på den tilltalade.241 Andersson pekar inledningsvis på att dessa avgöranden är svåra att för­ ena med att EG-domstolen i Zenatti (1999) framhållit att det ankommer på de nationella domstolarna att kontrollera att de nationella reglerna i konkret tillämpning verkligen tjänar de syften som utgör grund för in­ skränkningen. Andersson framhåller vidare att svenska domstolar redan enligt principen jura novit curia självständigt skall avgöra rättsfrågor (huruvida den tillämpliga rättsregeln är icke tillämplig till följd av att den står i strid med EG-rätten är, åtminstone till en del, en rättsfråga); min­ sta övervikt åt någotdera hållet skulle bli avgörande i osäkra lägen. Sam­ tidigt framhåller han att domstolarna inte tycks ha tillämpat principen i de aktuella målen: ”Mot bakgrund av att det framgår av domarna att varken åklagaren eller domstolen förebringat bevisning av betydelse för frågan, framstår det för mig som klart att domstolarna redan vid en traditionell tillämpning av jura novit curia för rättsfrågans avgörande borde ha ogillat åtalen. Inget utred­ ningsmaterial talar för att lotterilagen har positiva verkningar och domsto­ larna framför inga egna argument för denna slutsats. Det är tämligen klart att utgångarna berodde på att de tilltalade misslyckats med att påvisa att de faktiska verkningarna var andra än de som anges som lagens syften.”242 Implicit framförs alltså kritik avseende det förhållandet att domstolarna inte (ens) tillämpat principen jura novit curia, utan istället lagt någon sorts bevisbörda på den tilltalade. Kommen så långt menar Andersson sedan att man de lege lata inte bör nöja sig med att tillämpa principen jura novit curia i fall av ifrågavarande slag. Domstolarna bör: ”så snart det saknas godtagbara argument eller bevis för att lagens faktiska verkningar är acceptabla ... ogilla åtalet. Och det bör gälla även i fall när de tilltalade inte gör någon utredning. I situationer då domstolens besluts­ underlag saknar tillräcklig robusthet bör inte den tilltalade fällas till ansvar.s. 168

49.Det förefaller rimligt att den utredningsbörda som är nödvändigt anknu­s. 170

50.ten till tillämpningen av artikel 49 och som rimligen måste åläggas någon is. 170

51.processen, bör hamna på åklagaren.”243 Anderssons hamnar alltså också han i den slutsatsen att ”någon motsva­ righet till bevisbördetänkande” (där bördan i någon form hamnar på åklagaren) skall tillämpas.244 Anderssons text bör emellertid sannolikt förstås så att det i grunden är de nationella domstolarnas sak att, i enlig­ het med jura novit curia, avgöra huruvida svensk rätt står i strid med EG-rätten, men att domstolarna i fall av osäkerhet, där underlaget för bedömningen är otillräckligt etc.245 bör tillämpa principen in dubio pro reo. Anderssons argumentation kan sålunda sägas utmynna i en något försiktigare hållning än den Jarvis ger uttryck för: principen in dubio pro reo tillämpas bara i fall av osäkerhet.s. 170

52.Sammantaget kan sägas att såväl EG-domstolen som företrädare för doktrinen (Jarvis, men i viss utsträckning även Andersson) menar att be­ visbördan skall läggas på medlemsstaterna, vilket i ett straffrättsligt sam­ manhang bör innebära att den hamnar hos åklagaren. Även om lösningar som ligger i denna riktning är sympatiska i ett rättsstatligt perspektiv, menar jag att de kan problematiseras.s. 170

53.För det första kan konstateras att en bevisbörderegel enligt vilken åklagaren har att bevisa fakta som ligger till grund för bedömningen av huruvida en viss regel är giltig, tillämplig etc. lägger en bevisbörda på åklagaren som går utöver vad som måste anses följa av sedvanliga bevisbörderegler. Den sedvanliga uppfattningen torde kunna sägas vara att åklagarens bevisbörda gäller rättsfakta, dvs. i straffrättsligt sammanhang att den tilltalade har förövat en viss gärning etc. (som enligt regelverket är brottslig). Att bevisbördan skulle omfatta de omständigheter som lig­ ger till grund för giltigheten (eller tillämpbarheten) av de relevanta reg­ lerna torde emellertid knappast någon ha föreställt sig. Tvärtom måste huvudregeln, i linje med grundsatsen jura novit curia-, jfr 35 kap. 2 § andra stycket rättegångsbalken, anses vara att rätten självständigt har att avgöra vilka rättsregler som skall tillämpas och huruvida dessa är gällan­ de.246s. 170

54.För att förtydliga det sagda kan man uttrycka det så att det vid avgö­ randet av huruvida en viss regel är giltig (eller tillämpbar) ingår såväl rättsfrågor (exempelvis frågan om en viss föreskrift faller inom tillämp­ ningsområdet för 8 kap. 3 § regeringsformen) som ”sakfrågor” eller fakta­ frågor (exempelvis frågan om riksdagen faktiskt har fattat ett visst beslut om lagstiftning) och att principen jura novit curia måste anses gälla båda dessa typer av frågor. En domstolen skall alltså självständigt bedöma dessa frågor. Baksidan av detta är, med Ekelöfs terminologi, att åklaga­ rens bevisbörda gäller rättsfakta, men inte rättstillämpningsfakta.2^7 Antag t.ex. att det, såsom i målen angående uniformsförbudet i slutet av förra seklet, ifrågasätts huruvida en viss straffbestämmelse är förenlig med grundlagen. I ett dylikt fall kan det knappast sägas att åklagaren har bevisbördan för de omständigheter som domstolen lägger till grund för bedömningen av om regeln är godtagbar i ett demokratiskt samhälle. Min uppfattning är alltså att bevisbördereglerna i brottmål utgår ifrån att de regler som är aktuella faktiskt är giltiga och tillämpbara. Det sagda innebär naturligtvis inte mer än att det skulle innebära en avvikelse i förhållande till vad som annars gäller att lägga bevisbördan för de omständigheter som ligger till grund för proportionalitetsbedömningen på åklagaren. Något särskilt starkt skäl emot en sådan bevisbörda utgör emellertid inte detta. Det finns emellertid härutöver vissa ytterligare problem som har att göra med beskaffenheten hos de avvägningar som skall göras vid bedö­ mande av huruvida en viss regel är godtagbar från EG-rättslig synpunkt. Det sagda kan kanske tydligast påvisas om man utgår ifrån proportionalitetsprincipen (som närmast regelmässigt är aktuell när det gäller att av­ göra huruvida en viss bestämmelse står i strid med EG-rätten eller ej). Ett resonemang enligt vilket åklagaren skulle ha bevisbördan för de omständigheter som ligger till grund för proportionalitetsbedömningen måste bygga på tanken att åklagaren skulle kunna förebringa ett underlag som i någon mening ger tillräcklig grund (hur mycket som skall krävas är en annan fråga) för domstolarna att göra en proportionalitetsbedömning. För egen del skulle jag vilja hävda att detta är ett orealistiskt sätt att se på proportionalitetsprincipen. För att underbygga detta påstående ford­ ras emellertid att vi först klargör proportionalitetsprincipens innebörd. Inledningsvis kan slås fast att en proportionalitetsbedömning av det slag som här är aktuell rör förhållandet mellan ett visst medel och ett visst mål. I detta sammanhang kan t.ex. sägas att medlet utgörs av de nationella regler som förbjuder utländska spelbolag och att målet skulle kunna vara åtminstone något av följande:s. 170

55.”förhindra att [spelen] blir en inkomstkälla för enskilda, att undvika risker­s. 172

56.na för brott och bedrägerier samt förhindra de skadliga konsekvenserna förs. 172

57.enskilda och för samhället som kan följa av att de utgör ett incitament tills. 172

58.utgifter och slutligen att endast tillåta dem i den mån som de kan ha etts. 172

59.socialt vällovligt syfte genom att de möjliggör ett sportevenemang”.248 Själva prövningen av huruvida medlet står i proportion till målet sker, som ovan framhållits, i princip i tre steg, där man prövar i tur och ord­ ning huruvida medlet är (1) lämpligt, (2) nödvändigt och (3) proportio­ nellt (i strikt mening) i förhållande till det uppsatta målet. För det första fordras att man avgör huruvida ett visst medel är lämpligt (läs ägnat att) för att uppnå det uppsatta målet (att skydda vissa intressen). För det andra fordras att man avgör huruvida medlet är nödvändigt för att uppnå det uppsatta målet (vilket innebär att det inte får finnas något annat medel som, med mindre intrång i den fria rörligheten, kan uppnå det uppsatta målet). För det tredje fordras, också om de två första kriteri­ erna är uppfyllda, att man väger det som står att vinna med medlet mot de kostnader eller skador detta innebär (det kan t.ex. vara så att ett medel visserligen är ägnat att och nödvändigt för att uppnå ett visst mål, men att skadeverkningarna är större än vinsterna).s. 172

60.Mot denna bakgrund kan konstateras att en proportionalitetsprövning, om den skall göras på fullt allvar, förutsätter tillgång till empiriska data (om effekter av lagstiftning, om effekter av andra medel etc.) som vi för praktiska syften kan utgå från att ingen har tillgång till. Vi måste exempelvis veta om den svenska lagstiftningen är ägnad att förhindra att spelen blir en inkomstkälla för enskilda osv. samt om den svenska lag­ stiftningen är det mildaste medlet att uppnå dessa mål (dvs. vi måste ha empirisk kunskap inte bara rörande den ifrågavarande lagstiftningens effekter, utan jämväl om effekterna av alla andra mindre ingripande åtgär­ der som kan vidtas för att nå samma mål). Man kan uttrycka det så att proportionalitetsprincipen förutsätter sådana empiriska kunskaper som inte finns tillgängliga.s. 172

61.Till saken hör också att vissa av de ovan nämnda frågorna på såväl ett praktiskt som ett teoretiskt plan kan besvaras endast om målet är myck­ et noga preciserat. Det är t.ex. fullständigt omöjligt att göra en bedöm­ ning av vad som är nödvändigt för att uppnå ett visst mål om målet inte preciseras noggrannare än i det ovan givna citatet. Vad menas t.ex. med att undvika risker för brott och bedrägeri? Gäller det att helt utplåna ris­ kerna för brott och bedrägeri står klart att mycket drastiska medel är nödvändiga (därmed inte sagt att de är proportionella i strikt mening). Rimligen avses att det i viss utsträckning skall vara tillåtet att minska riskerna för brott och bedrägerier, men som ovan framhållits fordras, för att avgöra vad som är nödvändigt för att minska riskerna för brott och bedrägerier, att man preciserar sig. Hur mycket skall riskerna minska? Personligen menar jag, mot bakgrund av det anförda, att det är orealis­ tiskt att hävda att rättstillämpningen skall bygga sina proportionalitetsöverväganden på robusta empiriska kunskaper. En proportionalitetsbedömning kan inte gärna bli annat än en ganska fri lämplighetsbedömning (som i bästa fall bygger på någon form av underbyggd tro gällande reg­ lernas faktiska verkningar). Proportionalitetsbedömningen kan sålunda snarare jämföras med den bedömning som avses i 2 kap. 20 § regerings­ formen om ”vad som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle”249 — varvid man litet lättsinnigt och raljant skulle kunna säga att frågan är ”vad som (enligt EG-domstolen) kan tänkas accepteras som godtagbart i ett samhälle där EG-rätten gäller”. Mot bakgrund av det sagda kan ifrågasättas huruvida det är rimligt och lämpligt att lägga någon bevisbörda på åklagarna i det avseende som här diskuteras. En möjlighet är naturligtvis att lägga bevisbördan på åklagarna, men samtidigt tillämpa högst modesta beviskrav. I praktiken torde emellertid beviskraven då få sättas så lågt att det kan ifrågasättas om det är meningsfullt att tala om en bevisbörda; fråga torde snarare vara om en sorts argumentationsbörda som inte gärna kan fullgöras på annat sätt än genom common sense-resonemang. Vad som ovan anförts innebär - även om jag nog menar att en dom­ stol som, i likhet med Göta hovrätt, inte tillämpar några bevisbörderegler utan istället självständigt gör en bedömning av normkonflikten på grundval av tillgängligt material knappast kan sägas göra fel - på intet sätt en lösning på problematiken utan snarare en problematisering med utgångspunkt i att det i EG-domstolens praxis och i doktrinen finns stöd för att någon form av bevisbörderegler bör tillämpas. Exkursvis kan tilläggas att frågeställningen kan kompliceras ytterligare om man beaktar att EG-domstolen i sina förhandsavgöranden ibland (och utan att det tycks finns något särskilt överväldigande underlag för bedömningen) uttalar sig på ett sådant sätt att den i praktiken avgör hu­s. 172

62.ruvida en viss reglering är EG-rättsstridig eller ej, jfr t.ex. fallen Bordessas. 174

63.(1995) och Franzén (1997), medan domstolen i andra fall överlämnars. 174

64.till nationell domstol att göra denna bedömning. Vid en prövning införs. 174

65.EG-domstolen (där den inblandade medlemsstaten har rätt att kommas. 174

66.inlagor och skriftliga synpunkter samt att intervenera) ter det sig möjligens. 174

67.naturligt att någon form av bevisbörda läggs på den medlemsstat soms. 174

68.med stöd av någon undantagsregel vill avvika från de grundläggandes. 174

69.EG-rättsliga reglerna. När en motsvarande fråga aktualiseras i ett brott­s. 174

70.mål inför nationell domstol är lösningen att lägga motsvarande bevis­s. 174

71.börda på den enskilde åklagaren (som möjligen skulle kunna anses före­s. 174

72.träda medlemsstaten) närmast orimlig, eftersom det innebär att åklagarens. 174

73.sätts i en situation som är i det närmaste ohanterlig (de krav som ter sigs. 174

74.rimliga att ställa på en medlemsstat ter sig inte nödvändigtvis rimliga atts. 174

75.ställa på en enskild åklagare). Om och i så fall hur man skall beakta dets. 174

76.förhållandet att frågeställningen kan komma upp i olika domstolar ochs. 174

77.med olika partskonstellationer är en mycket besvärlig fråga. Det börs. 174

78.t.ex. stå klart att det skulle vara förenat med vissa olägenheter om mans. 174

79.löste det hela så att åklagaren (inför nationell domstol) skulle ha en mind­s. 174

80.re långtgående bevisbörda än medlemsstaten (inför EG-domstolen).s. 174

81.3.9.4.3 Om bedömningen av rättsfrågans. 174

82.Vid tillämpning av EG-rätten i förhållande till nationell rätt, t.ex. vids. 174

83.avgörande av huruvida en viss reglering är proportionell i förhållande tills. 174

84.syftet med regleringen, är det naturligtvis inte endast på ”sakfrågeplanet”s. 174

85.som nationella domstolar ställs inför besvärliga uppgifter. Även om mans. 174

86.skulle befinna sig i en situation där det står fullständigt klart vilka effek­s. 174

87.ter en viss reglering har i relation till det föregivna målet är det en vansk­s. 174

88.lig uppgift att tillämpa proportionalitetsprincipen (bl.a. eftersom den sås. 174

89.tydligt aktualiserar en avvägning mellan olika intressen).250s. 174

90.I grunden finns naturligtvis en möjlighet att begära förhandsavgöran­s. 174

91.de från EG-domstolen i enlighet med artikel 234. Om EG-domstolens. 174

92.besvarar den ställda frågan på så vis att den konstaterar att EG-rättens. 174

93.skall tolkas så att en regel som har de verkningar som beskrivits i begäran om förhandsavgörandet är förenlig eller oförenlig med EG-rätten är frågan naturligtvis i praktiken avgjord. Inte sällan ger emellertid EG-domstolen svar som innebär att domsto­ len preciserar EG-rättens innebörd samtidigt som den överlämnar till nationella domstolar att bedöma huruvida nationell rätt uppfyller de kritierier som EG-domstolen ställer upp.251 I en sådan situation - liksom i situationer där den nationella domstolen av någon anledning väljer att inte begära förhandsavgörande - bör det vara upp till den nationella domstolen att i linje med principen jura, novit curia avgöra den aktuella rättsfrågan. Någon särskild metaprincip av innebörd att domstolen vid osäkerhet generellt skall välja det för den tilltalade förmånligare resultatet torde inte gälla. I situationer där skälen för (och emot) olika lösningar väger jämnt kan dock principen in dubio mitius - som innebär att domstolarna, när skälen för olika lösningar väger jämnt, skall välja det för den tilltalade lindrigaste alternativet - vara att tillämpa.252 Generellt sett torde dock principens tillämpningsområde kunna sägas vara begränsat (bl.a. med hän­ syn till att det oftast går att argumentera för att skälen för den ena eller andra lösningen väger över).253 (I sammanhanget kan framhållas att ratio bakom principen in dubio mitius inte i första hand torde vara hänsyn till den enskildes möjligheter att förutse att hans agerande är brottsligt; principen torde snarare bygga på tanken att straffrättsligt ingripande inte bör ske om det inte på ett övertygande sätt kan motiveras att en viss gär­ ning är att anse som brottslig.) Man kan uttrycka det så att domstolarna, enligt min uppfattning, bör tillämpa samma tolkningsprinciper som de tillämpar vid bedömning av sedvanliga straffrättsliga rättsfrågor: in dubio mitius gäller när saken väger fullständigt jämnt, men i övriga fall (och dessa torde vara klart dominerande) skall domstolen göra en självständig bedömning. I sammanhanget finns skäl att erinra om att det, i sådana situationer där EG-rätten medför överraskande resultat, finns goda skäl att vara generös vid rättsvillfarelsebedömningen. Noga taget är det fel att tala om generositet; redan genom att öppet erkänna att EG-rätten i många fall är så komplex att den motsvarar sådana situationer som avses i 24 kap. 9 § brottsbalken öppnas möjligheter till frikännande på grund av rättsvillfarelse.254s. 174

Några speciella frågeställningar

Inledning

1.I detta delkapitel skall vissa mer specifika frågeställningar som har bety­s. 176

2.delse för normkonflikter mellan EG-rätt och nationell straffrätt diskute­s. 176

3.ras. De frågeställningar som kommer att behandlas är, i tur och ordning,s. 176

4.de begränsningar som finns i EG-rättens verkningsområde, konsekven­s. 176

5.serna av normkonflikter i senare rättstillämpningssituationer, relationens. 176

6.mellan negativ påverkan och principen om EG-rättskonform tolknings. 176

7.samt relationen mellan EG-rätten och utvisningsinstitutet.s. 176

Begränsningar i EG-rättens inflytande

1.Det kan inledningsvis vara viktigt att påpeka att EG-rättens inflytandes. 176

2.trots allt - närmast tautologiskt uttryckt - är begränsat till frågor som pås. 176

3.något sätt kan sägas ha EG-rättslig anknytning.s. 176

4.Att framhålla att EG-rätten saknar betydelse på områden som intes. 176

5.omfattas av EG-rätten kan dock lätt leda tanken fel. Det kan t.ex. sägass. 176

6.vara en någorlunda korrekt (om än något onyanserad) ståndpunkt atts. 176

7.hävda att straffrätten faller utanför samarbetet under den första pelaren.s. 176

8.Likväl är det uppenbarligen så att straffrätten i viss utsträckning ändå på­s. 176

9.verkas av EG-rätten (det är ju just denna påverkan som behandlas i före­s. 176

10.varande bok). Man kan uttrycka det så att även om EG (under förstas. 176

11.pelaren) saknar positiv legislativ kompetens på vissa rättsliga områden, sås. 176

12.är dessa områden därigenom på intet sätt fredade från att indirekt påver­s. 176

13.kas av EG-rätten. Syftet med detta avsnitt är emellertid inte att framhållas. 176

14.att EG-rätten har en dylik indirekt påverkan på straffrätten (vilket dens. 176

15.har), utan att poängtera att också denna inverkan fordrar att den ifråga­s. 176

16.varande frågan har en EG-rättslig dimension.s. 176

17.Det sagda kan illustreras med några exempel från EG-domstolenss. 176

18.praxis.s. 176

19.I målet Regina mot Vera Ann Saunders (1979) var fråga om en begärans. 176

20.av förhandsavgörande av The Crown Court i Bristol. Vera Ann Saunderss. 176

21.hade med anledning av en stöld som hon hade erkänt blivit ålagd atts. 176

22.bege sig till Nordirland och att inte återvända till England eller Waless. 176

23.inom tre års tid.255 Saunders hade nu överträtt dessa villkor varefter det ankom på the Crown Court ”to proceed forthwith to judgment on her for the original offence or to forfeit her recognizance [motsvarande £ 50]”. Den nationella domstolen fann anledning att begära förahandsavgörande och frågade i sin begäran huruvida artikel 39 - rörande arbetskraf­ tens fria rörlighet - förbjöd åtgärder av denna typ. I grunden blev frågan således hur artikel 39 skall förstås. Domstolen framhöll att artikel 39 måste läsas tillsammans med artikel 12 vilken förbjuder diskriminering på grundval av nationalitet. Läst ur den synvinkeln syftar artikel 39 till att undanröja all nationell lagstift­ ning enligt vilken en arbetstagare som är medborgare i en annan med­ lemsstat behandlas strängare eller mer oförmånligt än en arbetstagare som är medborgare i den ifrågavarande medlemsstaten.256 Vidare framhöll domstolen att även om artikel 39 kan komma att inne­ bära ett krav på att medlemsstaterna förändrar sin lagstiftning (kanske t.o.m. i förhållande till sina egna medborgare) så syftar den inte till att be­ gränsa medlemsstaternas möjligheter att i den straffrättsliga tillämpningen inskränka den fria rörligheten av personer inom det egna territoriet.257 Domstolens slutsats blev efter detta resonemang att fördragets bestäm­ melser rörande arbetskraftens fria rörlighet inte kan tillämpas på situa­ tioner som är helt interna, dvs. där det inte finns någon omständighet som sammankopplar situationen med de regler som finns i fördragen. När domstolen väl preciserat regeln på detta sätt fastslogs sedan endast att en nationell domstols eller myndighets tillämpning av en åtgärd som föreskrivits i nationell rätt för brott inom den ifrågavarande staten och som begränsar en arbetares fria rörlighet är en ”wholly domestic situa­ tion” om arbetstagaren är medborgare i den ifrågavarande staten.258 Domstolens dom synes innebära (och brukar också allmänt ses som ett exempel på)259 att omvänd diskriminering, dvs. att egna medborgare behandlas strängare eller mer oförmånligt än medborgare från andra medlemsstater, i grunden är tillåten.260 Det bör dock, till undvikande av missförstånd, betonas att det i fall som detta inte i första hand är EGrätten som är diskriminerande, utan situationen bör snarare beskrivas så att det är den nationella regeln som är diskriminerande och att detta accepteras av EG-rätten.s. 176

24.I fallet Casati (1981)261 var fråga om en person som åtalats för att ha försökt föra ut pengar ur Italien. De då gällande reglerna för kapitalets fria rörlighet ställde beträffande vissa typer av transaktioner krav på ”un­ conditional liberalization” medan det beträffande andra inte ställdes några krav alls. Den typ av transaktion som det var fråga om i målet föll inom ramen för den sistnämnda kategorin. I målet ställdes bl.a. frågan om den italienska regleringen, enligt vilken Casati blivit åtalad, kunde anses strida mot ”the principles of proportionality and non-discrimina­ tion”. Frågan var uppenbarligen ställd mot bakgrund av den EG-domstolens praxis som innebär att överträdelser av regler som omgärdar den fria rörligheten inte far bestraffas så strängt att straffet kommer att ut­ göra ett hinder för den fria rörligheten.s. 178

25.Som svar på frågan framhöll EG-domstolen, efter att ha hänvisat till sin tidigare praxis vad gäller fri rörlighet för varor och personer, att det kan finnas situationer där denna praxis kan bli av relevans också vad gäl­ ler fri rörlighet avseende kapital, men att detta kan vara fallet ”only in connection with transactions liberalized under Community law”. Dom­ stolen fortsatte därefter enligt följande:s. 178

26.”The limits set by that case-law are designed to prevent the freedoms guar­s. 178

27.anteed by Community law from being eroded by the control measuress. 178

28.which Community law permits the Member States to maintain. That iss. 178

29.not the case in these proceedings. It is apparent ... that the transaction ins. 178

30.question has not been liberalized either by the provisions of the Treaty ors. 178

31.by the directives adopted for their implementation. In such circumstances,s. 178

32.the aforesaid case-law is inapplicable.”262 I detta sammanhang skall även hänvisas till fallet Banchero (1995),263 vari en person åtalats för olovligt innehav av tobaksvaror som tillverkats utomlands och för vilka punktskatt enligt EG-rätten inte erlagts. I målet hänvisade EG-domstolen inledningsvis till tidigare praxis enligt vilken medlemsstaterna får vidta kontrollåtgärder och utdöma sanktioner till följd av överträdelser av sådana regler som omgärdar den fria rörligheten, men betonade samtidigt att de påföljder som används inte far stå utom proportion till överträdelsen. När detta sagts noterade emellertid dom­ stolen att Banchero inte åtalats för olaglig import av tobaksvarorna utan för olovligt innehav (vilket bl.a. syftade till att fa konsumenter att inte köpa smuggelcigaretter). Med hänsyn härtill, dvs. såvitt kan förstås att överträdelsen inte rörde den fria rörligheten, ansågs ”påföljdernas svårig­ hetgrad [sic] [ligga] utanför varje gemenskapsrättslig prövning”.264 I det ovan beskrivna fallen är det i sig ganska lätt att begripa att EGrättens tillämpning är begränsad till vissa områden. Att kravet på att den fria rörligheten medlemsstaterna emellan inte far begränsas endast gäller när den fria rörligheten medlemsstaterna emellan begränsas eller på om­ råden där det finns krav på fri rörlighet kan te sig som naturligt. I vissa andra situationer, t.ex. när det gäller mer generella krav som EG-rätten uppställer (t.ex. vad gäller rättssäkerhet) så blir situationen mer bekym­ mersam eftersom den kan leda till att vi far två olika standarder beroen­ de på om den aktuella frågan har EG-rättslig anknytning eller ej. EG-rätten anses ju t.ex. uppställa ett krav på legalitet (vilket enligt fö­ rebild från Europadomstolen torde omfatta såväl ett föreskriftskrav som ett analogi-, retroaktivitets- och ett obestämdhetsförbud) och dessutom ett generellt krav på att sanktioner måste vara proportionella i relation till syftet med sanktionerna. I princip kan alltså sanktioner som används i mål med EG-rättslig anknytning komma att prövas mot proportionalitetsprincipen (vilket kan leda till att de underkänns), medan denna möjlighet inte finns i andra, ”rent” nationella, mål. Beträffande legalitetsprincipen torde kunna sägas att den gäller såväl nationellt som enligt EG-rätten, varför skillnaden mellan mål med EG-rättsliga inslag och rent nationella mål inte torde bli särskilt stor. Det kan emellertid inte uteslutas att principen på EG-rättslig nivå har en delvis annan innebörd än på nationell nivå; det kan t.ex. tänkas att EG-domstolen med stöd av legalitetsprincipen uppställer krav på strafflagstiftningen på ett sätt som inte kan anses följa av legalitetsprincipen enligt svensk rätt. I målet N.M. mot kommissionen och rådet (1984) hade en grekisk med­ borgare väckt talan mot kommissionen och ministerrådet enligt artikel 232 (och i andra hand enligt artikel 230).265 Grunden för talan bestod däri att N.M. av grekisk domstol dömts till straff för vissa brott och att detta, åtminstone enligt N.M., skett retroaktivt.s. 178

33.N.M. begärde inledningsvis i ett par brev att kommissionen och rådet skulle vidta åtgärder för att få honom frisläppt eftersom han ansåg att frihetsberövandet stred mot de grundläggande fri- och rättigheter som erkänns i gemenskapsrätten. Kommissionen och rådet framhöll båda, i var sitt brev, att de inte kunde vidta några åtgärder eftersom de begärda åtgärderna inte föll inom deras respektive kompetensområden.s. 180

34.N.M. menade att kommissionen (enligt artikel 211) och rådet (enligt artikel 202) hade en plikt att ingripa och att deras underlåtenhet i detta avseende kunde angripas medelst passivitetstalan enligt artikel 232. En­ ligt artikel 232.3 fordras för att passivitetstalan av enskild skall godtas att institutionerna underlåtit att vidta någon annan rättsakt än en rekom­ mendation eller ett yttrande i förhållande till den enskilde. Någon sådan åtgärd fanns inte tillgänglig för vare sig kommissionen eller rådet eftersom EG:s institutioner inte har någon kompetens att upphäva en fängelse­ dom eller ens i övrigt direkt påverka någons situation såsom den ser ut enligt nationell straffrätt:s. 180

35.”it is clear — and undisputed by the applicant — that the defendant Com­s. 180

36.munity institutions have no power to adopt a measure putting an end tos. 180

37.the detention of a person or otherwise directly influence his position unders. 180

38.national criminal law”.266 Inte heller kunde kommissionens och rådets vägran att vidta några åt­ gärder prövas enligt artikel 230 såsom ogiltighetstalan, eftersom de inte var att anse som beslut av sådan karaktär som har rättsliga effekter. Talan avvisades därför såsom ”inadmissible”.267s. 180

39.Domstolens dom i detta fall är väl i och för sig ganska lättmotiverad och självklar. Den illustrerar emellertid det förhållandet att det för att EG-rätten skall få genomslag på det nationella planet fordras dels att den aktuella frågan har en EG-rättslig dimension, dels att domstolen har kompetens att bedöma de situationer som är av betydelse. Enbart det för­ hållandet att EG-rätten anses innefatta legalitetsprincipens förbud mot retroaktiv strafflagstiftning innebär således inte att en nationell reglering av sådan innebörd alltid kan sättas åt sidan med stöd av EG-rätten.s. 180

Konsekvenser av EG-rättsstridighet

1.En ytterligare fråga som kan ställas när det gäller EG-rättens negativa påverkan är hur man skall förhålla sig när domar som har vunnit laga kraft, men som i efterhand har konstaterats stå i strid med EG-rätten, aktualiseras såsom rättsfaktum vid en ny brottmålsrättegång eller i någon annan rättstillämpningssituation. Det kanske enklaste exemplet på en sådan situation är att fråga upp­ står om en tidigare dom på grundval av ett straffbud som befunnits stå i strid med EG-rätten kan läggas till grund för straffskärpning (häri inklu­ derar jag förverkande av villkorligt medgiven frihet, strängare påföljdsval, strängare straffmätning etc.) på grund av återfall. Detta är emellertid långtifrån den enda situation i vilken frågeställningen kan aktualiseras. Eftersom brott används som rättsfaktum i en rad andra regler kan frågan också aktualiseras i andra sammanhang. Den kan t.ex. tänkas bli av be­ tydelse för huruvida disciplinpåföljd kan påföras och för huruvida skade­ stånd för ren förmögenhetsskada kan utdömas. I EG-domstolens praxis har frågan framför allt diskuterats i det ovan nämnda fallet Sagulo (1977).268 I målet var fråga om två italienska med­ borgare och en fransman vilka hade dömts till böter av tysk domstol för att de uppehållit sig i Tyskland utan erforderligt uppehållstillstånd. De två italienska medborgarnas överträdelser hade bestått däri att de saknat ett giltigt pass eller identitetskort, vilket medfört att ej heller deras uppehållstillstånd gällde. Fransmannen hade tidigare dömts till böter för att han uppehållit sig i landet utan erforderligt tillstånd och stod nu åter åtalad för fortsatt vistelse i riket utan tillstånd. Frågorna som ställdes i målet var tre: (1) Är ett uppehållsdokument enligt direktiv 68/360/EEG helt att jämstäl­ la med ett uppehållstillstånd enligt den tyska utlänningslagen med följd att den som befinner sig i Tyskland utan ett sådant tillstånd kan straffas för detta eller är en sådan dom oförenlig med Romfördraget, (2) Strider det mot Romfördraget att enbart utfärda ett tillstånd enligt tysk lag, med de negativa effekter det kan ha, (3) Strider det mot Romfördraget om en utlänning som tidigare dömts till böter för brott mot utlänningslagen nu döms till fängelse för upprepad brottslighet? Domstolens svar på den första frågan var att det inte är tillåtet att kräva mer av utlänningar än vad som krävs enligt direktivet. Följaktligen kan man inte heller straffa den som inte lever upp till de strängare nationella reglerna. Denna del av domen säger i princip inte mer än att om en viss förhållningsregel är otillåten enligt EG-rätten - här därför att den ställer större krav på utländska medborgare än vad som är tillåtet enligt EGrätten - så kan inte heller överträdelser av denna förhållningsregel leda till ansvar för gärningsmannen.269s. 181

2.En annan fråga var huruvida en upprepad överträdelse av de bestämmel­ ser som medlemsstaten infört för att implementera direktiv 68/360/EEG kan ligga till grund för en skärpning av straffet.s. 182

3.Domstolens svar var i denna del att straffskärpningar till följd av åter­ fall är förenliga med EG-rätten om de är ”consistent with general prin­ ciples of criminal law”. Denna hänvisning till allmänna straffrättsliga principer är svårt att tillägga någon större betydelse eftersom det knap­ past finns någon allmänt accepterad återfallsprincip. Det enda som kan sägas är att återfall - även om de teoretiska grunderna härför är omstrid­ da — accepteras som grund för straffskärpningar i stort sett överallt.s. 182

4.Domstolen betonade dock att den nationella domstolen nogsamt måste avgöra huruvida förutsättningarna för straffskärpningar är för handen, och slog därefter fast att så inte är fallet när den tidigare domen (dvs. den dom som ligger till grund för bedömningen av ett senare kon­ kret brott som ett återfall) strider mot EG-rätten. Även om det inte, på grund av rättskrafrsregler, är möjligt att betrakta den första domen som en nullitet så far dess effekt i vart fall inte utsträckas på ett sätt som inne­ bär att den betraktas som en försvårande omständighet vid bedömning av senare brottslighet.270s. 182

5.En fråga som bör ställas i anslutning till EG-domstolens dom i Sagulo (1977) är huruvida denna princip, dvs. att en EG-rättsstridig straffdom inte kan ligga till grund för straffskärpning på grund av återfall, är till­ lämplig endast när det i det senare målet är fråga om nationella straffbe­ stämmelser som på något sätt har EG-rättslig anknytning, eller om den är generellt tillämplig.s. 182

6.För den förstnämnda lösningen talar egentligen bara ett, och dessutom ganska svagt, argument. I vissa sammanhang, t.ex. när det gäller mänsk­ liga rättigheter, har EG-domstolen uttryckligen uttalat att den endast prövar nationella åtgärder när dessa har beröringspunkter med de EGrättsliga kompetensområdena.s. 182

7.Det framstår dock inte som alldeles givet att situationerna är analoga. För att frågan överhuvudtaget skall aktualiseras fordras ju att en natio­ nell straffbestämmelse på något sätt stått i strid med EG-rätten. Redan härigenom kan hävdas att målet har den EG-rättsliga koppling som krävs. Att sedan det senare målet, dvs. det mål där det EG-rättsstridiga åbero­ pas som grund för straffskärpning, måhända är rent nationellt borde rimligen inte ha någon betydelse. Det förhållandet att den EG-rättsstri­ diga domen leder till negativa effekter för den enskilde kan utan tvekan vara en omständighet som är till men för EG-rättens genomslag. Vidare bör domens effekter kunna utsträckas till att avse också andra beslut och domar som grundar sig på en brottmålsdom som står i strid med EG-rätten. Dvs. i alla fall där ett tidigare begånget brott eller en tidigare fällande brottmålsdom är rättsfaktum i en rättsregel bör man bortse från tidigare brottmålsdomar där man, trots att den ifrågavarande straffbestämmelsen stått i strid med EG-rätten, meddelat en fällande dom. En ytterligare fråga som kan ställas i detta sammanhang är om det finns möjlighet att bevilja resning i mål som, i efterhand, befinns strida mot EG-rätten.271 De resningsgrunder som synes vara mest näraliggande att tillämpa återfinns i 58 kap. 2§4 och 5 rättegångsbalken. I den först­ nämnda punkten anges att resning kan beviljas om: ”någon omständighet eller något bevis, som inte tidigare har förebringats, åberopas och dess förebringande sannolikt skulle ha lett till att den tilltala­ de frikänts eller till att brottet hänförts under en mildare straffbestämmelse än den som tillämpats eller om det, med hänsyn till vad som sålunda åbe­ ropas och i övrigt förekommer, finns synnerliga skäl att på nytt pröva frå­ gan om den tilltalade har förövat det brott, för vilket han dömts.” Enligt punkt 5 fordras, för att resning skall kunna beviljas, att: ”den rättstillämpning, som ligger till grund för domen, uppenbart strider mot lag.” I detta sammanhang skall inte göras något försök att slutligt besvara frå­ gan om resning kan aktualiseras, men några korta noteringar kan göras. Ett avgörande av EG-domstolen enligt vilket svensk rätt underkänns på en viss punkt torde åtminstone emellanåt kunna utgöra en ny omstän­ dighet enligt 58 kap. 2§4.272 Vad gäller uppenbart oriktig rättstillämp­ ning kan framhållas att det faktum att det i lagtexten talas om ”lag” inte innebär ett krav på att det skall vara fråga om en lag i statsrättslig me­ ning.273 Enbart detta krav utesluter alltså inte EG-rätten som resningsgrund. Det har vidare diskuterats huruvida det fordras att rättstillämp­ ningen strider mot ordalydelsen i en författningsföreskrift. Skulle så vara fallet skulle säkerligen många EG-rättsstridiga straffdomar falla utanför resningsinstitutets tillämpningsområde, eftersom de EG-rättsliga avgö­ randena sällan direkt bygger på texten i de aktuella föreskrifterna utan på mer allmänna principer etc. Ytterligare ett hinder är att det finns ett uppenbarhetsrekvisit.274 (Mycket kan sägas om EG-rätten, men inte sär­ skilt mycket är uppenbart.) Bedömningen av huruvida resning kan be­ viljas eller ej torde möjligen kunna påverkas av de krav som EG-rätten ställer på den nationella processrätten.275s. 182

Negativa förpliktelser och EG-rättskonform tolkning

1.Frågan om EG-rättens neutraliserande eller negativa verkan i förhållande till den svenska straffrätten har naturligtvis ett visst samband med möj­ ligheterna till EG-rättskonform tolkning. I den mån en normkonflikt kan upplösas genom att den nationella strafflagstiftningen tolkas EGrättskonformt är problemet ur världen.276 I detta avsnitt skall därför - trots att frågan om EG-rättskonform tolkning huvudsakligen behandlas i kapitel 4 - göras några kortfattade noteringar om inom vilka ramar en dylik korrigerande tolkning (eller om man går utöver vad som rimligen kan hänföras till tolkning, korrigerande tillämpning) bör anses tillåten. Det bör sägas att jag i detta avsnitt uteslutande diskuterar möjligheterna till EG-rättskonform tolkning i inskränkande eller reducerande riktning.s. 184

2.Inledningsvis kan sägas att det knappast finns någon allmänt accepte­ rad straffrättslig princip av innebörd att det skulle vara otillåtet att tolkningsvis reducera tillämpningsområdet för en straffrättslig föreskrift (jfr kapitel 4 beträffande legalitetsprincipens betydelse när tolkningen går i motsatt, dvs. utvidgande, riktning). Tvärtom far reduktionsslut som stöds av olika typer av argument (ändamålsskäl, intresseavvägningar etc.) sägas vara relativt vanligt förekommande inom straffrätten. Här kan bl.a. hän­ visas till de oskrivna regler eller principer som brukar gå under namn som ”social adekvans”, ”tillåtet risktagande” eller ”livets regel”. Dessa reg­ ler eller principer kan - även om de ibland framställs som undantagsregler som motsvarar nödvärn, nöd och samtycke - ses som tolkningsprinciper som syftar till att ge utrymme för reduktionsslut i fall där straffansvar, trots att beteendet formellt omfattas av straffbudet, ter sig orimligt eller oönskat. Det sagda hindrar inte att det på det straffrättsliga området - bl.a. av rättviseskäl och till undvikande av godtycke - kan finnas goda skäl att uppställa någon typ av metanormer som reglerar domarens tolkningsutrymme; några mer etablerade principer (motsvarande legalitetsprincipen med dess förankring i regeringsformen och i Europakonventionen) kan emellertid inte sägas finnas på området. Något försök att närmare konstruera dylika metanormer eller preci­ sera deras innebörd skall inte göras i denna framställning. I det följande anges blott vissa skäl som talar för att det bör finnas vissa gränser för domstolarns möjligheter att medelst EG-rättskonform tolkning ”rädda” nationella straffbud från att sättas åsido. Frågan kan alltså sägas gälla i vilken utsträckning domstolarna har möjlighet att tolkningsvägen (eller annars inom ramen för den rättstilllämpande verksamheten) upplösa konflikter mellan nationell rätt och EG-rätt, vilket ofrånkomligen leder rätt in i den klassiska frågan om domstolarnas roll i ett maktdelningsperspektiv. Frågeställningen måste emellertid också ses mot den bakgrunden att en EG-rättskonform tolk­ ning kan leda till tillämpning av en straffrättslig bestämmelse som om normkonflikten inte hade upplösts tolkningsvägen hade måst åsidosät­ tas. Detta leder till att man kan anlägga åtminstone två perspektiv på problemet. För det första kan man, som sagt, anlägga ett maktdelningsperspektiv. Förenklat uttryckt kan sägas att det någonstans finns en punkt vid vilken domstolarna inte längre ägnar sig åt rättstillämpning eller legitimt rättsskapande verksamhet, utan så smått börjar röra sig in på lagstiftarens do­ mäner. Denna punkt skulle sannolikt anses nådd om domstolarna för att upplösa konflikten mellan nationell rätt och EG-rätt tvingades bortse från såväl lagtext som förarbeten och rättspraxis och ersätta de ”gällande” normerna med helt väsensskilda, domstolsskapade, regler. Bedömningen av andra fall än dylika ytterlighetsfall kompliceras emellertid av att det torde finnas mycket olika uppfattningar om vilken roll våra domstolar bör spela.s. 184

3.För det andra kan man också anlägga en sorts rättssäkerhetsperspektiv på frågan. Sätter man sig i den enskildes situation är en konstaterad normkonflikt (som innebär att svensk rätt får sättas åsido) ofta att fördra framför en EG-rättskonform tolkning (som innebär att svensk rätt kan fortsätta att tillämpas, låt vara att vissa reduktioner åstadkommits tolk­ ningsvägen). Särskilt tydligt blir detta i de fall där ett konstaterande av en normkonflikt skulle innebära ett frikännande, men där en EG-rättskonform tolkning innebär en fällande dom (därför att den tilltalade inte berörs av de situationer som behöver skäras bort för att åstadkomma för­ enlighet mellan det nationella straffbudet och EG-rätten). För den en­ skilde som utgår ifrån att EG-rätten har företräde framför nationell rätt kan en tolkningsoperation som innebär att domaren skär bort vissa, i det aktuella målet inte relevanta, bitar av ett straffstadgande och däri­ genom räddar den nationella bestämmelsen från icke tillämplighet alltså ofta komma som en total överraskning. Överraskningsmomentet torde regelmässigt kunna sägas bli mer framträdande ju större och tydligare konflikten är mellan det ifrågavarande straffbudet och EG-rätten.s. 186

4.Båda dessa skäl talar för att det bör finnas gränser för hur långt en domstol kan gå i sina försök att upplösa normkonflikter (vare sig det gäl­ ler konflikter med EG-rätten eller något annat normsystem), men de ger naturligtvis knappast några närmare hållpunkter för var dessa gränser går.s. 186

EG-rätten och utvisning på grund av brott

1.Det är ganska lätt att se att utvisning av en person kan ha betydelse för dennes möjligheter att utnyttja den fria rörligheten för arbetstagare. Det är därför inte särskilt förvånande att EG-domstolen flera gånger har haft att ta ställning till utvisningsinstitutets förenlighet med EG-rätten.s. 186

2.Den fria rörligheten för arbetstagare - en av de fyra friheterna - följer av artikel 39 i EG-fördraget. Vidare bestämmelser finns i artiklarna 40— 42 samt i vissa sekundärrättsliga föreskrifter, däribland direktiv 64/221/ EEG. Liksom övriga friheter är också arbetskraftens fria rörlighet natur­ ligen begränsad på olika sätt. Av straffrättsligt intresse är kanske framför­ allt de begränsningar som följer av hänsyn till allmän ordning och säker­ het.s. 186

3.I fallet Bonsignore (1975)277 kom frågan om vilka skäl som kan vara legi­ tima att åberopa i utvisningsärenden att ställas på sin spets. Bakgrunden var att en 18-årig italiensk medborgare hade flyttat till Köln för att ta an­ ställning som kemist. Efter närmare tre år i Tyskland hade Bonsignore, utan att vara berättigad härtill enligt tysk lagstiftning, köpt en pistol av kaliber 6.35. Saken hade måhända aldrig uppdagats om inte Bonsignore någon tid senare, vid en familjemiddag hos en syster, vådaskjutit sin yngre bror till döds. Bonsignore dömdes av de tyska domstolarna till böter för brottet mot de tyska vapenlagarna. Domstolen fann vidare att han gjort sig skyldig till vållande till annans död. För detta brott utmättes dock inget straff, bl.a. med hänsyn till det lidande som Bonsignore fått utstå till följd av sitt brott. Kölns Oberstadtdirektor kom dock till följd av domen att - 16 måna­ der efter händelsen - besluta att Bonsignore skulle utvisas. På ansökan av Bonsignore uppsköt Verwaltungsgericht Köln verkställigheten av be­ slutet. Så småningom kom själva utvisningsbeslutet också att hamna inför Verwaltungsgericht Köln. Domstolen fann att den lagstiftning som var att tillämpa, Ausländergesetz och Gesetz iiber Einreise und Aufenhalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, utgjorde implementeringslagstiftning avseende direktiv 64/221/EEG varför det fanns skäl att begära förhandsavgörande av EG-domstolen. Själva kärnfrågan rörde frågan om de begränsningar av den fria rörlig­ heten som utvisningsbeslutet innebar kunde rättfärdigas genom hänvis­ ning till allmän ordning och säkerhet. Det tyska utvisningsbeslutet hade grundats på vad som måste ses som allmänpreventiva resonemang. Direktiv 64/221/EEG föreskriver emeller­ tid, i artikel 3.1, i detta hänseende att åtgärder som vidtas med hänvis­ ning till allmän ordning och säkerhet och som begränsar personers fria rörlighet uteslutande får grundas på ”the personal conduct of the indi­ vidual concerned”. I artikel 3.2. föreskrivs vidare att ”[p]revious criminal convictions” inte i sig kan utgöra grund för att vidta åtgärder ”of public policy or public security adopted in relation to Community workers”. Frågan till EG-domstolen kom följaktligen att gälla: (1) huruvida artikel 3 i direktivet skall förstås så att det inte tillåter utvis­ ning av andra medlemsstaters medborgare på allmänpreventiva grunder, och (2) huruvida artikel 3 innebär att utvisning av en medborgare i en annan medlemsstat bara är möjlig när det finns klara indikationer på att denna medborgare kommer att begå ytterligare brott eller på annat sätt begå gär­ ningar som är oförenliga med ordning och säkerhet i den i frågavarande medlemsstaten, dvs. på individualpreventiva grunder. Domstolen framhöll i sitt svar att åtgärder som begränsar den fria rörlig­ heten inte kan grundas på omständigheter som ligger utanför det indivi­ duella fallet. Orden ”personal conduct” fick sålunda anses innebära att utvisning endast kan ske på grund av ordnings- eller säkerhetsstörningar hänförliga till den berörda individen (och inte på grund av vad andra individer kan tänkas göra).278 Följaktligen angågs artikel 3 i direktivet förhindra att utvisning eller andra åtgärder vidtas på allmänpreventiva grunder.s. 186

4.I ett senare fall, Bouchereau (1977),279 kom frågan att gälla betydelsen av att ”previous criminal convictions” enligt artikel 3.2 i direktivet inte i sig kan utgöra skäl att vidta åtgärder med hänvisning till allmän ordning eller säkerhet.s. 188

5.I domen framhöll EG-domstolen att de skäl som krävs för att en avvi­ kelse med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet skall vara acceptabel inte med nödvändighet sammanfaller med de skäl som var tillräckliga för en fällande dom. En tidigare fällande brottmålsdom kan därför bara beaktas om de omständigheter som låg till grund för domen tillika utgör bevis på att personen ifråga utgör (presens) ett hot mot den allmänna ordningen och säkerheten.280s. 188

6.I ytterligare en punkt tilläde domstolen att ett sådant hot i regel ford­ rar att personen ifråga har en disposition att agera på ett liknande, dvs. brottsligt, sätt också i framtiden, men att det kan förhålla sig så att enbart ett tidigare uppträdande utgör ett sådant hot.281s. 188

7.Mot bakgrund av denna praxis var det knappast förvånande att EGdomstolen i det relativt färska rättsfallet Donatella Calfa (1999) fann att nationella regler enligt vilka det automatiskt skulle meddelas utvisning på livstid när någon dömts för brott mot narkotikalagstiftningen ”utan att det tas hänsyn vare sig till det personliga uppförandet hos den som begått brottet eller till det hot mot den allmänna ordningen som denne utgör” stod i strid med EG-rätten.282 Domstolen framhöll vidare att ”en tidigare dom för brott endast kan få betydelse när de omständigheter som ligger till grund för denna dom vittnar om ett personligt uppföran­ de som utgör ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen”283 samt att Calfa, såsom gemenskapsmedborgare, kunnat utvisas endast ”om hennes personliga uppförande, förutom den omständigheten att hon har begått ett brott mot narkotikalagen, utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen”.284 Med hänsyn till denna praxis från EG-domstolen kan det vara av visst intresse att se på de svenska utvisningsreglerna. Enligt 4 kap. 7 § utlänningslagen (1989:529) får utvisning på grund av brott ske när en utlänning döms för ett brott som kan leda till fängelse eller när en domstol undanröjer en tidigare ådömd villkorlig dom eller skyddstillsyn under förutsättning att: 1. det på grund av gärningens beskaffenhet och övriga omständigheter kan antas att han kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i lan­ det, eller 2. brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att han inte bör få stanna kvar. Den första punkten torde utan vidare kunna sägas vara förenlig med de EG-rättsliga kraven eftersom det explicit framgår att hänsyn skall tas i vad mån personen kan antas komma att begå brott i framtiden, eller med EG-domstolens ord till om personen kan komma att utgöra ett hot mot den allmänna ordningen. Den andra punkten framstår emellertid som betydligt mer besvärlig. Redan av lagtexten framgår, om man läser den andra punkten i ljuset av den första, att den andra punkten inte förutsätter en bedömning av huruvida personen kan tänkas komma att störa den allmänna ordningen i framtiden. Tvärtom är det enbart brottet som sådant som ligger till grund för bedömningen att personen ”inte bör få stanna kvar”. Det in­ tryck som förmedlas av lagtexten förstärks av förarbetena, där det tydligt framgår att utvisning enligt den andra punkten kan ske utan varje hän­ synstagande till prognoser om framtida beteende.285 Det torde således kunna konstateras att 4 kap. 7 § andra stycket 2 ut­ länningslagen (1989:529) får anses stå i strid med EG-rätten och därför i vart fall inte kan tillämpas i relation till EU-medborgare. Man skulle förvisso kunna tolka och tillämpa andra punkten på ett sådant sätt att tillämpningen inte skulle komma att stå i strid med EG-rätten (t.ex. tolkningsvis lägga in vissa tilläggskrav som inte följer av lagtexten), men i sådana fall där detta skulle möjliggöra utvisning torde regelmässigt för­ utsättningar för att tillämpa bestämmelsens första punkt föreligga.s. 188