1.4.1 Inledning Vid en diskussion om förklaringsbörda är det viktigt att ha en av de viktigaste utgångspunkterna i straffprocessen klar för sig. Den tilltalade har enligt oskyldighetspresumtionen i artikel 6 (2) i EKMR en rätt att vara fullständigt passiv och behöver inte bidra till brottets utredande. Under normala omständigheter behöver därför den tilltalade inte förklara någonting. En relevant fråga är då om det överhuvudtaget finns en förklaringsbörda i svensk straffprocess. Utifrån HD:s praxis, och då särskilt NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”) där HD använde sig av uttrycket, måste slutsatsen dras att så är fallet. En intressant iakttagelse är dock att HD inte använde sig av uttrycket förklaringsbörda varken i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”) eller i domarna den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16 respektive B 4663-16. Det framstår därför som om HD hyser en viss tvekan till att laborera med uttrycket förklaringsbörda.s. 664
2.I det följande ska en sammanfattande diskussion föras om förklaringsbördans innebörd. De slutsatser som dras ska sättas i relation till oskyldighetspresumtionen såsom den tolkats av Europadomstolen. På detta sätt ska förklaringsbördans innebörd och dess förenlighet med oskyldighetspresumtionen söka fastställas. 4.2 Förklaringsbördans definition Som visats i avsnitt 3.3 framgår det av HD:s praxis att förklaringsbördan innebär att den tilltalade ska presentera en förklaring över ett förhållande som åklagaren har åberopat i sin bevisning, vid äventyr att i annat fall drabbas av negativa konsekvenser i bevishänseende. I delar av doktrinen har framhållits att en förutsättning för detta är att den tilltalade rimligen borde ha kunnat besvara frågan. Detta krav på rimlighet har inte uttryckligen bekräftats av HD. Det motsatta förhållandet, att den tilltalade avkrävs en förklaring som denne inte rimligen kan känna till, skulle dock innebära en nära nog omöjlig uppgift för den tilltalade. Det måste därför anses odiskutabelt att kravet på rimlighet gäller. Exempelvis kan det anses rimligt att begära att den tilltalade förklarar varför denne har ett mordoffers blod på sina händer, medan det kanske inte är rimligt att begära att den tilltalade förklarar ett tekniskt invecklat förhållande. HD kan även indirekt anses ha tagit ställning för detta krav på rimlighet i både NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”) och NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”). I dessa mål hänvisades det till Europadomstolens avgörande i fallet John Murray där Europadomstolen uttryckte sig på ett sådant sätt. Av HD:s praxis följer vidare att förklaringsbördan inbegriper den situationen att den tilltalade är tyst. Detta står i överensstämmelse med 35 kap. 4 § RB och bestämmelsens förarbeten. Vad som nu har sagts är i sig förenligt med oskyldighetspresumtionen. Europadomstolen har accepterat att den tilltalade i vissa situationer avkrävs en förklaring och att den tilltalades underlåtenhet i detta avseende läggs denne till last i bevishänseende.s. 665
3.Ytterligare en fråga är om det görs skillnad på den situationen att den tilltalade genomgående vägrar att svara på frågor jämfört med att den tilltalade underlåter att svara på en specifik fråga. Det finns i doktrinen, med utgångspunkt i RH 2008:54, företrädare för uppfattningen att det endast är den sistnämnda situationen som bör tillmätas betydelse. Ett sådant synsätt grundar sig förmodligen på ett antagande om att det är mer misstänksamt att den tilltalade underlåter att svara på en specifik fråga än om den tilltalades förhållningssätt i processen konsekvent har utmärkts av att denne varit passiv. Det finns dock inte något uttryckligt stöd för den uppfattningen i HD:s avgöranden och inte heller Europadomstolen har gjort åtskillnad mellan dessa situationer. Enligt min mening kan det även ifrågasättas varför en sådan åtskillnad skulle vara motiverad. Det hade nämligen fått till konsekvens att den tilltalade drar nackdel av att denne tidigare i processen avstått från sin rätt till tystnad.s. 665
4.Som framgått av redogörelsen i avsnitt 3.4 kan konstateras att det finns ett starkt stöd för att förklaringsbördan, utöver den tilltalades tystnad, även inbegriper dennes icke trovärdiga förklaringar. Detta är förenligt med 35 kap. 1 § RB som föreskriver principen om fri bevisvärdering. I ovan nämnd praxis från Europadomstolen behandlas inte frågan om bevisverkan av att den tilltalade har lämnat icke trovärdiga förklaringar. Inte heller i den diskussion som förts i litteraturen om oskyldighetspresumtionen har frågan berörts. Det får därför anses vara något oklart om det är förenligt med oskyldighetspresumtionen att även den tilltalades icke trovärdiga förklaringar inbegrips i förklaringsbördan. Som framgått i avsnitt 2 har dock Europadomstolen sällan skäl att ifrågasätta den nationella domstolens bevisvärdering. Det faktum att svensk domstol bevisvärderar den tilltalades tystnad och dennes icke trovärdiga förklaringar på ett i allt väsentligen likartat sätt bör därför inte vålla några bekymmer ur konventionssynpunkt. En viktig aspekt är därför att de skyddshänsyn som enligt Europadomstolens mening gör sig gällande vid bevisvärdering av den tilltalades tystnad rimligen bör vara aktuella även när det gäller bevisvärdering av den tilltalades icke trovärdiga förklaringar. I annat fall skulle den tilltalade av taktiska skäl kunna välja att vara tyst. Det som i fortsättningen sägs om bevisvärdering av tystnad i samband med Europadomstolens uttalanden gäller därför även icke trovärdiga förklaringar.s. 666
5.Det ska vidare konstateras att Europadomstolen har slagit fast att om den tilltalade varit tyst under polisförhör, men yttrat sig under huvudförhandlingen, kan det åligga den tilltalade att presentera en trovärdig förklaring till sin tidigare tystnad. Om en trovärdig förklaring inte lämnas kan den tidigare tystnaden beaktas till den tilltalades nackdel i bevisvärderingen. Även i ett sådant sammanhang, som alltså inte varit uppe för prövning av HD, är det därför möjligt att en förklaringsbörda är tillåten. Detta bör därmed innebära att även om den tilltalade lämnat icke trovärdiga förklaringar under polisförhör, som denne under huvudförhandlingen avviker från, bör det i vissa fall kunna krävas att den tilltalade förklarar sig. Detta har likheter med vad som i avsnitt 3.3 nämndes om avvikelser mellan en utsaga under polisförhör och under huvudförhandlingen. I det avsnittet framgick att det inom doktrinen finns företrädare för uppfattningen att det kan åligga den tilltalade att på ett godtagbart sätt förklara avvikelsen för att den tilltalade inte ska drabbas av negativa konsekvenser i bevishänseende. Som jag uppfattar det är dock nyansskillnaden den att Europadomstolen inte har tillmätt själva misslyckandet att förklara avvikelsen betydelse, utan den tidigare tystnaden.s. 666
6.Förklaringsbördans definition enligt svensk rätt får sammanfattningsvis anses vara att den tilltalades underlåtenhet att lämna en förklaring, eller misslyckandet att lämna en rimlig sådan, över bevisning som åberopats av åklagaren, ligger den tilltalade till last i bevishänseende. En förutsättning är att den tilltalade rimligen borde kunna lämna förklaringen. En sådan definition måste bedömas vara förenlig med oskyldighetspresumtionen. 4.3 Förklaringsbördans relation till åklagares bevisbörda I doktrinen har det diskuterats om en tillämpning av förklaringsbördan förutsätter att värdet av åklagarens bevisning är tillräckligt stark för en fällande dom, dvs. att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. Av 35 kap. 4 § RB och dess förarbeten följer inte någon sådan inskränkning för att kunna tillmäta den tilltalades passivitet bevisvärde. En sådan inskränkning följer heller inte, vad gäller icke trovärdiga förklaringar, av 35 kap. 1 § RB. Som nämnts i avsnitt 3.5 går åsikterna i doktrinen isär och HD:s avgöranden ger stöd för båda uppfattningarna. Särskilt tvetydig får HD sägas vara i NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”). I det fallet diskuterade HD förklaringsbördan i samband med utrymmet för alternativa hypoteser. Samtidigt återgav HD Europadomstolens uttalande i fallet John Murray om att den tilltalades tystnad kan beaktas vid värderingen av åklagarens bevisning.s. 667
7.Tydligare besked lämnas i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”). 2015 års fall ger stöd för uppfattningen att bevisvärdering av den tilltalades tystnad och dennes icke trovärdiga förklaringar kan ske som ett led i den sammanvägda bedömningen av om åklagarens bevisning är tillräckligt stark för att styrka åtalet. Detta kan sägas bli bekräftat genom HD:s domar den 13 april 2017 i mål nr B 4648-16 respektive B 466316, åtminstone vad det gäller den tilltalades icke trovärdiga förklaringar. Av 2015 års fall följer dock, genom hänvisningar till Europadomstolens avgöranden i fallen John Murray och Krumpholz, att detta bl.a. förutsätter att bevisningen mot den tilltalade redan är mycket stark. HD kan indirekt sägas ha tagit ställning för att ett s.k. prima facie-mål måste vara för handen. HD gör i varken 2015 års fall eller 2017 års fall något uttryckligt uttalande om hur bevisvärderingen av den tilltalades tystnad och dennes icke trovärdiga förklaringar förhåller sig till åklagarens bevisbörda. Mycket talar dock för tolkningen att dessa omständigheter kan beaktas innan åklagarens bevisbörda är uppfylld.s. 667
8.I avsnitt 2 har den slutsatsen dragits av Europadomstolens avgöranden att bevisvärdering av den tilltalades tystnad kräver att åklagaren har etablerat ett s.k. prima facie-mål. Det är något oklart vad som avses med ett prima facie-mål. Det står dock klart att ett sådant mål ställer krav på mycket stark bevisning mot den tilltalade. Som konstaterats i avsnitt 2 kan ett prima facie-mål tolkas som att åklagaren har presenterat mycket stark bevisning till stöd för samtliga delar av gärningspåståendet. Vid bedömningen av om denna bevisning också är tillräckligt stark för en fällande dom kan den tilltalades tystnad beaktas. Mot bakgrund av detta kan alltså inte sägas att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda innan tystnaden tillåts att få betydelse. Det ska dock påpekas att Europadomstolen, liksom HD, inte uttryckligen har tagit ställning till hur det förhåller sig med den saken.s. 667
9.Sammanfattningsvis råder det en viss oklarhet om förklaringsbördan kan aktualiseras först efter det att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda eller redan dessförinnan. Skulle det vara så att förklaringsbördan aktualiseras efter det att åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda kan det av naturliga skäl inte anses vara i strid med oskyldighetspresumtionen. Detta följer av att Europadomstolen har godtagit att den tilltalades tystnad i vissa fall får beaktas i bevishänseende. Det går knappast att göra detta i ett senare skede än efter det att åklagarens bevisbörda är uppfylld. Min bedömning är dock att förklaringsbördan, under vissa givna förutsättningar, kan aktualiseras innan åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda. En sådan förklaringsbörda synes uppfylla de krav som uppställs av oskyldighetspresumtionen. I brist på närmare vägledning från högsta instans är det emellertid svårt att ge helt klart besked i den frågan. Förklaringsbördans relation till åklagarens bevisbörda bedöms, för närvarande, vara förenlig med oskyldighetspresumtionen. 4.4 Att lyckas respektive misslyckas med att uppfylla förklaringsbördan Det får anses följa av NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”) att om den tilltalade lyckas uppfylla sin förklaringsbörda, dvs. lämna en rimlig förklaring, bör utgången bli en frikännande dom. Detta förutsätter att åklagaren inte motbevisar den tilltalades förklaring. Att den tilltalade frikänns från anklagelserna när denne presenterat en rimlig förklaring är givetvis förenligt med oskyldighetspresumtionen. Oskyldighetspresumtionen innebär bl.a. att varje tvivel ska komma den tilltalade till godo.s. 668
10.I den motsatta situationen, dvs. när den tilltalade misslyckats med att uppfylla sin förklaringsbörda, blir utgången med all sannolikhet en fällande dom. Om förklaringsbördan skulle aktualiseras efter det att åklagarens bevisbörda är uppfylld bör en konsekvens vara att rimligheten i alternativa hypoteser elimineras. Denna slutsats kan dras av NJA 2013 s. 931 (”Resningsmålet”). Om förklaringsbördan i stället aktualiseras innan det att åklagarens bevisbörda är uppfylld, vilket är min uppfattning, bör möjligheten att bli frikänd på grund av alternativa hypoteser som uppställts ex officio vara begränsad. Möjligheten är dock inte nödvändigtvis obefintlig. I analysen av 2013 års fall har därtill slutsatsen dragits att om förklaringsbördan aktualiseras innan åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda, bör en rimlig följd vara att misslyckandet med att uppfylla förklaringsbördan leder till att tillräckligt stark bevisning för en fällande dom föreligger. En förutsättning är dock att bevisningen redan är mycket stark mot den tilltalade. En fråga är om misslyckandet med att uppfylla förklaringsbördan i sig blir avgörande för att åklagarens bevisning ska anses vara tillräckligt stark. HD har inte gjort ett uttryckligt uttalande om detta. Av det sätt som HD formulerar sig på i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”) ges dock snarare intrycket av att detta misslyckande endast utgör ytterligare en omständighet, bland alla andra, som pekar på skuld. Det bör därför vara möjligt att styrkan av åklagarens bevisning under alla omständigheter skulle kunna uppnå beviskravet. Även Europadomstolens praxis talar för att tystnaden inte nödvändigtvis måste ha varit avgörande för utgången i en fällande dom.s. 668
11.Förutsatt att det inte finns något rimligt tvivel om den tilltalades skuld kan den nu nämnda ordningen inte anses vara i strid med oskyldighetspresumtionen. Europadomstolens praxis ställer krav på att tystnaden endast kan betraktas som ett tecken på skuld om det av tystnaden inte kan dras en annan slutsats än att den tilltalade är skyldig. Slutsatsen om skuld ska vara i överensstämmelse med sunt förnuft. Detta har i avsnitt 2 tolkats som att bevisningen mot den tilltalade måste vara tillräckligt stark för att kräva en förklaring. Effekten av ett misslyckande med att uppfylla förklaringsbördan bedöms således vara förenlig med oskyldighetspresumtionen. 4.5 Typer av fall som kan aktualisera en förklaringsbörda Av HD:s praxis kan inte någon röd tråd följas vad gäller i vilken typ av mål en förklaringsbörda har aktualiserats. Det synes därför som om förklaringsbördans tillämpningsområde inte är förbehållet en viss typ av mål. Inte heller av Europadomstolens praxis går det att urskilja en särskild typ av mål där det varit relevant att diskutera bevisvärdering av den tilltalades tystnad. Det enda uttryckliga kriteriet som HD har uppställt för att den tilltalades tystnad ska få tillmätas bevisvärde är uttalandet i NJA 2015 s. 702 (”Balkongmålet”) om att det ska vara fråga om situationer som uppenbarligen kräver en förklaring. Uttalandet har i avsnitt 3.4 bedömts omfatta även den tilltalades icke trovärdiga förklaringar. HD:s formulering är hämtad från Europadomstolens praxis. I avsnitt 3.6 har ordet ”uppenbarligen” tolkats som att det måste föreligga mycket besvärande bevisomständigheter som talar för den tilltalades skuld. Eftersom kravet på en förklaring ska vara uppenbart innebär det att inte varje krav på förklaring kan ge upphov till en förklaringsbörda. Det principiella bakom detta kan antas vara att förhindra att det skapas en omvänd bevisbörda där den tilltalade måste agera för att undgå en fällande dom. Förklaringsbördans tilllämpningsområde bedöms vara förenligt med oskyldighetspresumtionen. 4.6 Särskilt om s.k. säkerhetsgarantier (”safeguards”) Förklaringsbördan synes således i sig vara förenlig med oskyldighetspresumtionen. Förklaringsbördan kan dock inte ses isolerad utan hänsyn måste även tas till vad Europadomstolen uttalat om s.k. säkerhetsgarantier. Säkerhetsgarantierna ska säkerställa att den tilltalades tystnad, och för förklaringsbördans vidkommande även dennes icke trovärdiga förklaringar, används på ett konventionsenligt sätt.s. 669
12.Som redogjorts för i avsnitt 2 är kravet på åklagarens bevisbörda och att tystnaden inte får vara det enda eller huvudsakliga beviset för den tilltalades skuld två viktiga, och nära sammankopplade, säkerhetsgarantier. Oavsett om förklaringsbördan aktualiseras innan eller efter det att åklagarens bevisbörda är uppfylld kan konstateras att dessa säkerhetsgarantier uppställs i svensk rätt. Detta är naturligtvis särskilt tydligt om förklaringsbördan aktualiseras först därefter. Om förklaringsbördan aktualiseras innan åklagaren har uppfyllt sin bevisbörda kan förklaringsbördan inte användas för att ”täppa till hål” i åklagarens bevisning. Detta följer av att åklagaren måste ha förebringat bevisning till stöd för samtliga delar av gärningspåståendet. Åklagaren har därför hela tiden bevisbördan. Det framgår vidare att en förklaringsbörda av det här slaget förutsätter att det finns annan, kvalificerad bevisning mot den tilltalade.s. 670
13.Som exempel på andra säkerhetsgarantier som Europadomstolen fäst avseende vid i bedömningen av om det varit tillåtet att beakta den tilltalades tystnad och som återfinns inom den svenska straffprocessen kan nämnas följande. Den tilltalade ska intekunna tvingas att uttala sig. Den som är skäligen misstänkt för brott ska, enligt 12 § förundersökningskungörelsen (1947:948), bli upplyst om sin rätt att vara tyst. Vidare har den tilltalade som huvudregel enligt 23 kap. § 10 RB rätt att ha sin försvarare närvarande under förhör. Därutöver kan även nämnas att domstolen enligt 30 kap. 5 § RB skriftligen ska ange sina domskäl.s. 670
14.Det finns således ett flertal olika säkerhetsgarantier i svensk rätt. Dessa bör anses vara tillräckliga ur konventionssynpunkt för att förhindra en kränkning av oskyldighetspresumtionen när den tilltalade åläggs en förklaringsbörda.s. 670