Lag

Hela lagen Endast 58 kap. 3 §

SFS 1942:740, 58 kap. 3 §

Öppna hos källan ↗Rättskälldiskussion

Citera

SFS 1942:740, 58 kap. 3 §

BibTeX

@misc{sfs-1942-740-58-3,
  title        = {{SFS 1942:740, 58 kap. 3 §}},
  year         = {1942},
  howpublished = {Svensk författningssamling},
  note         = {SFS 1942:740, 58 kap. 3 §},
  url          = {https://data.riksdagen.se/dokument/sfs-1942-740.html}
}

Öppna i bibliografi

Omtalad i rättsvetenskapen

4 844 hänvisningar i 498 artiklar · 4 219 stycken/fotnoter

”One size fits all”?1 hänvisning

Emelie Kankaanpää Thell · SvJT 2026 s. 168–181 · 1 ställe

Inspiration till denna utgångspunkt har hämtats från diskussionen om att ”one size fits all” inte är en eftersträvansvärd lösning på de olika utmaningar barn kan ha beroende på vilken kontext de befinner sig i som förts av Twum-Danso Imoh, A., Llobet, V., Reynaert, D. och Vandenhole, W. i kapilet Conclusion, i Llobet, V., Reynaert, D., Twum-Danso Imoh, A. & Vandenhole, W., (red.), Critical Children’s Rights Studies: A Research Companion, Routledge, 2025, s. 301. Jfr även Daly, A., No Weight for ‘Due Weight’? A Children’s Autonomy Principle in Best Interest Proceedings, The International Journal of Children’s Rights, Volume 26: Issue 1, 2018. 1 6 Se vidare Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, avsnitt 7.2. 17 Detta resonemang kan jämföras med Bainhams uppdelning av föräldrabegreppet i tre delar; parentage, parenthood och parental responsabilities, se Bainham, A., Parentage, Parenthood and Parental Responsibility: Subtle, Elusive Yet Important Distinctions i Gilmore, S. (red.), Parental Rights and Responsibilities, Routledge, 2017. Exempel på rättsligt ansvar som kan åvila personer med en föräldraliknande roll är att den som varaktigt bor tillsammans med ett barn och med en förälder som har vårdnaden om barnet och som är gift eller har eget barn med föräldern är subsidiärt underhållsskyldig (7 kap. 5 § FB). För en vidare diskussion om föräldraansvar se Kankaanpää Thell, E., Från föräldrars ansvar till ansvarsfrihet för föräldrar: En rättsvetenskaplig studie av föräldrars begränsande och tillrättavisande handlingar mot barn, 2023. 18 Jfr exempelvis Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om Barnets rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara barnets bästa, p. 60. 19 Jfr artikel 16 i barnkonventionen. 20 Se exempelvis Haas mot Nederländerna, nr 36983/97, dom 13 januari 2004. Se även Odièvre mot Frankrike, nr 42326/98, dom 13 februari 2003 och Jäggi mot Schweiz, nr 58757/00, dom 13 juli 2006 avseende rätten att få veta sitt ursprung. 21 Se exempelvis Valdís Fjölnisdóttir m.fl. mot Island, nr 71552/17, dom 18 maj 2021. 2 2 Paradiso och Campanelli mot Italien, nr 25358/12, dom 24 januari 2017, p. 141 och 215. Jfr ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” NJA 2019 s. 504 p. 32 och ”Surrogatarrangemanget i Arkansas” NJA 2019 s. 969 p. 13. Det kan i sammanhanget noteras att i artikel 12 Europakonventionen uttrycks en rätt bilda familj i enlighet med nationell lag. För ytterligare redogörelse för Europadomstolens praxis i frågor om rättsligt föräldraskap se SOU 2022:38, kapitel 7. 23 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003) Allmänna åtgärder för genomförandet av konventionen om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), p. 12. 24 Se exempelvis Strand Lobben m.fl. mot Norge, nr 37283/13, dom 10 september 2019, p. 204. Se även Dane, L., Europadomstolen och barnets bästa, Förvaltningsrättslig Tidskrift, häfte 2, 2015. 25 Se exempelvis Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 7 (2005) Genomförandet av barnets rättigheter under tidig barndom, p. 13. 26 Se exempelvis Eekelaar, J., The Interests of the Child and the Child's Wishes: The role of Dynamic Self-Determinism, International Journal of Law, Policy and the Family, 8(1), 1994, s. 42 ff., Daly, A., Children, Autonomy and the Courts. Beyond the Right to be Heard, Stockholm Studies in Child Law and Children’s Rights, Volume: 3, Brill, 2018, Vandenhole, W., Distinctive Characteristics of Children’s Human Rights Law, i Brems, E, Desmet, E. & Vandenhole, W. (red.), Children’s Rights Law in the Global Human Rights Landscape: Isolation, Inspiration, Integration? Routledge, 2017, s. 26 f. och Twum-Danso Imoh, A., Llobet, V., Reynaert, D. och Vandenhole, W., Conclusion, i Llobet, V., Reynaert, D., Twum-Danso Imoh, A. & Vandenhole, W., (red.), Critical Children’s Rights Studies: A Research Companion, Routledge, 2025, s. 313. 27 Jag behandlar denna fråga mer djupgående i antologikapitlet Barns rätt till familjeliv och relation till sina (familjehems)föräldrar – balansering mellan och respekt för barns olika betydelsefulla relationer, i Holappa, T. Kankaanpää Thell, E. & Leviner, P. (red.), Barnkonventionen i svensk rätt: Genomslag i lagstiftning och rättstillämpning. 2 8 För en diskussion om familjestabilitet som ett relevant intresse se Agell, A., Individ, familj, stat. Om värderingar i familjerättslagstiftningen under 1900-talet, SvJT 1984 s. 715 ff. 29 Se exempelvis Tavli mot Turkiet, nr 11449/02, dom 9 november 2006. Avgörandet rörde frågor om möjlighet till hävande av föräldraskap och Europadomstolen förde fram att det måste finnas en rimlig balans mellan intresset av trygghet och rättslig säkerhet i familjerelationer och den rättsliga förälderns intresse att få föräldraskapet hävt, p. 36. 30 Se exempelvis prop. 2024/25:10 Tryggare hem för barn. 31 Se exempelvis prop. 1975/76:170 om ändring i föräldrabalken, m.m., prop. 1990/91:8 om vårdnad och umgänge, prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge och prop. 2020/21:150 Ett stärkt barnrättsperspektiv i vårdnadstvister. 32 Det innebär emellertid inte att det saknar relevans. Tillgodoseendet av barnets bästa i betydelsen stabilitet i rådande föräldraförhållanden har tidigare hanterats genom bl.a. tidsfrister avseende möjligheten att väcka talan om hävande. Fram till 1977 fanns det begränsningar i möjligheterna att häva faderskap, se exempelvis prop. 1975/76:170, s. 134 f. Numera finns inga tidsfrister förutom för arvingar (3 kap. 1 och 14 §§ FB). I SOU 2022:38 föreslogs att en talefrist för föräldrar skulle införas. 33 Se exempelvis prop. 2004/05:137 Assisterad befruktning och föräldraskap, s. 42 ff. Jfr NJA 2015 s. 675. 3 4 I artikeln avses med genetiskt band det band som är relaterat till de könsceller genom vilka barnet tillkommit och med biologiskt band avses det band som följer av att bära och föda barn. Terminologin motsvarar den som används i Jonsson, E., Konstruktioner av den sexuella familjen: Styrning av föräldrablivande i rättslig reglering av assisterad befruktning och juridiskt föräldraskap, s. 37. 35 Det kan också röra frågor om bl.a. erkännanden av utländska föräldraskap, se exempelvis Bogdan, M., HD om erkännande i Sverige av utomlands genomfört arrangemang avseende surrogatmoderskap, SvJT 2019 s. 700 ff. och Hellner, M., Erkännande av utländska surrogatarrangemang, JT 2019–2020, s. 433 ff. 36 Prop. 2020/21:176. En könsneutral föräldraskapspresumtion har diskuterats tidigare, se SOU 2001:10 Barn i homosexuella familjer och prop. 2001/02:123 Partnerskap och adoption. 37 Ensamadoption har varit möjligt sedan den första lagen om adoption 1917, se Kungl. Maj:ts nådiga proposition nr 33 till riksdagen med förslag till lag om barn utom äktenskap m. m.; given Stockholms slott den 20 januari 1917. 38 Se exempelvis prop. 2014/15:127 Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor. 39 Prop. 2017/18:155. 40 Prop. 2017/18:121 Modernare adoptionsregler. 41 ”Styvbarnsadoptionen I och II” NJA 2020 s. 980. 42 Inför en assisterad befruktning i enlighet med LGI ska en lämplighetsbedömning göras, 6 kap. 3 § och 7 kap. 5 §. Denna lämplighetsbedömning handlar emellertid inte om det rättsliga föräldraskapet i strikt mening utan om behandlingens genomförande. 43 Se exempelvis prop. 1975/76:170, s. 131 f. 4 4 58 kap. 1 § rättegångsbalken och Walin, G., Vängby, S., Singer, A. och JänteräJareborg, M., Föräldrabalken (20 aug. 2025, version 24, JUNO), kommentaren Lag (1958:642) om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap, till 3 §. 45 När ett rättsligt föräldraskap hävs innebär det exempelvis att den ömsesidiga arvsrätten upphör, jfr emellertid NJA 1997 s. 645 som rörde hävande efter genomfört arvskifte. Även ett eventuellt vårdnadsförhållande upphör. Föräldern förlorar också sin möjlighet att väcka talan om vårdnad, boende och umgänge och möjlighet till umgänge är beroende av att vårdnadshavaren medverkar till ett sådant eller att socialnämnden väcker talan. Det finns emellertid inga regler om förlust av efternamn efter hävande. En talan om detta måste väckas, prop. 2015/16:180 En ny lag om personnamn, s. 57. Enligt praxis kan svenskt medborgarskap bestå efter hävande av föräldraskap, RÅ 2006 ref. 73. 4 6 Jfr Walin, G., Vängby, S., Singer, A., Jänterä-Jareborg, M., Föräldrabalken (20 aug. 2025, version 24, JUNO), kommentaren till 1 kap. 5 §. Se även ”Den avlidne fadern” NJA 2025 s. 852 som rörde faderskap efter assisterad befruktning. 47 Se även förordningen om rättsgenetisk undersökning vid utredning av faderskap. 48 Domstolens möjlighet att besluta om en rättsgenetisk undersökning av vävnad från en avliden person föreligger endast vid fastställande av faderskap. Att en sådan möjlighet inte finns vid talan om hävande av faderskap har motiverats av att intresset av stabilitet och förutsebarhet i en redan etablerad familjerelation talar mot en sådan möjlighet, se prop. 2020/21:176, s. 64 och ”DNA-släktforskningen” NJA 2023 s. 977, p. 9. 49 Se prop. 2020/21:176, s. 61, 64 och 90. Jfr SOU 2022:38, s. 484. 5 0 Det senare begreppet används i Kaldal, A. & Kankaanpää Thell, E., Barnets bästa i vårdnadstvister och i tvister om familjeekonomi vid separation. Med begreppet avses förfarandet före att en talan anhängiggörs och efter att talan väckts men innan huvudförhandling. 51 Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöd (MFoF), Att utreda och fastställa faderskap eller föräldraskap, uppdaterad 22 december 2022, s. 106. 52 Frågan har behandlats i SOU 2022:38 och SOU 2021:56 Nya regler om utländska föräldraskap och adoption i vissa fall. Jfr också NJA 2006 s. 505 som behandlade både frågan om vårdnadshavares samtycke till adoption och adoption efter separation samt Singer, A., ”Mater semper certa est”? JT 2006–2007, s. 424 ff. 53 En sådan talan kan med vissa begränsningar också föras av den presumerade förälderns arvingar, 3 kap. 1 och 14 §§ FB. Se även NJA 2006 s. 283 och Singer, A., Arvingars rätt att häva faderskap, JT 2006–07, s. 709 ff. 5 4 Se NJA 1984 s. 319 och RH 1997:21. Jfr NJA 1988 s. 525. 55 Walin, G., Vängby, S., Singer, A., Jänterä-Jareborg, M., Föräldrabalken (20 aug. 2025, version 24, JUNO), kommentaren till 3 kap. 2 §. Det framförs i kommentaren att barn från 15 år i regel kan föra sin egen talan. 56 Förslag om att ytterligare stärka barnets rättsliga ställning i dessa frågor samt ändra reglerna om förordnande av god man i dessa situationer har lagt fram i SOU 2022:38, s. 475 f. 57 Den som avses redovisas i SOU 2022:38, s. 458 f. 58 Angående god man och sådans bedömning av barnets bästa se exempelvis NJA 1971 s. 278. 5 9 Det går att tänka sig ytterligare lösningar. I SOU 2022:38 diskuteras bl.a. förändringar i närståendeadoptionsregleringen, se avsnitt 13.3. 60 Se SOU 2022:38, s. 449 f. Utredningens ståndpunkt var att hävandebedömningen inte bör inkludera ett beaktande av individuella omständigheter, bl.a. av förutsebarhetsskäl.fotnot 15 · s. 170

På spaning efter syskon1 hänvisning

Anna Singer · SvJT 2026 s. 202–216 · 1 ställe

Vilken rättslig ställning har då syskon i svensk rätt? Någon särskild möjlighet att föra talan om fastställande av syskonskap finns inte. I RH 2022:16 avvisades en sådan med hänvisning till att talan, i avsaknad av särskild reglering, måste föras som en fastställelsetalan enligt rättegångsbalken (RB) 13 kap. 2 §. En förutsättning för en fastställelsetalan är att frågan rör ett rättsförhållande, varom det råder oklarhet, som länder sökanden till förfång. Dessa kriterier ansågs inte uppfyllda i målet varför talan avvisades. Syskonrelationen anses således inte utgöra ett rättsförhållande men syskon förekommer ändå i vår lagreglering i olika sammanhang och på lite olika sätt.Bakgrund · p. 3 · s. 203

Lagstiftaren och skeppsarrest — om implementering av internationell reglering i en tid av cyberattacker, skuggflottan, undervattenskabelsabotage och växthusgasemissioner Del II av II1 hänvisning

Claes Martinson · SvJT 2026 s. 421–441 · 1 ställe

Se exempelvis: NJA 2005 s. 462. NJA 2007 s. 295. NJA 2009 s. 672. NJA 2010 s. 629. NJA 2011 s. 600. NJA 2012 s. 211. NJA 2012 s. 1038. NJA 2013 s. 842. NJA 2013 s. 502. NJA 2014 s. 323. NJA 2016 s. 320. NJA 2019 s. 611. HFD 2013 ref. 71. HFD 2015 ref. 60. HFD 2020 ref. 17. Johnny Herre, DCFR och svensk rätt, SvJT 2012 s. 933– 940. Bertil Bengtsson, Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen, SvJT 2018 s. 93–127. Magnus Gulliksson, Klart till halvklart — om ne bis in idem och skattetilläggen, SvJT 2013 s. 645–685. Ulf Bernitz, Förhandsavgöranden av EU-domstolen – Utvecklingen av svenska domstolars hållning och praxis 2010–2015, SIEPS 2016:9. Jan Södergren, Skärpta krav på inhemsk tillämpning av Europakonventionen — förstärkt subsidiaritet, SvJT 2019 s. 942–955. 1 0 Se exempelvis: prop. 2006/07:74 s. 1 FN:s konvention mot korruption: ”svensk rätt uppfyller konventionens krav och det fordras inga lagstiftningsåtgärder för att Sverige ska kunna tillträda konventionen.” och prop. 1951:165 Ratifikationen av Europakonventionen, s. 6 och 12: ”Bestämmelserna ... äro i full utsträckning täckta av rättegångsbalken.”, ”… svarar fullt ut mot den svenska strafflagens ståndpunkt …” och ”Därest ifrågavarande förslag blir upphöjt till lag, kommer följaktligen icke … att möta något hinder för Sveriges anslutning.” 11 Se exempelvis: prop. 2009/10:220 Betaltjänster, prop. 2017/18:77 Nya regler om betaltjänster, prop. 2021/22:215 En ny lag om företagsrekonstruktion och SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag – En ny lag om företagsrekonstruktion. Förvisso handlar dessa om EU-reglering för vilken Sverige har en generell förpliktelse att implementera, men i de fall Sverige bestämt att implementera en internationell reglering, såsom arrestkonventionen, föreligger också en skyldighet att implementera. 12 Se vidare nedan, bl.a. om det konsekventa i att sjöfarten är underställd internationell juridisk hantering var helst den rör sig. 13 Notera det initiala perspektivet i frågan som redovisas i SOU 1965:18 Fartygs befälhavare, gemensamt haveri och dispasch, ansvarsbestämmelser m. m., s. 94: ”Föreningen vänder sig även mot att kvarstad skulle bli möjlig även om kravet icke gäller fartygsägaren eller är förenat med panträtt i fartyget samt uttalar, att enligt svenska rättsprinciper exekution i fartyget i dylika fall torde vara utesluten; kvarstad skulle då hos oss icke ha annan funktion än att framtvinga ställande av säkerhet.” 14 De intervjuer som jag genomfört med praktiserande sjörättsjurister i Sverige indikerar att prognosen om annan säkerhet från P&I-klubb eller liknande kan vara avgörande för om något initiativ till arrest tas. Ett skepp som blir liggande drar snabbt på sig fordringar med förmånsrätt och dessa kan tränger undan möjligheterna för den sökande. Beträffande funktioner med skeppsarrest och indirekt svårigheterna att identifiera dessa jfr Verónica Ruiz Abou-Nigm, The arrest of ships in private international law, Oxford Private international law series, 2011 bl. a. s. 8–11 (nedan Ruiz Abou-Nigm 2011). För funktioner från ett nutida praktiskt perspektiv se exempelvis: Harald Søndergaard, Johan Mielow Eriksen, Återarrestering av fartyg, i Festskrift i anledning af Søretsføreningens 125-års jubileum, Den danske søretsførening, 2025 s. 9–27, på s. 9–10. Peter Wetterstein, Balticconnectorincidenten – Möjlig ersättningsskyldighet och dess förverkligande, JFT 5–6/2024 s. 516–551, på s. 534, (nedan Wetterstein 2024). (Även i Sjörättsbiblioteket 1/2025 s. 2–12.) 1 5 Se del I s. 63–64. 1 6 Jfr Mattias Derlén, Johan Lindholm, Festina lente – Europarättens genomslag i svensk rättspraxis 1995–2015, Europarättslig tidskrift, 1, 2015 s. 151–177. 17 Se exempelvis prop. 2021/22:215 En ny lag om företagsrekonstruktion, s. 101– 102, prop. 2009/10:220 Betaltjänster, s. 76, prop. 2017/18:77 Nya regler om betaltjänster, s 103–104 och prop. 2017/18:105 Ny dataskyddslag, s. 21–23. 18 Exempelvis var önskemålet ”level the playing field” ett helt dominerande tema i anförandena vid Donsö Shipping Meet 2025, både i diskussionen om The Future of Shipping – Development and Competitiveness in a Changing World, och i diskussionen om, The Green Wave –Transitioning Shipping Towards a Sustainable Future. 19 Jfr Claes Martinson, Regleringskonkurrens och regleringsmöjligheter i sjöfarten, i Festskrift i anledning af Søretsforeningens 125-års jubilæum, Dansk afdeling af Comité Maritime International og International Law Association, 2025 s. 159–177. 2 0 Se exempelvis Francesco Berlingieri, red, The Travaux Préparatoires of the 1910 Collision Convention and of the 1952 Arrest Convention, Comité Maritime International 1997 s. 262–263. 21 Jfr exempelvis: Svante O. Johansson, Om likheter och olikheter vid direktkrav i nordisk sjöförsäkring, i red Paula Bäckdén, Anders Leissner, Mattias Widlund, Vänbok till Svenska Sjörättsföreningen, 2023 s. 149–171 och Svante O. Johansson, Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag, SvJT 1996 s. 725–749. 22 Jag refererar härvid till intervjuer med praktiserande sjörättsjurister och P&I-personal, under Donsö Shipping Meet 2025, i mailkorrespondens och i samtal. 23 Jag refererar härvid till diskussionen vid Östersjösymposiet 2025 och till intervjuer med praktiserande sjörättsjurister och P&I-personal, under Donsö Shipping Meet 2025, i mailkorrespondens och i samtal. 2 4 I lagförarbetena nämns inget om regleringskonkurrens. 25 Beträffande praxis se del I s. 65–68. 26 Jfr Justice Steven Rares, Declining Jurisdiction Following Arrest, Federal Judicial Scholarship 2016. 27 Jag har i mina intervjuer noterat flera olika tankar om vad som ligger bakom att olika stater har arrestvänliga förhållanden, främst Sydafrika, Singapore, Portugal, Chile och Nederländerna, respektive varför Sverige inte har det. Temat rymmer till synes flera möjligheter för närmare undersökning. En nutida internationaliserad lagstiftare hade sannolikt reflekterat över dessa förhållanden, men hade antagligen inte sett en tillräckligt tydlig linje för att använda de tänkbara orsakerna till grund för att åstadkomma svensk reglering med endera inriktning. 2 8 En sådan reglering skulle vara något annat än den lag som föreslogs i Ds 1991:70, Ju, Promemoria angående Sveriges tillträde till 1952 års konvention om kvarstad och liknande säkerhetsåtgärder på havsgående fartyg (arrestkonventionen), och som sedan blev SFS 1993:103 om kvarstad på fartyg i internationella rättsförhållanden, upphävd genom SFS 1994:1009 då regleringen överfördes till sjölagen 4 kap. Jfr variationen i hur andra länder implementerade, se Francesco Berlingieri, Berlingieri on arrest of ships, Volume I – A commentary on the 1952 arrest convention, 6th ed, Informa Law, Routledge 2017 s. 9–32, (nedan Berlingieri 2017). 29 Jfr exempelvis Ruiz Abou-Nigm 2011. 3 0 Hur lång tid det i praktiken handlar om generellt sett går förstås att undersöka närmare. Enligt uppgift från praktiserande sjörättsjurister varar en internationell skepparrest emellertid sällan särskilt länge. När arresthotet ställs brukar försäkringsgivarna, P&I, träda in och stå för borgenssäkerheten, låt vara på ett regelbundet sätt och inte för fordringar för vilka det står klart att fartygsinnehavaren är skyldig att betala. Jag refererar härvid till diskussionen vid Östersjösymposiet 2025, och till intervjuer med praktiserande sjörättsjurister och P&I-personal vid Donsö Shipping Meet 2025, i mailkorrespondens och i samtal. 31 En annan sak är att den internationella privaträtten med sin allmänna reglering inte fångar upp vad som kan ses som konsekvent i sjöfartsregleringssammanhang. I IP-rätten odlas antipatier mot förmögenhetsforum. En motivering av varför förmögenhetsforum inte ska godtas är att sådana forumregler inte behövs i förhållandet mellan två stater som erkänner och verkställer varandras domar, se prop. 1992/93:5 om Sveriges tillträde till arrestkonventionen, s. 14. Motiveringen kan ifrågasättas eftersom den också motiverar den motsatta slutsatsen. Om stater erkänner och verkställer varandras domar spelar det till synes inte någon roll vilken stat som prövar. Däremot går det att motivera motviljan mot förmögenhetsforum med att sådan reglering kan leda till besvär med att anlita ombud som passar för domstolen och expertis som passar för tvistefrågan. Bortsett från dessa aspekter skulle förmögenhetsforum kunna anses konsekvent för just sjöfarten. Sjöfarten rör sig mellan jurisdiktioner och lagstiftare. Den drar, till synes, fördelar av att staterna är utsatta för regleringskonkurrens. Därför vore det konsekvent att sjöfarten vore underställd juridisk hantering var helst den rör sig. Jurisdiktion och lagval skulle i så fall kunna regleras genom en regel som alltid ger arrestdomstolen mandat att pröva frågan enligt sin nationella rätt. Detta är en lösning som var aktuell i förhandlingarna bakom arrestkonventionen, men den föll inte vissa delegater i smaken, Berlingieri 2017 s. 172–175. De allmänna internationella regleringarna av de internationellt privaträttsliga frågorna bygger inte heller på en så långtgående internationaliserad föreställning. Jfr Lennart Pålsson, Luganokonventionen, SvJT 1990 s. 441–470. 3 2 International Convention on Arrest of Ships 1999, A/CONF.188/6, United Nations/International Maritime Organization 19 March 1999. Berlingieri 2017. För en jämförelse mellan konventionerna se Nadiya Isikova, The Ship Arrest Conventions of 1952 and 1999 – international and Ukranian perspectives, World Maritime University, 2012. 33 Jfr exempelvis: Alexandre Flückiger, (Re)faire la loi : traité de légistique à l'ère du droit souple, Stämpfli, 2019. Peter Drahos, red., Regulatory Theory – Foundations and applications, The Australian National University 2017. Ian Ayres and John Braithwaite, Responsive regulation – Transcending the deregulation debate, Oxford University Press 1992. Jason M Solomon, New Governance, Preemptive SelfRegulation, and the Blurring of Boundaries in Regulatory Theory and Practice, Wisconsin Law Review, Faculty Publications, 2010 s. 591–625. Mats Glavå, Vägval för anställningsskyddet, Göteborgs universitet, BAS 2018. Shauhin Talesh, Public law and the regulatory theory, in red. Christopher Ansell and Jacon Torfing, Handbook on Theories of Governance, 1 uppl., Edward Elgar, 2016 s. 102–114. Natasha Tusikov, Transnational non-state regulatory regimes, in ed Peter Drahos, Regulatory Theory – Foundations and applications, The Australian National University 2017 s. 339–354. 34 Se del I s. 63–65. 3 5 Alberto Batini, The MV Star Voyager Incident, Arrest News 48, April 2025. I dennes verklighetsbaserade exempel är anlöpshamnen Neapel. Om hamnen varit Neapel hade EU:s Romförordning även där reglerat saken. Det förefaller visserligen som att italiensk lag alltjämt hänvisar till Rom I konventionen i sin lydelse från 1980, men eftersom EU-förordningen är tillämplig rätt även i Italien gör detta knappast någon skillnad i sak. Se Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (1/circ), L 31 maggio 1995, n. 218 (1), Capo X - Obbligazioni contrattuali 57. Obbligazioni contrattuali.1. Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili. 36 IMO Resolution MSC 428(98), antagen 2017. 3 7 Claes Martinson, En teori om rättslig inbäddning – illustrerad med exemplet immaterialrättigheter i konkurs, i Festskrift till Mikael Möller, red. Jonatan Schytzer, Peter Strömgren, Margareta Brattström, Iustus 2024 s. 337–358. Claes Martinson, Disobedience Develops the Norm – The Realist Theory of Legal Embeddedness Beyond Normativism, red. Alexandre Flückiger, Hors norme – repenser le droit par la désobéissance, Bâle – Helbing Lichtenhahn, 2025 s. 149–169. 38 Jfr sjölagen 4 kap. 3 § p. 6. 39 Berlingieri 2017 s. 110–111. 40 Se exempelvis: Cosco Bulk Carrier Co Ltd v Team-Up Owning Co Ltd, the “Saldanha”, [2010] EWHC 1340. Jfr sjölagen 14 kap. 27 § och 63 §, 13 kap. 28 §, etc. 41 Notera att saken inte berörs i en framställning om internationell privaträttsliga frågor som Ruiz Abou-Nigm 2011 s. 164–215. Jfr avsaknaden av beaktande även i Berlingieri 2017 s. 159–171. 4 2 Notera dock att arrestkonventionen art. 6 andra meningen är en av de som kritiseras för att den ger för stort utrymme för nationella bedömningar redan i arrestfrågan. Se exvis Ruiz Abou-Nigm 2011 s. 58–60. 43 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I). 4 4 Jfr Ds 1991:70, Ju, Promemoria angående Sveriges tillträde till 1952 års konvention om kvarstad och liknande säkerhetsåtgärder på havsgående fartyg (arrestkonventionen), s. 46. Jfr Berlingieri 2017 s. 57–66. 45 Art. 1:1 a och k, jfr sjölagen 4 kap. 3 § p. 1 och 11. 46 En föreställning i sammanhanget kan vara att skuggflottefartyg skulle sakna möjligheter att uppvisa försäkringscertifikat, för att de helt enkelt är oförsäkrade. Det hindrar inte att de kan uppvisa certifikat. Föreställningen behöver inte heller stämma givet att de kan vara försäkrade hos försäkringsgivare med begränsad insyn. Jfr Benjamin Hilgenstock, Anatolii Kravtsev, and Yuliia Pavytska, Oil Spill Insurance and the Shadow Fleet, An Analysis of the Global Tanker Fleet’s Insurance and How Ships Transporting Russian Oil Are Different, KSE Institute, (Ukraine), 2025. Paula Bäckdén, Skuggflottan och försäkring i ett internationellt privaträttsligt perspektiv, föredrag vid Östersjösymposiet 2025. 47 Jfr Berlingieri 2017 s. 197–204 och 212. 48 Se bl.a. lag (1996:517) om begränsning av tillämpningen av svensk lag vad gäller vissa brott begångna på utländska fartyg, och kustbevakningslag (2019:32). 49 Jfr tankfartyget Eagle S där de finska myndigheterna lyckades förmå fartyget att insegla till finska farvatten. Detta efter att de i slutet av december 2024 uppdagat att el- och datakablar mellan Estland och Finland skadats. Eagle S ankrade och kvarstadsbelades. Eagle S kvarhölls på såväl polisiära grunder som privaträttsliga. De skadelidande undervattenskabelägarna fick kvarstad. Skeppet släpptes efter utredning men delar av besättningen åtalades. Se Peter Wetterstein, Ingripanden mot främmande fartyg vid misstanke om rör- och kabelsabotage, föredrag vid Östersjösymposiet 2025, Wetterstein 2024 s. 516–551 och Peter Wetterstein, Ingripanden mot främmande fartyg – Några ytterligare noteringar, Sjörättsbiblioteket 2/2025 s. 7–8. 50 UNCLOS art. 220.2–3. Jfr Wetterstein 2024 s. 516–551, på s. 519 och 523–526, jfr dock s. 542. 51 Jfr Wetterstein 2024 s. 516–551, på s. 535. 52 Beloppet 50–60 miljoner euro är skadan i fallet tankfartyget Eagle S, se tidigare fotnot. En enkel uppskattning utifrån sex fall för vilka beloppen gjorts publika visar att skador på kraftkablar verkar uppgå till 10–100 miljoner USD beroende på faktorer som djup, väder, reservkabel och fartygsdagar. Skador på telekom-fiber uppgår typiskt sett till 0,5–1 miljon USD per incident. 53 Jfr omdömet att kvarstad i sammanhanget är ”ett effektivt rättsmedel” – Peter Wetterstein, Ingripanden mot främmande fartyg vid misstanke om rör- och kabelsabotage, föredrag vid Östersjösymposiet 2025 och Wetterstein 2024 s. 516–551, på s. 534 och 549. 5 4 Alberto Batini, Ship arrests and decarbonisation – Is the 1952 Brussels Convention still actual, Arrest News 47, January 2025. 55 Se bl. a. Miljö- och jordbruksutskottets betänkande 2025/26:MJU3 Verkställbara tvångsmedel mot fartyg inom EU:s utsläppshandelssystem, i vilket utskottet föreslår Riksdagen att instifta lagregler om just kvarhållande. 56 I Sverige pågår åtminstone två projekt där Sjöfartsverket och forskare från universiteten är involverade. Smarta anlöp är ett sådant pågående projekt, med forskare från Göteborgs universitet, främst David Jersenius, Claes Martinson, Johan Woxenius, Victor Eriksson. Se även förstudien av David Jersenius, Claes Martinson, Johan Woxenius, Jakob Heidbrink och Niels Krabbe, Förstudie om juridiken och logistiken för just-in-time som del av smarta anlöp, Lighthouse.se 2024. 57 Poseidon principles se [https://www.poseidonprinciples.org] och kommande Claes Martinson, Lars Huemer, Ida-Maja Hassellöv och Shubhashis Gangopadhyay, The Potential of the Poseidon Principles Regulatory model.fotnot 9 · s. 424

Tolkning av avtal, andra rättshandlingar och annan kommunikation1 hänvisning

Jon Kihlman · SvJT 2026 s. 463–479 · 1 ställe

Frågan om mottagaren faktiskt har hyst en uppfattning vållar knappast något problem. I en tvist kommer mottagaren under alla förhållanden regelmässigt att påstå att så är fallet. Ett åberopande därav torde emellertid enligt 17 kap. 3 § RB krävas för att en dom skall kunna grundas på uppfattningen.Tolkning av andra rättshandlingar · p. 3 · s. 469

Rättsföljden vid återvinning i konkurs av inkongruent skuldinfriande1 hänvisning

Stefan Lindskog · SvJT 2026 s. 533–553 · 1 ställe

Se vidare not 67 nedan. 1 4 Huruvida boet under bobehandlingen skulle ha kunnat få något för egendomen om den hade varit kvar prövades således aldrig. Så inte heller om möjligheten för hyresvärden att driva verksamheten vidare kunde ha haft något värde någon gång under tiden från transaktionstillfället fram till återvinningsavgörandet. 15 I samma riktning ”2B Consult”, som handlade om återvinning enligt KL 4:5 av en underprisförsäljning. — Resultatet blev något överraskande att fastän återvinningsgrund enligt KL 4:10 1 st. förelåg undgick hyresvärden (återvinningssvaranden) att utge värdeersättning för den förlorade egendomen, eftersom den var värdelös vid tiden för återvinningsprocessens slut. — Vid återvinning av en betalning återupplivas borgenärens fordring på så sätt att fordringen får bevakas i konkursen (jfr KL 4:21). Men gäller det också när betalning har skett med osedvanliga betalningsmedel som när de återbärs saknar värde? Eller som här; borgenären är skyldig att utge ersättning för egendomen som bestäms till noll på grund av att den saknade värde vid värdetidpunkten? Får han då utan att behöva återbära något bevaka sin fordring som en konsekvens av en förlorad återvinningstalan? Frågorna illustrerar det som jag i annat sammanhang har kallat för pusselbitsproblemet, nämligen att en rättslig fråga kan ses som en pusselbit som måste passa med kringliggande pusselbitar. Eller med andra ord: Besvarandet av en rättslig fråga — liksom konstruktionen av en rättsregel — förutsätter ofta ställningstagande till en eller flera sammanhängande rättsliga frågor. Vad det betyder i förevarande sammanhang kan man fundera över. Pusselbitsproblemet synes här främst vara att hänföra till lagstiftaren. Ty i ett övergripande perspektiv framstår det som mest följdriktigt att se det så, att den fordring som återvinningssvaranden får med anledning av en återvinning inte skall berättiga till utdelning på basis av större fordringsbelopp än vad som svarar mot värdet av det som han faktiskt återbär (att hans fordring hos gäldenären återupplivas i dess helhet behöver ju inte innebära att den skall berättiga till utdelning i dess helhet; det är en regleringsteknisk fråga). Så är emellertid inte KL 4:21 konstruerad. Det kan innebära den anomalin att en återvinningssvarande ställs bättre av att förlora ett återvinningsmål än att vinna det, vilket knappast är förenligt med återvinningsinstitutets ändamål. Den aspekten borde HD — som en del av sin pusselbitsanalys — enligt min mening ha observerat, även om slutsatsen möjligen hade blivit att fastän de pusselbitar som lagstiftaren har tillhandahållit skaver mot varandra, så får de i just detta fall anses så färdigskurna att problemet får hanteras genom lagstiftning och inte genom prejudikatbildning. Därmed inte sagt att HD skulle ha varit förhindrad att ta till lövsågen. 16 Att återvinningsgrund förelåg var i och för sig odiskutabelt, men det kan vara så att den begränsade prövning som följde av det partiella prövningstillståndet (och parternas positioneringar) bidrog till att HD — som jag skall komma till — inte uppmärksammade den återvinningsgrundande nackdelens betydelse för bestämningen av återvinningsföremålet och därmed för verkningarna av återvinningen. 17 Med egendomsåtervinning menas då givetvis att det osedvanliga betalningsmedlet (vad det nu är) skall återbäras. Värdeåterbäring utgår från hur mycket av penningfordringen som infriades genom transaktionen. Det värdet skall återbäras i form av pengar. Det osedvanliga betalningsmedlet får då borgenären behålla. 1 8 I ”Frölunda Café” var som nämnts egendomsåterbäring en given utgångspunkt. Eftersom egendomen inte fanns i behåll kom målet att gälla bestämmandet av värdeersättning som substitut för egendomen. Från sådan egendomsåterbäring i form av värdeersättning är att skilja värdeåterbäring (som syftar till att återställa skuldinfriandet), låt vara att det i båda fallen handlar om pengar och att principerna för bestämmandet av hur mycket kan vara desamma. Jfr not 69 nedan. 19 Egentligen består insolvenspresumtionerna av två moment, dels närheten till konkursutbrottet (tre månader) som är gemensamt för de tre fallen, dels de särskiljande kriterierna avsevärt belopp, i förtid och osedvanliga betalningsmedel. — Man kan diskutera ifall det rör sig om insolvenspresumtioner eller nackdelspresumtioner. Återvinning förutsätter att det handlar om en nackdel. Men för att det skall vara fråga om en reell nackdel måste infriandet ha skett vid en tidpunkt när det äventyrar borgenärernas likabehandling sålunda att i lika grad riskutsatta fordringar inte blir ensartat behandlade. Insolvens är ett gott kriterium härvidlag. Det framstår därför som mest närliggande att se det så att det handlar om insolvenspresumtioner. 20 Jfr till det följande Lindskog Kvittning 25.3.2.1. — Här och i det följande talar jag om återvinningssvaranden och borgenären om vartannat. Valet beror endast på vad som faller sig naturligast. Det handlar om en och samma person. 21 Rent redaktionellt kan man sätta i fråga det pedagogiska i att reglera skuldinfriande med osedvanliga betalningsmedel i samma stycke som de två andra återvinningsfallen. Men nu är det så. Det föranleder påpekandet att när jag i det följande hänvisar till KL 4:10 1 st. så avser jag endast det fallet att en skuld har infriats med osedvanliga betalningsmedel, om inte något annat anges. 22 När kvittning sker simultant med överlåtelsen uppstår en gränsdragningsfråga mellan KL 4:10 1 och 2 st. Jfr not 31 nedan. 23 Beträffande vad som här gäller i rättsföljdshänseende, se not 25 nedan. 24 Beskrivningen är något tillrättalagd på det sättet att enligt KL 4:10 2 st. återvinns kvittningar som enligt KL 5:15 och 16 inte får ske i konkursen, om de har skett senare än tre månader före fristdagen. KL 4:10 2 st. bygger alltså på KL 5:16 2 st. och omfattar dessutom mer än det kvittningshinder som anges där. Men resultatet blir det i texten beskrivna. 2 5 I allt fall så vid kvittningshinder enligt KL 5:16 2 st. Vid återvinning enligt KL 4:10 2 st. ger lagregleringen inte riktigt klara besked. Men det framstår som mest närliggande att rättsföljden enligt den senare bestämmelsen inte skiljer sig från rättsföljden enligt den förra, dvs. att kvittningen men inte överlåtelsen återvinns (jfr Lindskog Kvittning 25.3.2.3n; som där påpekas återvanns dock enligt äldre rätt överlåtelsen med följd att fråga blev om egendomsåterbäring). Det är i linje med att man brukar uttrycka det så att kvittningen återvinns, se exempelvis Lennander 7.6.C. Beträffande vad det innebär att kvittningen återvinns, se noterna 54 och 56 nedan. — En annan sak är att vid återvinning av ett datio in solutum enligt någon annan bestämmelse (såsom KL 4:5) kan egendomsåterbäring komma i fråga (se det följande). 26 Att det som skall återbäras är det osedvanliga betalningsmedlet kan nog synas vara så självklart att frågan inte problematiseras. Lennander (Återvinning 7.2.A) utgår således från exemplet att en möbelhandlare betalar en penningskuld med möbler och ställer frågan om möbelpartiet kan återvinnas enligt KL 4:10 1 st. Den fråga jag efter ”Frölunda Café” har kommit att ställa mig är om inte återvinningspåföljden är skuldinfriandet. 27 Det förutsätts då att konsthandlaren hade köpt tavlan för 100 000. 2 8 Borgenären kan f.ö. ha ett intresse av överlåtelseegendomen som inte svarar mot någon nackdel alls för övriga borgenärer. Anta att tavlan i exemplet är värd som högst 100 000 men har ett särskilt affektionsvärde för borgenären (man kan tänka sig att gäldenären och borgenären är släkt och tavlan ett Zorn-porträtt av en anfader; ett exempel som jag har använt förr). Tavlan bör då inte kunna återvinnas, eftersom överlåtelsen av den inte i sig innebär en sådan nackdel som är en grundläggande återvinningsförutsättning. Visserligen kan borgenären här sannolikt förhindra egendomsåterbäring med stöd av KL 4:14 3 st. 2 m., men enligt min mening bör den bestämmelsen (som jag återkommer till) inte ens sättas i spel. Bestämmelsen utgår ju ifrån att en återbäringsskyldighet föreligger enligt någon av återvinningsbestämmelserna och reglerar endast följderna av det. 29 Till skillnad från vad som gäller för återvinning av ett datio in solutum enligt KL 4:10 1 st. så är den relevanta nackdelen enligt KL 4:6 egendomsfrånhändandet. 30 I det följande ser jag bort från KL 4:6 och utgår från att det vid återvinning av ett förekommande ”övervärde” i samband med infriandet handlar om en tillämpning av KL 4:5. 31 Så förutsätts parterna ha gjort i de fall som träffas av KL 4:10 2 st. och KL 5:16 2 st.; köpeskillingsfordringen anses ju infriad kvittningsvis först efter överlåtelsen. Vid ett datio in solutum handlar det däremot om två sidor av en och samma disposition, men det bör inte hindra att man också enligt KL 4:10 1 st. i enlighet med regeländamålet (och i återvinningssvarandens intresse) gör en söndring mellan de skilda nackdelarna värdefrånhändande och (inkongruent) skuldinfriande. — En annan fråga är om det i det enskilda fallet alls handlar om ett skuldinfriande (”betalning”) med infriande av osedvanliga betalningsmedel eller endast om ett köp där köpeskillingen (som en del av transaktionen) infrias kvittningsvis. Jfr Lennander Återvinning 8.2.B.a. Frågan hänger samman med huruvida dispositionen träffas av KL 4:10 1 eller 2 st. 32 Det kan illustreras med exemplet att gäldenären har betalat borgenären mer än han är skyldig honom och att sedan återvinning sker på någon av de två andra återvinningsgrunderna i KL 4:10 1 st. Man kan exempelvis tänka sig att gäldenären betalar för mycket av misstag. Är borgenären skyldig att återbetala vad han har fått (dvs. också överbetalningen) eller bara vad som svarade mot skulden? Enligt min mening det senare. Återkrav rörande överbetalningen kan tänkas på andra grunder, såväl allmänt förmögenhetsrättsliga som återvinningsrättsliga, men inte med stöd av KL 4:10 1 st. Det kan förklaras med formuleringen av bestämmelsen som avser betalning av skuld (överbetalningen är inget skuldinfriande), men en mer adekvat förklaring är enligt min mening att det värdefrånhändande som ligger i överbetalningen inte är en relevant nackdel enligt KL 4:10 1 st. 3 3 När infriandeegendomen är värd mer än den infriade skulden skulle man visserligen kunna tänka sig att egendomsåterbäring förutsatte att boet ersatte återvinningssvaranden med ett mellanskillnadsbelopp. Men det är inte bara opraktiskt; det skulle i vissa fall kunna framstå som stötande, och det saknar också stöd i den återvinningsrättsliga lagregleringen. Jfr not 50 nedan. Särskilt tydligt att egendomsåterbäring inte bör vara rättsföljden blir det f.ö. när ingen ekonomisk värdediskrepans föreligger mellan prestationerna men infriandeegendomen har ett annat värde för borgenären än ekonomiskt. Jfr not 28 ovan. — Man kan diskutera om möjligheten bör vara generell eller om den bara bör gälla när borgenären har ett särskilt intresse av att behålla den mottagna egendomen. Ett sådant intressevillkor fyller dock ingen funktion utan innebär endast att prövningen kompliceras. 34 Om föremålet för återvinningen är infriandet av den riskutsatta fordringen, så är det inte förenligt med regeländamålet att återvinningssvaranden skall behöva argumentera på temat särskild olägenhet för att undvika egendomsåterbäring. Inte heller är det systematiskt konsekvent att utgå från egendomsåterbäring, när det inte är överlåtelsen av egendomen som är återvinningsförmålet utan skuldinfriandet. Regleringen i KL 4:14 utgår som jag ser det från föremålet för återvinningen, som vid återvinning enligt KL 4:10 1 st. av betalning med osedvanliga betalningsmedel är skuldinfriandet och inte egendomsöverförandet. 35 I ”Bike Center” NJA 2010 s. 154 utgick HD (p. 4) från att vid återvinning enligt KL 4:10 1 st. av ett datio in solutum återvinns ”transaktionen”. Boets talan om ersättning för infriandeegendomens värde bifölls. Fallet ger knappast någon ledning för den här diskuterade frågan. Inte heller kan man dra några slutsatser av att det i KL 4:10 1 st. talas om ”betalning” av skuld. Dels är ordet betalning mångtydigt, dels reglerar bestämmelsen tre återvinningssituationer där något annat ord som fungerar för alla tre är svårfunnet (ordet ”infriande”, som är mer passande när skulden regleras med osedvanliga betalningsmedel, skulle ha blivit för brett för betalning i förtid respektive med avsevärt belopp). Se not 6 ovan. 36 Lennander (Återvinning 10.1.B.b) påpekar att en värdedisproportion till följd av återbäring in natura kan utgöra särskild olägenhet enligt KL 4:14 3 st. 2 m. Men hon utgår då från att rättsföljden är egendomsåterbäring (in natura). Vad följderna av en sådan återbäring kan vara är en annan fråga än bestämningen av återvinningsföremålet och alltså återvinningens rättsföljd. Utan att direkt relatera till den aktuella situationen tar hon också upp frågan om återgång efter återvinning av ett köp till underpris och möjligheten för återvinningssvaranden att undvika återbäring genom att utge värdeersättning svarande mot ”underprisdelen”. Men vad hon då har i åtanke synes vara mer praktiska olägenheter (såsom att återvinningssvaranden har bearbetat egendomen). 37 Man kan diskutera huruvida man skall se institutet datio in solutum ur borgenärens perspektiv (då det rör sig om ett fordringsinfriande) eller ur gäldenärens (då det handlar om ett skuldinfriande). När det handlar om återvinning framstår det senare som närliggande (så är också KL 4:10 1 st. konstruerad). Men när det gäller datio in solutum som obligationsrättsligt institut handlar det snarare om borgenärsperspektivet. Oavsett perspektivval i det hänseendet är dock skuldregleringen som sådan (dvs. fordringsinfriandet sett från andra hållet) att se som den primära sidan av dispositionen. Och när det gäller ur vilket perspektiv som regleringen beskrivs kommer jag inte att eftersträva något slags renlärighet. 38 Den nackdel som det handlar om är en och densamma för alla de tre bestämmelser som avser att hindra direkt eller indirekt inkongruent infriande när gäldenären typiskt sett kan befaras vara insolvent, nämligen att borgenärskollektivets utdelning minskar genom att — bildligt talat — en borgenär slipper ur borgenärskön (den nackdel som avses förhindrad enligt de två andra återvinningsfall som regleras i KL 4:10 1 st. är i princip också densamma). 39 Låt vara att det är något osäkert hur rättsföljden är tänkt när det gäller KL 4:10 2 st., se not 25 ovan. — Beträffande de två andra återvinningsfallen i KL 4:10 1 st. — betalning med avsevärt belopp respektive i förtid — kan det oavsett hur man ser på frågan om återbäringsföremålet (egendom eller värde) inte handla om något annat än återbäring i form av pengar. Man kan emellertid diskutera hur man skall se på det fallet att det överförda beloppet finns kvar hos borgenären med bevarad sakrättslig identitet. Med utgångspunkten att vid återbäring av egendom med bevarad sakrättslig identitet är boets anspråk på egendomen sakrättsligt skyddad (en ordning som kan sättas i fråga, se Lindskog Betalning 15.3.3.4n med hänv. till E. Lehrberg), så har jag utan att beröra betydelsen av återvinningsgrunden antagit att det gäller också betalningsmedel med bevarad sakrättslig identitet (se Lindskog a.a. 15.3.3.4). Det gäller vid exempelvis återvinning av gåva enligt KL 4:6. Men frågan är om det gäller vid återvinning enligt KL 4:10 1 st. av betalning med avsevärt belopp respektive i förtid. Om boet vid återvinning av betalning med osedvanliga betalningsmedel inte har någon rätt till infriandeegendomen, så borde boet i konsekvensens namn inte ha någon rätt till just överförda medel i de andra fall som bestämmelsen reglerar. Det rör sig ju i alla tre fallen om samma nackdel (skuldinfriandet). Det bör därför handla om det ena (egendom) eller det andra (värde) i alla tre fallen (vid annan ståndpunkt: pröva mot situationen att fråga är om ett förtida infriande av en avsevärd penningskuld med osedvanliga betalningsmedel). Och jag har stannat för att det är fråga om värdeåterbäring, inte egendomsåterbäring. 40 Sett från andra hållet kan boet inte (ensidigt) få till stånd egendomsåterbäring enligt KL 4:10 1 st. Att borgenären i stället måste betala för egendomen och att betalningen skall utgå från infriandevärdet återkommer jag till. 4 1 Situationen skiljer sig i det hänseendet från den som bildar utgångspunkten för KL 4:10 2 st. och 5:16 2 st., där det föreligger ett köp av egendomen i fråga. 42 Det fallet att fråga är om ett köp där köpeskillingen har infriats kvittningsvis regleras i KL 4:10 2 st. (skulle kvittning inte ha skett före konkursen hindras kvittning i konkursen enligt KL 5:16 2 st.). Vilken av de två bestämmelserna i KL 4:10 (1 st. eller 2 st.) som blir tillämplig beror på vad parterna skall anses ha avtalat. Här är utgångspunkten att avtalet innebär ett datio in solutum och inte ett köp för vilket köpeskillingen infrias genom en efterföljande kvittning. 43 Återvinning handlar om återställande (inom ramen för konkursen), också vid rättighetsåtervinning. Varken återvinningsreglerna eller konkursen i sig kan ställa boet bättre än gäldenären själv (i fråga om återvinning blir då gäldenärens ställning före återvinningsdispositionen bestämmande; att återvinningen förbättrar borgenärskollektivets ställning på återvinningssvarandens bekostnad är en annan sak). Se från min sida Lindskog Betalning 13.1.6.5. 44 För en liknande situation, se Lindskog Kvittning 7.3.3.3 i anslutning till ”Wernfeldts förskott” NJA 1910 s. 564. 45 Men det bör då understrykas att det är en konsekvens av vad avtalet om datio in solutum innebär och således inte följer av de återvinningsrättsliga reglerna (annat än att de återvinningsrättsliga reglerna inte sträcker sig så långt att boet genom återvinning skulle kunna få ett datio in solutum omstöpt till ett köp). — Det förutsätts då att infriandeegendomen är återbäringsduglig. Till det återkommer jag. 4 6 Parterna kan tänkas åsätta infriandeegendomen ett lägre värde än skulden, exempelvis 75 när skulden är 100. Det är då fråga om ett begränsat inkongruent infriande (där infriandevärdet är 75). Borgenären bör här kunna välja mellan egendomsåterbäring och att utge ersättning på 75. Om gäldenären också har betalat 25 får frågan om återvinning i den delen bedömas enligt de andra återvinningsreglerna i KL 4:10 1 st. En annan möjlighet är att infriandeegendomen har åsatts ett högre värde än skulden, exempelvis 125. Om då borgenären har betalat 25 rör det sig om ett blandat inkongruent infriande och ett köp. Återvinning bör då kunna ske enligt KL 4:10 1 st., åtminstone om det inkongruenta infriandet var transaktionens centrala del (om egendomen har åsatts ett värde betydligt högre än skulden kan man knappast se det som betalning med osedvanliga betalningsmedel). Vid återvinning bör borgenären kunna välja mellan att utge ersättning med 100 och att återbära egendomen mot återfående av så mycket som han har betalat (dvs. 25). — Det kan naturligtvis inträffa att ett överenskommet infriandevärde understiger infriandeegendomens verkliga värde. Situationen är att likställa med försäljning till underpris, och frågan om återvinning i den delen får prövas mot KL 4:5. 47 Att värdeåterbäringen skall svara mot den infriade skulden stämmer också väl överens med KL 4:10 2 st. och 5:12 2 st. Här lär priset på egendomen vara påverkat av att borgenärens fordring tänks helt eller delvis fredad mot gäldenärens insolvens genom en efterföljande kvittning (borgenären skulle under andra omständigheter inte ha köpt egendomen till ett pris svarande med den avsedda skuldreduktionen), men det hindrar inte att det åsatta värdet (priset) läggs till grund för värdeåterbäringen. 48 I konsekvens med det bör borgenären alltid kunna undvika återvinning genom att återlämna infriandeegendomen i samma skick som han mottog den, såväl till gäldenären före konkursen som till boet. Men hur länge den möjligheten bör stå öppen i konkursen är en annan fråga. 4 9 En särskild fråga är om borgenären är skyldig att på förfrågan ge boet besked redan innan rättegång inleds. Vad som gäller i vissa andra fall av parts valrätt vid alternativt rättighetsinnehåll kan synas tala för att om borgenären på boets förfrågan inte ger något besked så går valrätten över på boet (se Lindskog Vidsyn og skjønn Festskrift til Jens Edvin A. Skoghøy (2025) s. 110 ff.). Men valsituationen uppkommer först efter att en återvinningstalan har väckts, och det finns inget skäl att begära ett ställningstagande av borgenären dessförinnan. 50 Man kan dock fundera på hur man skall se på den situationen att återvinningssvaranden medger boets yrkande om återbäring i och för sig men endast mot erhållande av ersättning för egendomens övervärde (jfr det första tavelexemplet), eftersom den åberopade bestämmelsen inte ger stöd för ett ”återvinningsförverkande” av detta. På den ena sidan saknar boet (med min syn) rätt till egendomsåterbäring i vidare mån än vad återvinningssvaranden har medgett. Men på den andra sidan är det svårt att se något rättsligt stöd för återvinningssvarandens yrkande (jfr not 33 ovan). Möjligen är det riktiga att ogilla återbäringsyrkandet. — Här möter också frågan om boets möjlighet att grunda ett yrkande om egendomsåterbäring på exempelvis KL 4:5 efter det att talerättsfristen i KL 4:20 1 st. har löpt ut. Principen får anses vara att den frågan är att bedöma enligt RB (jfr Lindskog Preskription (5 uppl. 2021) 8.6.1.2). Något hinder mot att åberopa en annan rättsregel finns då naturligtvis inte (enligt principen jura novit curia bör rent av domstolen sua sponte se till att regeln blir föremål för beaktande), men KL 4:5 bygger på andra omständigheter än KL 4:10 1 st. Sådana får dock åberopas enligt RB 13:3 3 st. så länge det rör sig om samma sak. Om saken då är egendomsåterbäring så kan boet byta spår (vilket kan vara relevant när återvinningssvaranden invänder mot boets yrkande om egendomsåterbäring på den grunden att KL 4:10 1 st. inte ger stöd för den rättsföljden). Men så möjligen inte omvänt. Om boet för talan om värdeåterbäring, framstår det således som tveksamt att boet skulle få växla spår till att föra talan om egendomsåterbäring enligt KL 4:5. — Det bör understrykas att jag inte här tar ställning till om en talan enligt KL 4:5 i den diskuterade situationen kan leda till egendomsåterbäring eller bara till ersättning svarande mot övervärdet. 5 1 Om borgenären kan vänta med sitt val och värdet på infriandeegendomen under processen kommer att överstiga infriandevärdet, så väljer han naturligtvis värdeåterbäring svarande mot infriandevärdet som rättsföljd vid återvinning. Och om egendomsvärdet när processen började var högre än infriandevärdet men sedan sjunker under detta, så väljer han egendomsåterbäring. Och avsett omständigheterna väntar han med att välja så länge han kan. Det är inte någon bra ordning. 52 Och naturligtvis tvärtom, ifall boet yrkar egendomsåterbäring och återvinningssvarande föredrar värdeåterbäring (men här kan han tänkas i första hand yrka ogillande på den grunden att egendomsåterbäring inte kan följa med återvinning enligt KL 4:10 1 st.). 53 Rätten för borgenären att välja egendomsåtergång har ju inget med återvinningsreglerna att göra utan är en konsekvens av att borgenären inte har avtalsrättsligt förpliktat sig att behålla egendomen mot utgivande av ersättning som ett slags köpeskilling (se vid och med not 45 ovan). Men ett upprätthållande av den avtalsrättsliga positionen bör då kräva ett bindande besked inom skälig tid efter det att frågan har aktualiserats. Så får anses ha skett genom boets talan. Man kan möjligen falla tillbaka på grunderna för 2 § 1 st. AvtL sålunda att man ser boets inledande av talan om värdeåterbäring som ett slags anbud rörande rättsföljden, medan det av de processrättsliga reglerna följer att borgenären då har att respondera. Parallellen haltar visserligen något, bl.a. genom att det inte rör sig om något anbud i egentlig mening. Likväl väger skälen för valrättens tidsmässiga begränsning så tungt att ordningen måste antas gälla. 5 4 Dvs. summa concurrens (eftersom kvittningen återvinns). Hur det förhåller sig med den överskjutande delen är dock inte givet. Anta att sedan gäldenären har utfört en icke prisbestämd tjänst för borgenären kommer de överens om att gäldenärens betalningsanspråk för tjänsten kvittas mot borgenärens fordring. Sedan gäldenären har satts i konkurs så för boet en återvinningstalan mot borgenären. Det står klart att kvittningen skall återvinnas enlig KL 4:10 2 st., att värdet av tjänsten är 125 medan borgenärens fordring är 100. Boet yrkar 125 med motiveringen att sedan kvittningen har återvunnits står fordringen på betalning för tjänsten obetald. Borgenären invänder att genom den efterföljande kvittningsöverenskommelsen har han infriat vad han var skyldig för tjänsten. Färdigt med det. Jag ser det så här. Att överenskommelsen råkar innefatta en gäldenärens eftergift på 25 kan inte korrigeras genom en återvinning enligt KL 4:10 2 st. Återvinningens verkan med avseende på kvittningen sträcker sig enligt den bestämmelsen inte längre än vad som svarar mot den nackdel som motiverar återvinningen. Det betyder att borgenären ska ”återbetala” så mycket som han kvittningsvis har tagit emot på sin fordring (summa concurrens). För att borgenären skall vara skyldig att betala ytterligare 25 krävs antingen att det följer av parternas avtal (dvs. att gäldenären har förbehållit sig rätt till full betalning för tjänsten) eller återvinning enligt någon annan bestämmelse. 55 Här torde allmänna principer rörande bevisskyldigheten gälla, där boet skall ställas som gäldenären (dvs. som säljare). 56 Dvs. summa concurrens även här. Men också här kan man diskutera vad som gäller beträffande differensen. Boet kan invända att om borgenären inte har förbehållit sig rätt till betalning för den delen av sin fordring som överskjuter värdet av tjänsten, så får han finna sig i att han skall anses ha fått full ”betalning” för sin fordring, varför den ”återbetalningsskyldighet” som följer av återvinningen skall uppgå till lika mycket. Borgenärens genmäle svarar mot vad som i det föregående har anförts mot att han skall vara skyldig att godta värdeåterbäring vid återvinning enligt KL 4:10 1 st., nämligen att det förhållandet att han har godtagit en kvittning trots den för honom negativa differensen inte innebär att han har åtagit sig att betala mer för tjänsten än den är värd. Resonemanget håller enligt min mening också här. Till det kommer att om en planerad kvittning hade skjutits upp till efter konkursen, så skulle det ha stannat vid att borgenären hade att betala vad tjänsten var värd och inte mer. Det skulle stämma illa med systemet om regeln i KL 4:10 2 st. ledde till något annat. 57 Man kan tänka sig att parterna avtalar om att gäldenären skall infria sin skuld genom att måla borgenärens hus. En sådan överenskommelse låter sig knappast tolkas som ett köp av en tjänst där infriandet av borgenärens fordring sker genom ett åtskilt kvittningsförfarande. 58 Jfr vid och med not 44 ovan. — Om tjänsten var värd mer än den infriande fordringen kan det således vid återvinningen enligt KL 4:10 1 st. inte leda till att han har att ersätta boet för det värdet. 59 Det innebär att det saknar betydelse om situationen hänförs till KL 4:10 1 eller 2 st. Om borgenären har ”skrivit av” 75 av sin fordring på 100 mot att gäldenären har målat om borgenärens hus, så skall borgenären vid återvinning betala 75. Det gäller oavsett om återvinning sker enligt KL 4:10 1 eller 2 st. 60 Bevisbördan förklaras då av att borgenären trots allt har godtagit tjänsten som full betalning för sin fordring. Det blir inte alldeles kongruent med vad som skulle ha gällt om transaktionen hade klassificerats som ett köp förenat med kvittning, dvs. om KL 4:10 2 st. skulle ha varit tillämplig (jfr not 55 ovan). Även om datio in solutum är något annat än köp är detta inte alldeles lyckat, eftersom det har ett betydande praktiskt värde att inte strikt behöva klassificera situationen som det ena eller andra (se vid och med not 67 nedan). 61 Då behöver han ju inte bevisa något, annat än möjligen att egendomen är i återbäringsdugligt skick. 62 Man skulle dock kunna överväga att skilja bevisbördan från åberopsbördan på så sätt, att om borgenären påstår att hans återbäringsskyldighet uppgår till ett lägre belopp än vad som svarar mot den infriade skulden därför att tjänsten inte är värd mer än det lägre beloppet, så ankommer det på boet styrka skäligt högre pris. Med det kommer bevisskyldigheten att bli densamma oavsett om situationen hänförs till 1 eller 2 st. Men då kommer det förhållandet att borgenären trots allt har godtagit tjänsten som full betalning för sin fordring inte att få någon rättslig betydelse. 63 Situationen är inte praktisk (gäldenären har ju i regel inget felansvar, se not 2 ovan). Men ett analogt fall är att fråga är om ett köp där säljaren har garanterat viss egenskap hos varan och köparen häver på grund av garantibrist medan säljaren motsätter sig återbäring på grund av varans försämrade skick. 6 4 Nu kan det naturligtvis inträffa att boet har att godta egendomsåterbäring trots viss försämring. Det väcker frågan om borgenärens skyldighet att genom ersättning kompensera boet för försämringen. Också i det hänseendet bör allmänna principer gälla. Frågan intresserar emellertid mindre i detta sammanhang. Detsamma gäller frågan om borgenärens rätt till ersättning för förbättringar. 65 Att borgenären kunde välja att lämna tillbaka egendomen så länge den var återbäringsduglig är som jag ser det inget bärande argument för att upphörandet av återlämnandemöjligheten skulle styra värdetidpunkten. Visserligen innebär en återlämnandemöjlighet en sådan valrätt som bör kunna påverka värdetidpunkten (se noterna 72 och 85 nedan), men här är situationen att återlämnandemöjligheten inte längre finns. 66 Till det kommer att borgenären inte bör kunna förskjuta casus-ansvaret med facit i hand (jfr not 51 ovan). Beträffande riskfördelningen efter valtidpunkten, se not 71 nedan. 67 Det värdet förringas dock något av att bevisskyldigheten inte torde vara alldeles densamma i de två fallen. Se not 60 ovan. — Infriandedagen som värdetidpunkt stämmer dock mindre väl med ”Frölunda Café”. I punkt 17 noterade HD visserligen inledningsvis att ett bestämmande av värdeersättningen ”utifrån tidpunkten när rättshandlingen företogs skulle tillgodose konkursboets intresse av att få ersättning för den uppkomna nackdelen och stämma överens med tanken att det ursprungliga läget bör återställas”. Mot det invändes dock att ersättning enligt KL 4:14 3 st. ”primärt är avsedd att utgöra kompensation för den egendom som inte kan eller ska återbäras”. Till det fogades att ”risken för t.ex. prisfall [då] helt föll på återvinningssvaranden”. Men som har utvecklats i det föregående är (enligt min mening) inte egendomsåterbäring utan värdeåterbäring den primära rättsföljden vid återvinning av osedvanliga betalningsmedel. Regleringen i KL 4:14 är därför irrelevant. Och beträffande risken för prisfall: Varför skulle inte den falla på återvinningssvaranden? Det gör den ju vid återvinning enligt KL 4:10 2 st. och vid kvittningshinder enligt KL 5:16 2 st. Dessutom följer med prisfallsrisk möjligheten av värdeökning. 6 8 Hur man skall se på frågan om bevisskyldighet kan dock diskuteras, se noterna 60 och 62 ovan. 69 När det är infriandeegendomen som skulle ha återburits om det hade varit möjligt är det då rent principiellt fråga om värdeersättning såsom substitut för egendomen i fråga. Man kan beskriva det som egendomsåterbäring i form av värdeersättning. Men när det inte handlar om egendomsåterbäring utan om återbäring av infriandevärdet rör det sig inte om värdeersättning utan om värdeåterbäring. Se noterna 17 och 18 ovan. 70 Men med den bättre rätten följer också den rätt mot en tredje man som kan ansvara för egendomens försämrade skick eller förlust. Exempelvis kan det röra sig om ett skadeståndskrav mot en tredje man som har skadat egendomen. 7 1 Vid casus-ansvar för återvinningssvarande kan man diskutera ifall det rör sig om värdeersättning eller skadestånd. Ersättningsskyldighet svarande mot egendomens värde vid förlusttillfället presumeras (genom att återvinningssvarande har att visa casus för att undgå skyldigheten). Men i fråga om följdskador handlar det enligt min mening om skadestånd som kräver styrkt culpa. Att återvinningssvaranden inte förmår styrka casus är således inte tillräckligt för skadeståndsskyldighet. — Vid återbäring enligt KL 4:14 anses återvinningssvaranden såsom besittare svara även vid casus-förstörelse. Se JR Jonas Malmbergs tillägg i ”Frölunda Café” med hänv. Beträffande återvinning vid inkongruent skuldinfriande kommer dock med min syn inte KL 4:14 i spel, vilket innebär att vad som må gälla enligt den bestämmelsen saknar betydelse. Återvinningssvaranden bör på de skäl som anges vid och i not 66 ovan stå casus-risken fram till dess att han har gjort sitt val, medan allmänna principer bör gälla om och i så fall efter det att han har valt egendomsåterbäring. Det innebär att boet står casus-risken men att återvinningssvaranden såsom besittare drabbas om han inte förmår visa casus. Men det rör sig då endast om en skyldighet att utge värdeersättning och inte om något skadeståndsansvar. För ansvar av det senare slaget gäller culpa-regeln. Så länge återvinningssvaranden inte har utsatt egendomen för någon riskförhöjande åtgärd rör det sig ju inte om någon egentlig casus mixtussituation, eftersom återvinningssvaranden inte på något enligt rättsordningen klanderbart sätt har satt sig i besittning av infriandeegendomen. 72 Mer principiellt skulle värdet bestämmas per den tidpunkt då egendomen i fråga upphörde att vara återbäringsbar. — Man kan i ljuset av ”2B Consult” fråga sig varför inte värdetidpunkten bör vara domsdagen. Det hänger till att börja med samman med att det inte är fråga om en tillämpning av KL 4:14 utan av allmänna rättsprinciper. Vidare är vad som diskuteras här en situation där återvinningssvaranden skall ses som en ”oskyldig besittare” (KL 4:10 1 st. stadgar återvinning på objektiv grund), som genom sitt val har förklarat sig beredd att återlämna egendomen till boet om han förlorar återvinningstvisten. Det handlar således inte om återvinning enligt KL 4:5 som i ”2B Consult” eller om något ogiltigt avtal. Inte heller kan det förhållandet att ”förlusttillfället” utgör värdetidpunkt öppna för några spekulationsmöjligheter, eftersom det inte finns något att spekulera i. I stället blir effekten av domsdagen som värdetidpunkt att återvinningssvaranden ställs som ägare fastän det är boet som (vid framgång) har den bättre rätten. I sammanhanget finns det anledning att observera den distinktion som i förarbetena (prop. 1975:6 s. 240 f., jfr Walin Materiell konkursrätt (2 uppl. 1987) s. 225 f.) görs mellan att egendomen har förlorats, då värdet vid tiden för förlusten sägs böra vara bestämmande, och att egendomen finns i behåll men inte behöver utges, då domsdagen skulle utgöra värdetidpunkt. Spekulationssynpunkten är uppenbarligen en del av förklaringen till distinktionen. Men man frågar sig varför HD i ”2B Consult” med anförande av den synpunkten stannade för att förorda domsdagen som huvudregel (vilket HD i ”Frölunda Café” tog intryck av trots att situationerna skilde sig åt). Domsdagen framstår som relevant bara när egendomen då finns kvar men trots det värdeersättning skall utgå till följd av någondera sidas valrätt. Principen bör således vara att om en sådan valrätt föreligger skall värdetidpunkten (om det slutar med värdeersättning) svara mot den dag då valet gjordes eller, vid uteblivet val, valrätten sist skulle utövas (se not 85 nedan). 73 Huruvida boet är skyldigt att ta emot egendomen under ett sådant förbehåll är ett annat spörsmål. För en variant när det gäller tvistig fordring, se Lindskog Betalning 6.4.2.3. 7 4 Skulle återvinningssvaranden däremot vinna processen men först sedan egendomen har gått förlorad i boets hand, så bör boet ha att utge ersättning svarande mot egendomens värde vid förlusttillfället, om boet inte kan styrka casus. — En ytterligare situation är att egendomen finns hos en tredje man. Man kan tänka sig att det rör sig om ett reservdelslager som finns hos en lagerhållare. Det avgörande för casusrisken synes då vara vem som har instruktionsmakten över lagret. Om ingen (exempelvis därför att lagerhållaren genom ett kvarstadsbeslut har förbjudits att lämna ut någon reservdel), så bör casus drabba den som vinner återvinningstvisten (men denne bör då sannolikt också vara berättigad till ersättning av lagerhållaren). 75 I anslutning till ”2B Consult” framhåller Lennander (JT 2010–11 s. 909) att domsdagen som värdetidpunkt kan leda till att återvinningspåföljden inte svarar mot den återvinningsutlösande nackdelen. Likväl konkluderar hon lite resignerat att när ”naturaprestation är huvudalternativet är det trots det sagda förståeligt att HD valde att hålla fast vid tidpunkten för målets avgörande som värdetidpunkt”. Hon tillägger att man ”fortsättningsvis får försöka att på andra vägar komma till rätta med de fall där regelns tillämpning på ett orimligt sätt leder till att återvinningen kommer att omfatta mer eller mindre än den nackdel som uppstod vid transaktionen”. Men L:s utgångspunkt är då att det handlar om att egendomsfrånhändandet är den relevanta nackdelen (”naturaprestation är huvudalternativet”) och att därför egendomsåterbäring följer av återvinningsbestämmelsen. Kärnan i mitt resonemang är att vid återvinning enligt KL 4:10 1 st. av ett datio in solutum utgörs den relevanta nackdelen inte av egendomsfrånhändandet utan av skuldinfriandet (till skillnad från återvinning enligt KL 4:6, se not 29 ovan). Det leder till värdeåterbäring i stället för egendomsåterbäring. 76 Egendomsåterbäring kan dock också tänkas vid återvinning enligt KL 4:10 1 st., nämligen genom att boet trots allt yrkar egendomsåterbäring som återvinningssvaranden i och för sig inte invänder mot eller genom att återvinningssvaranden väljer egendomsåterbäring när boet yrkar värdeåterbäring. 77 Om egendomen inte finns i behåll aktualiseras då betydelsen av ”2B Consult”. Beträffande min helt preliminära syn på vad som här bör gälla, se not 85 nedan. 7 8 Vad som gäller i fråga om bevisskyldighet kan dock diskuteras, se noterna 60 och 62 ovan. 79 Det betyder nu inte att utgången med mitt synsätt är materiellt oriktig. Se not 81 nedan. 80 Man kan diskutera hur låst en domstol är av sådana positioneringar. När ett yrkat större omfattar ett mindre står i regel domstolen fri. Men i ”Frölunda Café” rörde det sig inte om kvantitativa positioner utan om kvalitativa. Visserligen är tidslinjen i viss mening kvantitativ, men det handlade inte om mer eller mindre tid utan om värden vid olika punkter längs tidslinjen. Och det fanns fler möjliga värdepunkter än de två som parterna antog. Parternas positioner var inte alternativa, som de tydligen antog, utan konträra (jfr not 12 ovan). Och konträra positioner är kort sagt rent generellt ett dåligt utgångsläge för ett bra prejudikat, eftersom det begränsar domstolens normgivningsutrymme. Jfr Lindskog Betalning 17.2.1.3n. 81 Nu var väl egentligen det ifrågavarande målet i grunden ett riktigt bra prejudikatämne som när det väl hamnade i HD hade förstörts av parternas processföring. — Man kan fråga sig hur utgången borde ha blivit med utgångspunkt i min syn på rättsläget (och under antagande av att parterna hade processat efter denna). Så här ser jag det. Boet yrkade värdeåterbäring. Egendomen fanns i behåll när återvinningsmålet inleddes (se not 10 ovan). Återvinningssvaranden kunde därför välja mellan egendomsåterbäring och värdeåterbäring. Hur det valet skulle ha utfallit beror på hur återvinningssvaranden bedömde förutsättningarna för caférörelsens fortsatta drift. Under antagande att framtidsutsikterna var dystra får förmodas att han skulle ha valt egendomsåterbäring. Därefter lägger återvinningssvaranden ned verksamheten med följd (såvitt kan förstås) att någon återbäring inte kan ske. I princip bör då värdet bestämmas till vad egendomen kunde ha inbringat om den hade sålts ögonblicket före nedläggningen. Om det var noll och ingenting så är utgången även med mitt synsätt riktig. 8 2 Beträffande prejudikat som bygger på en oprövad premiss, se Lindskog Betalning 15.2.3.2n. 83 Jag tycker likväl att domstolen i sitt avgörande kunde ha tagit vara på tillfället att distansera sig något till ”2B Consult” genom att än tydligare peka på att utgången hängde samman med hur parterna förde sin talan. Nu nöjde sig HD med att notera valsituationen (p. 18) samt med att bekräfta domsdagen som ”huvudregel” och konkludera att tillräckliga skäl att i stället gå på rättshandlingsdagen saknades (p. 19). 84 Det är ett i HD sedan länge förekommande uttryckssätt för att framhålla, att om det finns ett prejudikatbehov bör man vänta in ett mål som är ägnat att ge goda förutsättningar för ett bra prejudikat. 85 Utan att ha tänkt färdigt vill jag dock mena att den förekommande föreställningen att när boet har rätt till återbäring in rem så skall värdetidpunkten förläggas så sent som möjligt eftersom ersättningen är ett substitut för vad som rätteligen skulle återlämnas då (jfr not 67 ovan) framstår som principiellt felaktig. Det synsättet är uttryck för ett slags ologiskt substanstänkande. Om tanken fullföljs så finns ju ingen perfekt värdetidpunkt, eftersom den alltid skulle komma att ligga längre fram. Avgörande bör i stället vara hur man i ljuset av den relevanta nackdelen bör funktionellt se på riskfördelningen och spekulationsmöjligheten. Enligt min mening bör risken i princip bäras av den rätte pretendenten (dvs. den vinnande parten, dock med beaktande av besittningens betydelse) och spekulationsmöjlighet bör inte finnas på någondera sidan. Det leder till att när egendomen har förlorats bör dagen då det skedde vara värdetidpunkt. Någon spekulationsmöjlighet finns inte därefter, och i en fungerade marknad kommer framtida risker och möjligheter att återspeglas i värderingen. Och om egendomen finns kvar men någondera sidan får välja mellan återbäring in rem och värdeersättning för egendomen, så skall — om det slutar med värdeersättning — värdet bestämmas per den dag när valet gjordes eller den dag när valrätten sist fick utövas. Någon spekulationsmöjlighet finns inte därefter, och möjliga framtida värdeförändringar återspeglas i värderingen om denna är marknadsmässig. Men det sagda är endast icke färdigtänkta huvudlinjer. Jag är då väl medveten om att omständigheterna i det enskilda fallet kan, som i ”2B Consult”, komplicera till det hela. Men det speciella bör inte hindra att man utgår från det generella.fotnot 13 · s. 535

Materiell processledning i tvistemål En komparativ analys av nordisk rätt11 hänvisningar

Mika Launiala · SvJT 2026 s. 565–595 · 9 ställen

Lagstiftaren och skeppsarrest2 hänvisningar

Claes Martinson · SvJT 2026 s. 57–75 · 2 ställen

Rationella reformer?2 hänvisningar

Thomas Pettersson · SvJT 2025 s. 1–33 · 2 ställen

Medicinska åldersbedömningar i asylprocessen*1 hänvisning

Isa Cegrell Karlander · SvJT 2025 s. 164–183 · 1 ställe

Principen om fri bevisföring och bevisvärdering präglar svensk processrätt och det innebär att värdet av enskilda bevis inte regleras genom lag — i stil med att två vittnen utgör fullt bevis — utan det är istället beslutsfattaren/domaren som självständigt har att bedöma värdet av den aktuella bevisningen. Detta förhållande stadgas i 35 kap. 1 § st. 1 RB som ålägger domaren att ”efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad som i målet är bevisat”. Detta gäller även i förvaltnings(process)rätten även om det inte finns något uttryckligt stadgande i FL eller FPL.Inledning · p. 1 · s. 164

Något om beställaråterkrav i löpanderäkningsentreprenader1 hänvisning

Jacob Frank · SvJT 2025 s. 184–214 · 1 ställe

Parternas faktiska agerande under entreprenadtiden har härvid stor betydelse, se avsnitt 4.3 in fine nedan. 1 0 Ibland påstås att det skulle vara ”praxis” eller ”sedvänja” i branschen att tidssedlar ska bifogas tillsammans med en faktura. Det är inte sant redan av det skälet ett en mängd mindre till mellanstora företag (underentreprenörer) har olika interna rutiner; vissa arbetar överhuvud inte med tidssedlar utan redovisar nedlagd tid m.m. direkt i fakturan, andra arbetar med s.k. veckorapporter, etc. 11 Se vidare avsnitt 3 och 4 nedan. Det har dels förekommit att beställarens betalningar och passivitet tillmätts avtalsverkan vad gäller den avtalade nivån på underlaget, dels att beställarens underlåtenhet att i rimlig tid upplysa entreprenören om att beställaren inte anser underlaget tillfyllest tillmätts bevisbetydelse på så vis att utgångspunkten ansetts vara att underlaget som producerats under entreprenadtiden utgör tillräcklig bevisning för fakturerade kostnader. 12 Grundstrukturen i AB 04 liksom stora delar av riskfördelningsbestämmelserna bygger på att parterna avtalar om ett fast pris. Flera bestämmelser syftar till att ligga till grund för fastställande av kalkylförutsättningar som ska råda för entreprenörens prissättning av sitt fasta pris i anbudet (se särskilt kap. 1). Vid löpande räkning har entreprenören inte på förhand prissatt kostnaden för ett visst arbetsmoment och inte heller bedömt omfattningen av åtagandet med stöd av reglerna 1 kap. i AB 04 (jfr not 5 ovan). Det finns därmed inget kalkylmässigt ingångsvärde som det faktiska utförandet kan mätas emot. Följden blir att flera regler, särskilt vissa ersättningsregler avseende t.ex. ÄTA, hinderskostnader, forcering m.m.., måste anses ha spelat ut sin roll när löpande räkning avtalats. Entreprenaden ”kostar vad den kostar”, och väntetid m.m. ersätts, såvida inte entreprenörens utförande och bemanning innebär att projektet tillförs onödiga merkostnader på ett sätt som varit vårdslöst (se nästföljande avsnitt 2.2). Härtill kan anmärkas att påståenden om ”hinderskostnader” sällan är relevanta ens utifrån den traditionella regleringen i AB (kap. 5 § 4), då sedvanliga väntetidskostnader som brukar anmärkas mot sällan ens utgör ett ”hinder” i AB 04:s mening (något som påverkat hållandet av kontraktstiden). 1 3 Motiv AB 72, s. 185, 14 Gentele s. 611 f. med verken refererade i fotnot 2. 15 Svea hovrätts dom i mål T 10408-14. Så även möjligen Särskild skiljedom 2005-05-18, Kista Galleria KB och Skanska Sverige AB (avgörandet är svårtolkat, jfr not 24). 16 Det skulle inte vara otänkbart att talan klassificeras som en skadeståndstalan. Vad som i praktiken görs gällande är ju ofta att beställaren tvingats betala onödiga ”merkostnader” och i den bemärkelsen drabbats av en skada. 17 NJA 2020 s. 115 p. 20: ”Enligt allmänna kontraktsrättsliga principer gäller att en avtalsbrytande part är skadeståndsskyldig för skador till följd av ett avtalsbrott men att skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter oaktsamhet, såvida det inte finns någon garanti eller annan särskild utfästelse eller annat följer av särskild lagstiftning (jfr t.ex. NJA 2012 s. 725 p. 21 med hänvisningar)”. Se även Adestam & Arvidsson, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48 ff. (hädanefter ”Adestam & Arvidsson”). Jfr dock Ramberg, Skadestånd vid avtalsbrott — förslag till analysmodell (de lege lata), SvJT 2020 s. 589. 1 8 Som exempel kan nämnas att vid en prisjuteringstalan kan beställaren inte åtnjuta bevislättnadsregeln i RB 35:5. Förs en skadeståndstalan finns å andra sidan en risk att kravet omfattas av de särskilda preklusionsreglerna i AB. Anspråk på skadestånd ska enligt AB 04 kap. 5 § 20 första stycket punkten 1 framställas skriftligen senast tre månader efter entreprenadtidens utgång, om skadan framträtt under entreprenadtiden. I en av tingsrättsdomarna refererade till nedan (mål nr T 6919-20) bedömdes vissa av beställarens motkrav, bl.a. grundade på påståenden om åsidosatt omsorgsplikt, som skadeståndskrav. 19 Munukka har argumenterat för att lojalitetspliktens uppfyllelse inte är synonymt med frånvaro av vårdslöshet och att omsorgspliktens uppfyllande, såsom ett utflöde av denna, inte heller borde vara det (Skälig tidsåtgång vid löpande räkning, JT 2017–18 s. 948). Som avtalsbrottsnorm argumenteras därför att bristande fackmässighet/omsorg räcker, utan inslag av culpa. Men som framgår av de lagar som refereras till av Munukka (kommissionslagen och lagen om handelsagentur) fordras culpa för att en omsorgsbrist ska kunna leda till en påföljd (43 § 1 st. och 34 § 1 st. i respektive lag). Värdet av att fastställa en abstrakt avtalsbrottsnorm för omsorgsförpliktelser som inte är kopplad till möjligheten att göra påföljder gällande har jag svårt att förstå. Dessutom kan det tilläggas att det i förarbetena till kommissionslagen står att vid avtalsbrott som består i att parten har brustit i omsorg ingår oaktsamhet redan i förutsättningarna för avtalsbrottet (prop. 2008/09:88 s. 159). Munukkas argumentation går dessutom emot den uppfattning han redovisat i ett annat verk, där en argumentation förs i linje med den förhärskande uppfattningen (se Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 140). 20 Se den övertygande redogörelsen i Gentele s. 620 f med vidlyftiga hänvisningar. En annan sak är att i den mån en omsorgsförpliktelse kan anses definieras av att gäldenären är förpliktad att iaktta en viss aktsamhetsstandard vid utförandet av sitt åtagande (i entreprenadsammanhang ofta en fackmässighetsstandard), och gäldenären åsidosatt standarden, kan hävdas att gäldenären i princip ’per definition’ varit vårdslös (aktsamhetstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller i ett sådant fall med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden), jfr Adestam & Arvidsson s. 54. En konstaterad omsorgsbrist (avvikelse från tillämplig aktsamhetsstandard) kan därmed utgöra en mer eller mindre stark presumtion om att ifrågavarande agerande uppnått en erforderlig nivå av vårdslöshet. Inte desto mindre är det likväl så att vårdslöshet fortfarande är den relevanta rättsgrunden för att en rättsföljdspåverkande omsorgsbrist ska anses föreligga (och, vid ett återkrav enligt ovan, ersättningsskyldighet följa). Huruvida aktsamhetsstandarden som gäller för iakttagandet av omsorgsförpliktelsen sammanfaller med den skadeståndsrättsliga vårdslöshetsstandarden får avgöras från fall till fall. 2 1 Se bl.a. Svea hovrätt i mål T 14555-22. Hovrätten motiverar inte slutsatsen. Möjligen skulle bedömningen kunna ha motiverats utifrån processföringen. Beställaren hade konkretiserat den påstådda omsorgsbristen (inhyrning av fler vibrationsmätare än nödvändigt) samt preciserat den påstådda merkostnaden genom att lämna in en egen beräkning av vad som utgjorde ett rimligt antal dagar med vibrationsmätare med ett vitsordade av en kostnad för arbetet i enlighet med den beräkningen. Beställaren hade alltså konkretiserat i vilket avseende och beträffande vilket arbetsmoment som entreprenören påstods ha brutit mot omsorgsplikten liksom de påstådda ekonomiska förlusterna och deras storlek till följd av den specifika påstådda överträdelsen samt även redogjort för orsaksförhållandet mellan det påstådda vållandet och påstådd förlust. I en sådan situation kan det åligga entreprenören att förklara varför den ifrågasatta kostnaden ändå varit motiverad för ett fackmässigt utförande av entreprenaden. 22 Det är rentav löjeväckande att påstå att entreprenören vid blank invändning om åsidosatt omsorgsplikt skulle behöva visa att samtliga arbetsmoment i en stor och komplex entreprenad har utförts aktsamt. Hur ser ens en sådan bevisning ut? 23 Nordh, Bevisrätt B, Juno version 2 2019, s. 93. 24 Ingvarsson & Utterström s. 557. Inspiration till denna modell hämtas enligt författarna från skiljedomen Kista galleria. Det är dock oklart hur avgörandet i Kista galleria bör tolkas. Skiljenämnden uttalade där: ”Om Kista bestrider att Skanska har haft en kostnad eller att en kostnad är hänförlig till entreprenaden, måste Skanska styrka kostnaden eller att den är hänförlig till entreprenaden. Om Kista däremot gör gällande att Skanska inte har rätt till ersättning på grund av att bolaget har brustit i sin skyldighet, att i enlighet med kap. 6 § 8. l ABT med tillbörlig omsorg tillgodose Kistas intressen i tekniskt och ekonomiskt hänseende, bör det däremot ankomma på Kista att styrka dels att Skanska har åsidosatt sin skyldighet, dels att åsidosättandet har medfört en för hög kostnad. Skanska har dock en förklaringsbörda. Om Kista framhåller ett relevant påstående, ankommer det på Skanska att åberopa relevant motfakta. Om Kista gör gällande exempelvis att en viss kostnad är för hög eller onödig, går alltså en förklaringsbörda över på Skanska. Enbart ett påstående om att kostnaderna för entreprenaden totalt sett är för höga, medför inte att någon förklaringsbörda går över på Skanska”. 2 5 Se för ett sådant möjligt exempel hovrättens avgörande refererat i fotnot 21. 26 Gentele s. 612, med utveckling på s. 624 ff. Argumentet bakom är att beställaren kan ha begränsade möjligheter att säkra bevisning om varför — dvs. på grund av vilken vårdslöshetsgrundande omständighet — arbetet tagit för lång tid att utföra, medan däremot beställarens möjligheter att bevisa att ett arbete tagit längre tid att utföra än normalt — dvs. att kostnaderna är höga — torde vara mycket bättre. 27 Om det saknas ett gängse pris (relevant jämförelseobjekt med samma förutsättningar) är det svårt att avgöra vad som är en ”normal” kostnad för entreprenaden, och ännu svårare att avgöra vad som är ”mycket högre” än normal kostnad. 28 Som påtalats ovan kan av förklarliga skäl referenser till pågående och avslutade skiljemål med sådana belopp dessvärre inte kommenteras närmare. 2 9 Hovrätten uttalade: ”I kap. 6 § 9 specificeras vilka kostnader som ska ersättas enligt självkostnadsprincipen. Vidare innehåller § 10 vissa regler som gäller vid en tillämpning av självkostnadsprincipen. Vid dessa förhållanden anser hovrätten att priset följer av parternas avtal. 45 § köplagen är därmed inte tillämplig på parternas avtalsförhållande.” 30 Gentele s. 614 ff. 31 Se avsnitt 3.4 nedan. Jfr Magnusson & Wagner, Löpande räkning: Är priset avtalat eller finns utrymme för att bedöma prisets skälighet?, JT 2022–23 s. 12 ff. 32 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno Version 3B, kommentaren till 45 § avsnitt 10.2.4. 33 Ibid. 3 4 Samma Gentele s. 618. 35 Se vidare avsnitt 3.4 nedan. 3 6 Hovrättens dom s. 18. 3 7 Tingsrättens dom s. 34. 3 8 Trots att Riksbyggens s.k. avdrag översteg det av Serneke fordrade beloppet i huvudkäromålet framställde Riksbyggen för egen del inget genkäromål beträffande avdragen. 39 Så verkar även nämnden ha uppfattat dem, se strax nedan. 40 Med hänvisning till Lindskog, Betalning, Juno Version 3, s. 145 f. 41 Om jag förstår skiljedomen rätt stod det i fakturorna att de var a conto. 4 2 Skiljedomen s. 716 f. 43 P. 8 i domskälen. Uttalandena upprepades av HD i ”Omsättningsmålet”, NJA 2021 s. 943 p. 12. Se vidare om uttalandena och dess betydelse bl.a. i avsnitt 4.3 nedan. Då fråga i målet torde ha varit om avtalsbrott (till grund för återkravet låg påståenden om icke-uppfyllande av verifieringskrav samt påståenden om brott mot omsorgsplikten), kan man fråga sig varför entreprenören Serneke inte gjorde gällande för sen avtalsbrottsreklamation. Se vidare härom avsnitt 4.5 nedan. 44 Se s. 12 i hovrättens domskäl. 4 5 Bedömningen är ägnad att förvåna. Se avseende denna fråga avsnitt 2.3 ovan. 46 Hovrätten hänvisade härvid till Samuelsson, AB 04 En kommentar, andra uppl. s. 428. Per Samuelssons kommentar är, som utvecklas närmare nedan, såväl ofullständig som felaktig i flera avseenden (se avsnitt 4.3 och 4.4 nedan). Den mest grundläggande bristen i resonemanget är att redan betalningen i sig kan utgöra en disposition. 4 7 Lindskog, Betalning, JUNO Version 3, s. 150 (”Lindskog”). I en del skiljerättsliga återkravsmål har uppfattningen framförts att betalarens vilja skulle vara styrande för betalningens effekter. Ett sådant påstående är helt enkelt fel. Viljeteorin har varit övergiven sedan mer än 100 år tillbaka i svensk rätt. Huruvida det finns ett insiktskrav hos betalaren avseende mottagarens uppfattning, se avsnitt 4.2 in fine nedan. 4 8 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 7 §. 49 Från beställarhåll kan noteras att det inte ifrågasatts att beställaren principiellt kan gå miste om rätten att invända efter att denne betalat (Ingvarsson & Utterström s. 548 f.). Författarna godtar utgångspunkten att så kan ske men nämner sedan tre exempel där annan utgångspunkt gäller; vid betalning à conto, om parterna uttryckligen avtalat att slutreglering ska ske senare samt då betalning erläggs enligt betalningsplan utan någon koppling till värdet av det faktiska utförandet (alltså då tomma lyftfakturor utfärdas). 50 Se avsnitt 3.1 ovan. 51 Lindskog s. 942 f, Unnersjö, Condictio indebiti — från skyddsregel för betalaren till skyddsregel för mottagaren på tre decennier, JT 2024–25 s. 31 ff. (hädanefter ”Unnersjö”) samt ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto”, NJA 2023 s. 339 p. 18. 52 Lindskog s. 948 f. Se även citatet från ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto” nedan. 5 3 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 12. 54 ”Tryckerimomsen I”, NJA 2015 s. 1072, p. 13. Det har i Sverige liksom i andra länder tidigare diskuterats om läran om condictio indebeti rätteligen bör beskrivas som läran om när en betalare har en återkravsrätt av ett belopp som han inte var skyldig att betala eller som läran om när en betalningsmottagare får behålla ett belopp som han inte hade rätt till (se bl.a. Lindskog s. 945 med not 3924). I svensk rätt gäller den senare beskrivningen. I Tryckerimomsen I uttalar således HD (p. 21): ”Förlagen har till Mediarummet betalat mervärdesskatt efter en för hög fakturerad skattesats. Betalningen har skett utan rättsgrund och ska därför gå åter, ifall inte läran om condictio indebiti föranleder annat.” Se även Unnersjö s. 27. 55 Mossberg, Rättshandlingsbegreppet: kriterierna, JT 2023–24 s. 92 not 73. 5 6 M hade deponerat medlen hos länsstyrelsen sedan även S, som motsatte sig återgång, gjort anspråk på medlen hos M. 57 ”Fastighetsmäklarens klientmedelskonto p. 24. 58 Ett argument för detta som framhävdes av HD var att en gäldenär, i väntan på ett rättsligt avgörande avseende en tvistig skuld, kan välja att göra en provisorisk betalning för att försäkra sig om att inte drabbas av dröjsmålspåföljder (p. 19, med hänvisning till NJA 1989 s. 224). För synpunkter på HD tillitsbedömning, se Unnersjö 28 ff. 59 Samma slutsats Unnersjö s. 27. Se dock redan justitierådets Linds tillägg i ”Stångastaden”, NJA 1989 s. 224. En sådan turordning förutsätter dock självklart att betalningsmottagaren utformar sin talan i enlighet härmed. 6 0 Lindskog s. 152. Vid läran om condictio indebeti torde efterföljande ond tro vara ett hinder mot ett inrättande. I ”Fastighetsmäklarens klientmeddelskonto” hade K senare samma dag som betalningarna av misstag gått iväg skickat ett mail till M där betalningarna krävdes åter. Den onda tro som M då hamnade i, är inte relevant enligt re integra-bestämmelsen. 61 Unnersjö s. 39 f. 62 Unnersjö s. 40. 6 3 Beställaren har även kontrollmöjligheter enligt AB vad gäller arbetenas kvalitet m.m., se t.ex. AB 04 kap. 3 § 5. 64 Jfr här även exemplen i Lindskog s. 153 ff. 65 Prekluderat blir då alltså (om omständigheterna ger stöd för att en disposition vidtagits) invändningar om kontraktsbrott som baserar sig på att entreprenören påstås ha åsidosatt reglerna i självkostnadsprincipen (bristande verifiering och/eller bristande omsorg). Vad som gäller ifråga om invändningar som baserar sig på en rätt som följer av lag (skäligt pris), se avsnitt 4.5. 66 P. 19. 67 Diskussionen tog fart efter HD:s fullmaktsavgöranden i ”Reseföretagsrepresentanten” NJA 2013 s. 659 och ”Divisionschefen” NJA 2014 s. 684, som fått utstå massiv kritik. Se, utöver debatten mellan Håstad och Lindskog (Håstad, Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran, SvJT 2020 s. 323 ff. med replik av Lindskog, Tillitsfullmakten — en replik, SvJT 2020 s. 785 ff.) även Lundberg, Ytterligare om tillitsfullmakter, JT 2015–16 s. 735, Stridsberg, Tillitsfullmakter — nytt klargörande om befogad tillit som behörighetsgrund, JT 2014–15 s. 619, Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt — några kritiska reflektioner kring ett rättsfall, JT 2015–16 s. 330, Unnersjö, Kriterierna för tillitsfullmakt: låneavtalet med Svea Ekonomi NJA 2021 s. 1017, JT 2022–23 s. 647, Unnersjö, Skadeståndströskeln och bundenhetströskeln vid orsakande av befogad fullmaktstillit, NJ 2:23 s. 18, Svensson, Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?, SvJT 2023 s. 812 ff. (väsentligen stöder författaren åsikterna framförda i frågan av Joel Samuelsson i Svensk avtalsrätt, Fullmaktsläran, Iustus, Uppsala 2023) samt Lundberg, Ännu något mera om tillitsfullmakt, JT 2023–24 s. 227. Lindskog har pekat på att HD i ”Låneavtalet med Svea Ekonomi”, NJA 2021 s. 1017, befäst måste-insikts-kravet i fullmaktssammanhang och att avgörandet kom efter meningsutbytet mellan honom och Håstad (se densamme Betalning, s. 152 not 437. Än torde dock inte sista ordet vara sagt. Andra avgöranden som fått utstå liknande kritik är bl.a. ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 171. Där uppställde HD ett krav att den passiva avtalsparten ska ha varit ”medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats”, för att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring (p. 11). På samma sätt som kravet att huvudmannen i en fullmaktssituation ska ha haft insikt om (eller i vart fall insett risken för) att hans rättshandling skulle kunna föranleda en tredje man att hysa tillit i behörighetshänseende inte är förenligt med den traditionella rättshandlingsläran, skulle det kunna argumenteras för att medvetandekravet som HD uppställde i 2018 års fall också är i strid med densamma (se Samuelsson, Fullmaktsläran, Svensk avtalsrätt, s. 87 not 214). Enligt den traditionella rättshandlingsläran ska viljeförklaringars innehåll enkom bedömas objektivt utifrån den befogade uppfattningen som innehållet förmedlar, helt utan hänsyn till vad viljeförklaringsavgivaren må eller bort ha insett om olika förhållanden. När det gäller passivitet utgör ju detta i sig själv en rättshandling, när mottagaren har befogad anledning att uppfatta passiviteten som ett uttryck för en avsikt att rättshandla. Ett krav på att den passive parten ska varit medveten om avtalstillämpningens avvikelse från vad som ursprungligen har avtalats är ett slags medvetandekrav inriktat på visst innehåll; det kan ifrågasättas om det inte kan jämställas med ett krav på att den passive parten måste vara medveten om att viljeförklaringen (passiviteten) förmedlar en viss innebörd som avviker från innehållet i den ursprungliga rättshandlingen (se Somo, Gör två fel ett rätt? En analys av NJA 2018 s. 171, SvJT 2024 s. 788, i anslutning bl.a. till not 18). 68 Motsatt uppfattning Lindskog s. 152. 69 Lindskog s. 145. 7 0 Passiviteten och tiden torde därmed kunna få betydelse vid den allmänna intresseavvägningen. 7 1 Se avsnitt 3.4 ovan. 72 HD omnämnde i p. 25–27 avgörandena ”Pantsättarens passivitet” NJA 1961 s. 26, ”Bodelning efter 24 år” NJA 1993 s. 570, ”Restaurang Pelé” NJA 2002 s. 630, ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 samt ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171. 7 3 HD hänvisade till ”Stångåstaden” NJA 1989 s. 224, ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072 och ”Ränteskruven” NJA 2005 s. 142. 74 Se härom avsnitt 4.2 ovan. 75 Ifråga om eventuella insiktskrav hos den passive parten, se not 64 ovan. 76 Unnersjö s. 38 f. Om rättslig flerspårighet, se även Lindskog, Något om rättslig flerspårighet, Festskrift till Gertrud Lennander, s. 191 ff. 77 Jfr Unnersjö s. 38 f. 7 8 Jfr t.ex. ”Den överprissatta torven” NJA 1947 s. 137, där ett parti torv levererades till ett pris överstigande det normalpris som säljaren enligt den offentligrättsliga regeln hade att tillämpa. Säljaren, som hade mottagit hela köpeskillingen, befanns vara icke återbetalningspliktig för överpriset (se vidare Lindskog s. 58 ff.). 7 9 Se i detta avseende ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 127 samt Andersson, Inomkontraktuell reklamationsplikt; ett NJA-fall och flera hovrättsavgöranden senare, SvJT 2019 s. 379. Jfr å andra sidan Lindskog, Preskription, uppl. 4, 2017, s. 730 ff. 80 Jfr hovrättsfallet referat i avsnitt 3.4. 8 1 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno version 3B, kommentaren till 47 §. 82 Annars blir han i praktiken bunden. Se ”Svartöns Pris” p. 18. Att en betalning utan protest kan få avtalsverkan har berörts ovan. Som framgått där är det dock i första hand den för betalningsmottagaren synliga rättshandlingsviljan som ligger bakom betalningen som är avgörande för den avtalsrättsliga tillitsprincipsprövningen, eventuellt i kombination med omständigheter såsom att betalningen skett förbehållslöst m.m. (jfr här not 45). 8 3 Se ”Omsättningsmålet” NJA 2021 s. 943 p. 12.fotnot 9 · s. 188

Dubbelbestraffning, resning och rättskraft19 hänvisningar

Viktor Brylla, Erik Sjögren Tergius · SvJT 2025 s. 215–233 · 12 ställen

Domsrätten vid konkurs3 hänvisningar

Anna Warberg · SvJT 2025 s. 311–323 · 3 ställen

Lagstiftning i riksdagen hösten 20242 hänvisningar

Lisa Gunnfors, Miriam Kantor · SvJT 2025 s. 442–451 · 2 ställen

EncroChat, bevisförbud och genomsökning av mobiltelefoner4 hänvisningar

Hans Sundberg · SvJT 2025 s. 459–476 · 4 ställen

Domstolarnas utredningsansvar vid digital manipulation2 hänvisningar

Elvira Landberg · SvJT 2025 s. 477–487 · 2 ställen

Unionsrättsliga ersättningsanspråk mot staten4 hänvisningar

Erik Mårild, Klas Granlund · SvJT 2025 s. 549–569 · 4 ställen

Om den enskilda individens rättsstatsskydd i svensk rätt — Konstitutionella och generella principer (Del I av II)3 hänvisningar

Åke Frändberg · SvJT 2025 s. 594–605 · 3 ställen

Medborgarnas möjligheter att föra talan i domstol mot staten i miljöpolitiska frågor3 hänvisningar

Måns Jacobsson · SvJT 2025 s. 617–633 · 3 ställen

Perspektivskifte i straffrättspolitiken — plus ça change?1 hänvisning

Axel Holmgren · SvJT 2025 s. 62–74 · 1 ställe

En naturlig tolkning av frågan ”Hur klarar sig principen om proportionalitet?” är att den tar sikte på den sorts bakåtblickande proportionalitet som har diskuterats ovan. När det talas om ”proportionalitet” i rättsliga sammanhang åsyftas dock ofta en annan allmän rättsprincip än grundsatsen att det ska råda överensstämmelse mellan brottets svårhet och straffets stränghet. Proportionalitet betyder då i stället att det ska råda balans mellan mål och medel — vilket förstås är något helt annat. Denna mer framåtblickande proportionalitetsprincip är nog många läsare av texten bekanta med. Det är en regel som ställer krav på olika typer av offentlig maktutövning; både när den yttrar sig i lagstiftning (se t.ex. 2 kap. 21 § regeringsformen eller artikel 5.4 i fördraget om Europeiska unionen) och i rättstillämpning (se t.ex. 5 § tredje stycket förvaltningslagen (2017:900) eller 24 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken). Principen har dock aldrig haft en särskilt stark ställning på det straffrättsliga området, vilket nog beror på att den där skulle riskera att komma i konflikt med andra intressen. Sammanfattningsvis finns ju en stark förväntan att den straffrättsliga reaktionen inte endast ska vara ändamålsenlig utan också rättvis, vilket just den andra proportionalitetsprincipen — den bakåtblickande — syftar till att garantera.Mål och medel; tro och vetande · p. 2 · s. 72

Tio år av besynnerligheter — artikel 4.2 FEU och konstitutionell identitet2 hänvisningar

Magnus Schmauch · SvJT 2025 s. 634–656 · 2 ställen